KARINE ALVES GONÇALVES MOTA[1]

(Orientadora)

RESUMO: Considerando a quantidade de pessoas embarcando todos os anos, e o alto índice de reclamações e processos judiciais inerentes a falha na prestação de serviço por parte das companhias aéreas, é necessário um olhar minucioso em relação aos direitos e a preservação dos interesses dos passageiros. Tais direitos estão resguardados sob a responsabilidade civil do transportador aéreo que compromete-se ao firmar contrato com o passageiro, a transportar deum lugar a outro, sem prejuízo ou dano, pessoas ou coisas mediante retribuição previamente estabelecida. O transporte aéreo internacional é regulado pela Convenção de Montreal, no qual o Brasil é signatário. A convenção traz contornos para as relações de consumo das transportadoras aéreas internacionais em relação aos seus usuários, impondo limites à suas responsabilidades civis, e com isso, gera antinomia com o CDC, que defende a reparação do dano de forma integral e salvaguarda o princípio da proteção ao consumidor constitucionalmente assegurado. Este artigo tem como objetivo principal analisar a aplicabilidade da convenção de Montreal em detrimento do Código de Defesa do Consumidor frente a indenização aos passageiros decorrentes de danos, ocasionada por falha na prestação de serviço. Para a realização da análise do tema em questão, foi acolhido em primeira etapa, a revisão literária específica, composta por doutrinadores que dispuseram sobre o referido assunto que é característico da pesquisa bibliográfica. Em consenso, o levantamento dos  mais relevantes julgados referente aos últimos 3 anos, e a análise de documentos, leis específicas, convenções e artigos científicos que contornam a responsabilidade civil internacional do transportador aéreo.

Palavras-chave: Antinomia da Norma.Responsabilidade Civil. Transporte Aéreo Internacional.

ABSTRACT: Considering the number of people boarding each year, and the high level of complaints and lawsuits inherent to airlines' failure to provide services, a close look is needed regarding the rights and preservation of passenger interests. Such rights are protected under the civil liability of the air carrier, which undertakes to enter into a contract with the passenger, to transport from one place to another, without prejudice or damage, to persons or things by way of previously established remuneration. International air transport is governed by the Montreal Convention, to which Brazil is a signatory. The convention outlines the consumer relations of international air carriers in relation to their users, imposing limits on their civil liability, and thus generates antinomy with the CDC, which advocates the full repair of damage and safeguards the principle of constitutionally guaranteed consumer protection. The main objective of this article is to analyze the applicability of the Montreal Convention to the detriment of the Consumer Protection Code against compensation to passengers resulting from damage caused by failure to provide services. To carry out the analysis of the subject in question, a specific literary review was made up, in the first stage, composed of doctrinators who discussed the subject that is characteristic of bibliographic research. By consensus, the survey of the most relevant judgments referring to the last 3 years, and the analysis of documents, specific laws, conventions and scientific articles that circumvent the international civil liability of the air carrier.

Key-words: Antinomy of the Norm. Civil Responsibility. International Air Transport.

Sumário: Introdução – 1. Contextualização Histórica. 2. Danos e meios de reparação. 3. Convenção de Varsóvia e Montreal. 4. Responsabilidade do Transportador Aéreo Internacional; 4.1 Responsabilidade Civil decorrente de danos à integridade pessoal; 4.2 Responsabilidade Civil decorrente de danos à bagagem; 4.3 Responsabilidade Civil decorrente de atraso. 5. Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor. 6. Excludentes de Responsabilidade. 7. Prescrição à reparação de danos. 8. Antinomia das normas e a proteção do consumidor. 9. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Fortalecido pelas evoluções tecnológicas investidas na aviação civil, o que restrito a uma classe abastada, faz-se presente na vida de pessoas por todo o mundo. O transporte aéreo, atribuído por sua eficácia, agilidade e conforto realiza a ligação dos seus usuários aos mais diversos lugares do planeta.

Ao longo dos anos, percebeu-se a necessidade de evoluções nas aeronaves, principalmente, no âmbito da segurança à vida e integridade dos seus passageiros, fator, que é um legado da aviação civil. Adjunto, houve a necessidade de preencher as lacunas na legislação de fiscalização e regulamento do transporte aéreo, com o intuito de evitar, ou ao menos minimizar os riscos de catástrofes aéreas, sob pena de irreparáveis prejuízos.

Na esfera internacional foi promulgado o Decreto Nº 20.704/31, onde o Brasil se tornou signatário da Convenção de Varsóvia de 1929 e os demais protocolos de harmonização do tratado, incluindo a Convenção de Haia de 1955, o Protocolo adicional de Montreal 1,2,3 e 4 e a Convenção de Montreal de 1999 (Dec. Presid. 5.910/2006), que os substituiu de uma única vez. Tais convenções foram promulgadas para unificar as regras internacionais de transporte aéreo. Contudo, a aplicação interna das convenções ocasionou antinomia com o Código de Defesa do Consumidor, gerando conflito de norma interna e internacional.

Para o Código de Defesa do Consumidor ao se tratar da responsabilidade do transportador aéreo, quando ocasiona prejuízo ao direito ou patrimônio do passageiro, resultando dano, não existe limitação para a indenização, devendo o consumidor ser  ressarcido em sua integralidade, em controvérsia a Convenção de Montreal que institui teto máximo, denominada indenização tarifada. Em consonância a esta oposição entre as normas, há divergência quanto ao prazo prescricional para o exercício do direito de ação, e por último  e não menos importante, a responsabilidade objetiva defendida pelo CDC e a subjetiva defendida pela Convenção ao atingir um determinado valor tarifado pelamesma.

A discussão a respeito dessa colisão, recai sobre a antiga discordância jurídica entre a teoria monista versus a dualista, sendo a primeira defensora da aplicação do Direito Internacional, e a segunda, elege o Direito Positivo Nacional como norma a ser imposta pelos Tribunais.

Neste contexto, e diante as Jurisprudências existente no Ordenamento Jurídico brasileiro, como exemplo, o acórdão do Recurso Extraordinário número 636.331 com origem no Rio de Janeiro (2011), possibilita este artigo responder questões como: Quais  as antinomias entre a convenção de Montreal e Código de Defesa do Consumidor, como figura a aplicação de uma em detrimento à outra, e quais as possíveis consequências refletidas no consumidor?

Em consonância, objetivou analisar a aplicabilidade da convenção de Montreal em detrimento do Código de Defesa do Consumidor frente a indenização aos passageiros decorrentes de danos, ocasionada por falha na prestação de serviço.

1                CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA

Para uma melhor harmonização e funcionamento do Estado, o Direito Constitucional é essencial. Através dele, o Direito Público garante a aplicação de legislações que asseguram os direitos fundamentais, a segurança, a liberdade e a realização de seus anseios.

Para que uma Convenção seja admitida e entre em vigor no ordenamento interno, necessita passar por algumas etapas, Stoco (2011, p.497) dita-as: Em primeiro momento impõe-se a aprovação do seu texto no Congresso Nacional, através de decreto legislativo e posterior promulgação do texto aprovado por parte do Presidente da República, por intermédio de decreto presidencial. Após aceito e em vigor, a Convenção deve ser observada pelos juristas, para que seja respeitado o princípio da reciprocidade, garantida pela constituição em seu artigo 178. A competência privativa do Presidente da República está prevista na Constituição Federal em seu artigo 84, inciso VII, pois cabe ao mesmo,acelebração de tratados, convenções e atos internacionais.

A competência privativa da ratificação da convenção é do Chefe do Executivo, a incorporação definitiva ao ordenamento jurídico interno, conforme citado, compete ao Presidente da República, que através do decreto, promulga o texto e a partir daí a publicação em português é realizada. Conforme Pedro Lenza (2010, p. 492), o referido ato normativo que se integra à pouco ao ordenamento jurídico interno possui caráter de norma infraconstitucional, e situa-se nos mesmo planos de validade, eficácia e autoridade em que se posicionam as leis ordinárias. Podendo ser revogado por norma posterior, bem como, ter sua constitucionalidade questionada diante aos tribunais.

A observância ao princípio da reciprocidade, frisado pelo artigo 178 da Constituição Federal, onde os acordos firmados pelo União devem ser observados, corrobora para a corrente Dualista, no qual acha-se dualidade de ordens jurídicas, interna e externa. Sendo a Norma do direito Interno a regulamentadora de seus indivíduos e o Direito Internacional regulador de relações entre Estados. São ainda, independente e diversos, ou seja, são igualmente válidos e por isso não deve existir conflitos. Mazzuoli (2013, p. 87) inteira que por serem dois sistemas de normas distintos e que não se tocam por nenhum meio, impossível seria uma antinomia entre eles. E ainda que não há como se falar na supremacia de uma sobre aoutra.

A adoção de normas Externas no ordenamento jurídico são considerados compromissos assegurados por seu Governo representante. Deste modo o aceite das convenções não podem influir em normas internas e pode ser entendido como a fusão de vontade dos Estados para regular determinada matéria de interesse mútuo. Os críticos de tal corrente apontam sua fragilidade, a sua sujeição à críticas e que o  não reconhecimento de distinção entre essas fontes acarretará inúmeros prejuízos a concepção geral do direito, pois se há distinção, um deles será injurídico.

O oposto desta ideologia é a denominada corrente Monista, que possui como princípio a unidade do conjunto de normas jurídicas internas e internacionais. Defendem apenas um sistema jurídico com dois ramos do direito, o internacional que se aplica nas ordens jurídicas dos Estados, e não há qualquer necessidade de transformação para sua incorporação e vigência. E as normas internas que regulam os indivíduos de seu próprio Estado. Consonante a isso Mazzuoli (2013, p. 93) afirma que para tal doutrina a ratificação de um tratado pelo Estado significa um compromisso jurídico internacionalmente assumido, formado por direitos e obrigações e que podem ser exigidos pelo Direito Interno.

No direito brasileiro, em matéria de relação entre direito internacional e direito interno, ou conflito entre fontes, poderia ser, assim, sanado o anterior descompasso entre a doutrina,  alinhada  pela  concepção  do  monismo  Kelseniano,  segundo  a  qual  o tratado sempre prevalece sobre a lei interna, ainda que se trate da Constituição, e a desconcertante mudança de orientação da jurisprudência pátria, durante certo lapso de tempo, durante o qual se veio, por caminhos tortuosos, equiparar o tratado a lei interna. Surpreendentemente, uma vez equiparado à lei interna, ficaria sujeito o tratado a modificações, em razão de alterações posteriores do ordenamento nacional, o que configura aberração, por privar a norma de direito internacional positivo de seu sentido e alcance normativo internacionais, ao mesmo tempo que se poderia configurar o descumprimento de obrigações internacionais pelo estado brasileiro, na condição de parte contratante de obrigações, em relação aos demais signatários desse tratado.

(ACCIOLY; SILVA; CASELA, 2010, p.234)

A afamada discordância se aplica entre doutrinas e jurisprudências e se prolonga até os dias atuais, como é o caso da convenção internacional de Montreal, e as leis de direito interno. A aplicabilidade de uma em detrimento a outra ainda é recorrente nos Tribunais do Brasil.

2                DANOS E MEIOS DE REPARAÇÃO

A reparação do dano é o principal objeto da responsabilidade civil. E este pode ser definido com a subtração ou diminuição de um bem jurídico, ou seja, pode estar relacionado à diminuição do patrimônio, mas também a vida, a integridade, a saúde e a honra. Na esfera do dano patrimonial, deve se observar toda a sua extensão, do dano emergente até o lucro cessante, sendo o primeiro o que se perdeu decorrente do ato ilícito praticado pelo agente, e o segundo, a privação do aumento patrimonial. Para que o direito de ingresso de uma ação indenizatória nasça, o seu objeto, dano, deve existir.

E ao tratar de suas espécies, dano moral e dano material, Gonçalves (2008,p. 339) esclarece sobre a diferença entre eles, mostrando a possibilidade da distinção entre, o campo dos danos patrimoniais (ou materiais) e dos chamados danos extrapatrimoniais (ou morais). Material é o dano que aflige somente o patrimônio da vítima. Moral é o que lesa o devedor como ser humano, não alçando o patrimônio. Discernir essa distinção é primordial para a aplicação da indenização decorrente do prejuízosofrido.

Tendo em vista a relação direta entre dano e indenização, é possível declarar de maneira mais sucinta, o uso da indenização como a compensação devida à vítima, possuindo o intuito de anular ou reduzir o dano provocado pelo descumprimento total, ou deficitário de uma obrigação. A restituição pode ser realizada de forma “in natura” que é a substituição por algo semelhante, ou em forma em pecúnia, que o ressarcimento em dinheiro que pode equivaler ao valor do conserto ou do valor dobem.

No transporte aéreo a possibilidade de eventos danosos são iminentes, podendo atingir a integridade pessoal do passageiro em um acidente, por exemplo, em um atraso ou cancelamento de seu voo, ou até mesmo na deterioração ou perda de sua bagagem. Por tal motivo a legislação se tornou cada vez mais específica e incisiva na fiscalização do cumprimento das normas regulamentadas, a ANAC, foi instituída para o cumprimento deste papel, a mesma atua como agência reguladora federal do País. Sua Missão está em garantir a todos os brasileiros a segurança e excelência da aviação. Diante disso, através da Resolução de N° 400 de 13 de Dezembro de 2016, resolveu estabelecer as condições gerais aplicáveis ao transporte regular de passageiros domésticos einternacionais.

Tal regulamento, dita as regras de cada etapa referente ao contrato aéreo transportador x passageiro, sua execução e possíveis danos ocasionados por infrações aos deveres de ambas as partes. De início preceitua sobre a oferta do serviço, posteriormente sobre o comprovante que a companhia aérea deve dispor ao passageiro, das alterações realizadas por parte do transportador e do passageiro quanto ao horário e itinerário inicial, ainda determina sobre informações referente à bagagens e atos de check in e apresentação para embarque. Todas essas regras dispostas na Resolução vale-se aos voos doméstico e internacionais.

No âmbito da responsabilidade civil, a referida Resolução preceitua a partir da seção II sobre as tratativas a serem realizadas em casos de possíveis atrasos e cancelamentos, da assistência material a ser oferecida, e as ações de reacomodação e reembolso.

O artigo 21 estabelece:

O transportador deverá oferecer as alternativas de reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra modalidade de transporte, devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:

I-atrasodevoopormaisdequatrohorasemrelaçãoaohoráriooriginalmentecontratado;

II - cancelamento de voo ou interrupção doserviço;

III - preterição de passageiro;e

IV- perda de voo subsequente pelo passageiro, nos voos com conexão, inclusive nos casos de troca de aeroportos, quando a causa da perda for do transportador.

Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmentecontratado. (MONTREAL, 1999)

Todos esses casos versados, contam com o fornecimento de assistência material, em consonância ao artigo 26. Essa supracitada assistência material resume-se em oferecer gratuitamente ao passageiro, mesmo que já se encontrem a bordo da aeronave com portas abertas, conforme o tempo de espera à contar do horário inicial previsto de decolagem, a satisfação de suas necessidades. O atraso superior a 1 (uma) hora, deverá ser fornecido facilidades de comunicação; Os superiores a 2 (duas) horas, se estendem a alimentação de acordo ao horário, podendo ser lanche, ou almoço/jantar, à depender do horário. A forma de entrega, pode ser realizada por meio de fornecimento de refeição ou voucher individual. Nos superiores à 4 (quatro) horas, é aplicável a concessão de hospedagem, com culminado com o translado de ida e volta. (Artigos 26 e 27)

As acomodações podem ser realizadas em voo próprio ou de terceiro para o mesmo destino na primeira oportunidade, de forma gratuíta e sem se sobrepor aos contratos já firmados pelaspartes. Sendo possível o passageiro optar ainda para a mudança de data de sua conveniência de forma gratuita, em voo próprio do transportador. (Artigo 28)

Em casos em que o passageiro optar pela desistência da viagem, incide sobre o ele o direito do valor integral saldado pelo mesmo no ato da compra. O prazo para restituição é de 7 (sete dias), à contar da data da solicitação. Em situações de deslocamentos já realizados pelo passageiro, o reembolso será proporcional ao trecho não utilizado. (Artigos 20 e 30).

É dever do transportador assegurar o cumprimento dessa resolução, no ato da ocorrência do dano, sem a necessidade de o passageiro recorrer aos meios judiciais, sobrevindo a companhia aérea em casos de infração, multa de no mínimo R$20.000,00 (vinte mil reais), e no máximo R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

3                CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E MONTREAL

A Convenção pode ser denominada por acordos assinados entre Estados, com o objetivo de proporcionar o bem-estar e convivência geral. Posto isso, o intuito de preencher as lacunas da regulamentação do transporte aéreo internacional, traçar contornos de normas aplicáveis e dar fim à desordem causada pelo motivo de cada País vigorar tratados específicos acerca da matéria, resultou-se na promulgação em 1929, da Convenção de Varsóvia. A referida Convenção foi assinada por mais de centenas de países e recebida pelo Brasil através do Decreto n° 20.704 de 24.11.31. A referida convenção sofreu sucessivas alterações para sua readequação ao mercado da aviação civil, até ser substituída pela Convenção de Montreal de 1999 recebida no Brasil através do Decreto n°5.910/2006.

A Convenção de Varsóvia e Montreal limita, de forma geral, o valor das indenizações, e conforme Venosa (2017, p. 661) sofre alegações de fomentar o transporte aéreo, isto porque o teto indenizatório preserva a viabilização dos negócios das companhias aéreas, tendo em vista os altos índices de acidentes aéreos em sua origem. Era uma fase de muito risco para as transportadoras e não seria possível suportar o pagamentos de indenizações de forma integral, caso que inviabilizaria as empresas.

A Convenção de Varsóvia em sua redação original, dividia-se em cinco capítulos o I – Definições; II – Documentos de Transportes; III – Responsabilidade do transportador; IV – Disposições Relativas aos Transportes Combinados e V – Disposições Gerais e Finais. Emseu primeiro artigo preceitua sobre sua seara de atuação que incide sobre todo o transporte aéreo internacional de pessoas, bagagens e mercadorias. Sendo assim, os limites indenizatórios estabelecidos para tais modalidades estão prescritos no artigo 22, alíneas 1 a3.

No transporte de pessoas, a responsabilidade civil do transportador aéreo se limita a125.000 francos por passageiros, no transporte de bagagens e cargas o limite foi fixado em 250 francos por quilograma, com exceção dos casos em que o passageiro realizar a declaração especial do valor da bagagem anteriormente ao voo, neste caso, a indenização limitar-se-á ao valor declarado. Aos objetos que os passageiros carregam consigo durante o trajeto é fixado em 5.000 fracos porpassageiros.

A unidade monetária utilizada pela Convenção Franco-Poincaré ( artigo 22, alínea 4) tem o valor de 65 de miligramas e meia de ouro puro ao título de novecentos milésimos de metal fino. E as diversas modificações em seus texto, nada mais objetivou a não ser aperfeiçoá-la ao cenário mundial. O protocolo de Haia por exemplo, harmonizou a convenção ao panorama internacional pós Guerra Mundial em relação aos limites indenizatórios em caso de danos a integridade dos passageiros que elevou-se a quantia de 250 Franco-Poincaré.

O Franco-Poincaré é uma moeda de submissão ao ouro, e aos longo dos anos a Convenção foi depreciada e desaprovada, pois o ouro sofreu constantes desvalorização, tornando os limites indenizatórios ainda mais insatisfatórios. Diante as circunstâncias, diversos protocolos e convenções de harmonizações foram criados, dividindo ainda mais os Estados, até a realização de uma Conferência Diplomática na cidade de Montreal, onde foram emendados alguns pontos específicos através dos Protocolos de Montreal 1,2,3 e4.

Os pontos cruciais de modificados foram a unidade monetária, que passou de Franco- Poincaré para Direito Especial de Saque, fixada pelo Fundo Monetário Internacional e mudanças nos valores indenizatórios. De maneira detalhada, Morsello (2007, p. 63-64) dita as modificações que os 4 Protocolos trouxeram a Convenção, onde o Protocolo n° 1 viabilizou a liquidação do dano previsto na Convenção de Varsóvia, com base no valor lá fixado, através da conversão para os Direitos Especiais de Saque (DES). O Protocolo nº 2, por sua vez, substitui o patamar-limite fixado no Protocolo de Haia por limites expressos em Direitos Especiais de Saque. O protocolo nº 3 procederia da mesma forma, introduzindo os Direitos Especiais de Saque, no que concerne ao protocolo da Guatemala. Contudo, jamais entrou em vigor no plano internacional por falta de quórum de ratificações. Já o protocolo nº 4 modifica, pela primeira vez, as regras atinentes à responsabilidade do transportador pelos bens transportados, introduzindo, como não poderia deixar de ser, os Direitos Especiais de Saque como unidade devalor.

Em 1999 surge um novo Diploma que substituiu e unificou de uma única vez a Convenção de Varsóvia e seus protocolos, a denominada Convenção de Montreal, recebida pelo Decreto de n° 5910/2006 em nosso Ordenamento Jurídico Pátrio, colocando fim às múltiplas regulamentações vigoradas pelos Estados. A mencionada Convenção incide sua responsabilidade civil nos mesmos parâmetros da Convenção de Varsóvia, com significativasmudanças nos valores do teto indenizatório.

À começar pelos passageiros que sofrem lesão corporal ou morte, o artigo 21 da Convenção impõe o limite indenizatório ao montante de 100.00 DES. Nos danos decorrentes de atrasos e cancelamentos, o artigo 22 limita a 4.150 DES por passageiro. E ao ter sua bagagem destruída, perdida, avariada ou recebê-la com atraso o artigo 22 alínea 2 preconiza que a responsabilidade não deve exceder a quantia de 1.000 DES por passageiro.

Diante a prevalência da Convenção de Montreal sobre toda regra no transporte aéreo internacional, instituído em seu texto no art. 55, a Convenção de Varsóvia só pode ser aplicada aos casos concretos em sua desvantagem, quando os Estados se encontrarem signatários somente desta. Outra mudança significativa aparente, diz respeito a responsabilidade objetiva e subjetiva abraçadas pelaconvenção.

Segundo Gonçalves (2008, p.209) a Convenção de Varsóvia estabelece responsabilidade subjetiva, com culpa presumida. Conhecimento que pode ser extraído dos artigos 17; 20 e 21 de seu texto. O ônus da prova cabe à vítima, e se comprovado grave culpa ou dolo da parte do transportador, a indenização passava a ser fixada por Direito comum, excluindo o teto indenizatório, conforme preceitua seu art. 25, n° 1.

De modo diferente, a Convenção de Montreal adotou a teoria do risco, já mencionada no presente estudo, a referida teoria, se vale da responsabilidade objetiva. Porém no art. 21, declara: “O transportador não exclui nem limita sua responsabilidade, com relação aos danos previstos no número 1 do artigo 17, que não exceda de 100.000 Direitos Especiais de Saque por passageiro.” Portanto, o que ultrapassar esse limite, recai sobre a responsabilidade subjetiva, podendo exonerar-se, conforme art. 21, n° 2: “Se prova que o dano se deveu a negligência ou a outra ação ou omissão do transportador ou de seus pressupostos, e ainda se o dano se deveu unicamente a negligência ou a outra ação ou omissão indevida de um terceiro”. Cavalieri Filho (2010, p. 335) resume, que a partir desse limite, a responsabilidade do transportador é subjetiva, com culpa presumida. O fato de terceiro, doloso ou culposo, só libera o dever de indenizar do transportador aéreo naquilo que superar o limite da responsabilidade objetiva.

No que diz respeito ao prazo prescricional para ingresso do direito de ação, o artigo  35, n° 1, denominado Prazo Para as Ações, preconiza: “O direito à indenização se extinguirá se a ação não for iniciada dentro do prazo de dois anos, contados a partir da data de chegada ao destino, ou do dia em que a aeronave deveria haver chegado, ou do da interrupção do transporte”.

A afamada limitação da Responsabilidade Civil do transporte aéreo internacional, que divide posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários, acautelam as cia aéreas à possívelruína, causadas por indenizações fortemente rigorosas. Cavalieri  Filho  (2008,  p.  240) declara que o emprego da integralidade, defendido pelo direito comum, onera grandiosamente as companhias aéreas, provocando o desinteresse pelo investimento no ramo, circunstância que combateria o progresso da aviação, progresso desejado por todos, particulares e nações, no interesse da própriahumanidade.

4 RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO INTERNACIONAL

A seara de atuação da responsabilidade civil na aviação internacional é de enorme extensão e relevância, contudo, o objetivo do presente estudo é analisar a aplicabilidade da convenção de Montreal em detrimento do Código de defesa do consumidor frente à indenização aos passageiros decorridos de danos, ocasionada por falha na prestação de serviço, e quais as consequências enfrentadas pelo usuário do transporte aéreo resultante da norma imposta nosjulgamentos.

O início da relação jurídica entre o passageiro e a companhia aérea inicia por meio da celebração do contrato, no caso específico, contrato de adesão; neste momento de igual maneira vem à luz, as obrigações contratuais. Que resumidamente, obriga o transportador a conduzir, remuneradamente, de um lugar, denominado ponto de partida, para o outro, conhecido como destino. As obrigações do passageiro resumem-se no pagamento da passagem aérea, e obediência às normas do contrato. Normas essas, que são aceitas de maneira tácita, pois o usuário por maioria das vezes não assina qualquerdocumento.

Para que exista a obrigação de indenizar por parte do transportador, é imprescindível que ocorra evento danoso, denominado inadimplemento, ação de ato ilícito ou omissão voluntária, e geradores de prejuízos, passíveis de reparação.

4.1   RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE DANOS À INTEGRIDADE PESSOAL

Os danos à integridade física dos passageiros, resultante de acidente com aeronaves, gera a Cia aérea, a obrigação de reparar os prejuízos ocasionados pela mesma. Isso por que a integridade física do consumidor, durante a prestação do serviço, é item de seguridade. A Convenção de Montreal em seu art. 17, n° 1 dispõe: “O transportador é responsável pelo dano causado em caso de morte ou de lesão corporal de um passageiro, desde que o acidente que causou a morte ou a lesão haja ocorrido a bordo da aeronave ou durante quaisquer operações de embarque ou desembarque”. Neste caso, basta que a vítima esteja à borda da aeronave, ou em procedimento de embarque e desembarque, na ocasião do acidente, paraque o transportador se torne inadimplente, e a configuração do pagamento indenizatório aconteça.

Nos casos de indenização por morte ou lesão corpórea aos passageiros, o texto da Convenção art. 21, n° 1, limita a indenização ao valor de 100.000 DES por passageiro, não prevalecendo à indenização, se o mesmo tiver agido com culpa. Stoco (2011, p.384) afirma que, esse valor, limitado ou não (na hipótese de comprovação de culpa), refere-se apenas aos danos emergentes. Os lucros cessantes serão compostos, se for o caso, com a pensão mensal vitalícia que terá como parâmetro o quantum percebido pela vítima. Nesse prisma, a obrigação de reparar não é submetida a limitações e nem pressuposto de culpa em amplo sentido. De grande valia o saber que o teto indenizatório, aplica-se somente aos danos materiais causados às vítimas.

4.2    RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE DANOS À BAGAGEM

A abrangência da responsabilidade do transportador aéreo abraça os danos relativos às bagagens do passageiro. Bagagem segundo texto da Convenção (art. 17, n° 4) abrange as bagagens registradas e não registradas. E ainda em seu art. 17, n° 2 dispõe que:

O transportador é responsável pelo dano causado em caso de destruição, perda ou avaria da bagagem registrada, no caso em que a destruição, perda ou avaria haja ocorrido a bordo da aeronave ou durante qualquer período em que a bagagem registrada se encontre sob a custódia do transportador. Não obstante, o transportador não será responsável na medida em que o dano se deva à natureza, a um defeito ou a um vício próprio da bagagem. No caso da bagagem não registrada, incluindo os objetos pessoais, o transportador é responsável, se o dano se deve a sua culpa ou a de seus prepostos. (Montreal,1999)

O legislador atribuiu espécies de possíveis danos à bagagem para o provável enquadro na responsabilidade do transportador, nos quais, primeiro é a destruição, que na definição de Stoco (2011, p. 432) “entenda-se por destruição o aniquilamento e o extermínio do bem por qualquer meio físico, reduzindo-o a nada e tornando-o completamente imprestável ao fim que se destinava”. A segunda definição dar-se pela perda da bagagem, que ainda descreve o autor:

A palavra perda tem sentido polissêmico: tanto pode ser a privação de alguma coisa para sempre ou por tempo determinado, como significar o seu desaparecimento, aniquilamento ou destruição. Mas no texto legal quer significar a perda da posse do bem, para sempre, por parte do seu legítimo dono.  Pode decorrer de acidente, do forte impacto no solo com a queda da aeronave ou de extravio. (STOCO; RUI, 2011,p.432).

Por último o autor explica (p. 433) que “A avaria traduz o dano parcial causado à bagagem ou à mercadoria ou carga transportados, que não as destrói por completo, mas reduz a sua capacidade de utilização”.

O valor indenizatório fixado em razão de destruição, perda, avaria da bagagem selimita a 1.000 DES por passageiro, não levando em conta peso e número de malas despachadas. As consideradas bagagens de mão e objetos pessoais pertencentes aos passageiros não são indenizáveis.

Ao se tratar das excludentes de responsabilidade, não será admissível neste item. Pois assim como no transporte de passageiro, o transportador tem como obrigação, a prestação do serviço a bagagem de total qualidade, transportando-a em perfeito estado até o seu desembarque.

4.3    RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS DECORRENTES DE ATRASO

Ao se tratar de atrasos nos voos, os percentuais relacionados a esse assunto é de número considerável, cerca de 32.498 mil voos tiveram atrasos superiores a uma hora no ano de 2017 (ANAC). Decorrente disso, a ANAC em 2012 regulamentou a Resolução de N° 218 onde as empresas aéreas nacionais e estrangeiras passaram a ter que realizar a divulgação de tal percentual decorrente de atraso e cancelamento, com a finalidade de transparência na relação de consumo.

Além disso, há uma série de direitos que envolvem e protegem o passageiro nos casos em que seu voo é atrasado em relação ao horário contratado. A começar pelas informações cedidas aos passageiros no momento exato do atraso, que devem ser repassadas à cada 30 minutos. Ademais, assistência material, reacomodação e reembolso, à depender da quantidade de horas de atraso do horário previsto de decolagem do voo.

A referida falha na prestação de serviço, gera prejuízos aos consumidores e um cenário de estresse em meio a relação de consumo, gerando aos passageiros o direito à reparação de tais danos, pois no momento da celebração do contrato, o transportador adquiriu a responsabilidade objetiva sobre a prestação doserviço.

Para que o valor dessa indenização seja fixado, é necessário observar o que preconiza a Resolução da ANAC de N° 400, que dispõe sobre as condições do transporte em geral, nacional e internacional. Necessário também a observância ao Código de Defesa do Consumidor que regula a relação de consumo do transportador aéreo (artigo 2°), e de igual importância, em voos internacionais, a Convenção de Montreal.

No que se refere aos valores indenizatórios, o CDC assim como em toda falha causada ao consumidor, defende a reparação de forma integral do dano. A Convenção de Montreal, em seu artigo 22 preceitua que a responsabilidade do transportador por atraso se limita a 4.150 Direitos Especiais de Saque por passageiro. E resolução de N° 400 da ANAC, pode ser definida como a ferramenta de utilização do passageiro lesado para a garantia do cumprimento de seus direitos diante essa situação.

5           RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DOCONSUMIDOR

Em stricto sensu, podemos conceituar a atividade que gera vícios ao direito de outrem, como responsabilidade ou dever de indenizar. A responsabilidade civil possui a pretensão de reparar, ou até mesmo de equilibrar os danos causados ao patrimônio ou a moral. Mas para que exista uma melhor compreensão, é necessário explanar o assunto através de algumas definições.

Para Venosa (2017, p.433), “O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deve arcar com as consequências de um ato, fato ou negócio danoso.” Isto é, a ação do homem, que viole o direito do semelhante, acarreta por consequência, a obrigação de indenizar, a qual se encontra balizada no estudo dos princípios da responsabilidade. A intenção de que os danos sejam reparados, a garantia, e a maneira de como os prejuízos sofridos pela sociedade serão restituídos, encontram-se inseridos na responsabilidade civil e no ordenamento jurídico, que com a complexidade dos dias atuais, encontrou a necessidade de alargar seu campo de atuação, que se estende da natureza jurídica ao caráter moral, ético ereligioso.

O Código Civil em seus artigos 186 e 187 preceituam:

Art. 186 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar o direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187 Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa  fé ou pelos bons costumes. (Brasil, 2002)

Com o texto contido no diploma civilista brasileiro, podemos notar a ligação direta entre responsabilidade civil e ato ilícito, que pode ser conceituado como o descumprimento de um dever jurídico. Cavalieri Filho (2010) retrata o ato ilícito como, conceito de maior relevância para o tema em estudo, por ser fato gerador da responsabilidade civil. Neste caso, a transgressão é consequência da ação ou omissão da conduta humana, que por consequência viola o padrão determinado pela norma.

É notável ainda, a inserção no campo da responsabilidade civil aqueles que excedem  os limites e exercem de forma irregular o seu direito. Quando há um comportamento voluntário que viola um dever, configura-se ato ilícito. Ressaltando que para a responsabilidade civil existir, deve haver prejuízo ocasionado pelo ato ilícito, pois aí, iniciará o processo de reparação eequilíbrio.

O agente pode ferir o direito de outrem de possíveis dois modos, o primeiro a responsabilidade contratual, que se dá pelo descumprimento de uma obrigação contratual e o segundo a responsabilidade extracontratual, que é a prática de uma ato ilícito.

Se preexistir um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é consequência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto. (CAVALIERI FILHO, 2010, p.15)

Com base na definição apresentada pelo autor, é possível notar que a espécie  pertinente ao assunto em questão, é a responsabilidade contratual, pois se dá, a partir de um contrato jurídico firmado pelas partes, que se encaixa aos moldes do contratoaéreo.

O Código do Consumidor foi codificado e introduzido no ordenamento jurídico interno em março de 1991, para regular as relações de consumo e precipuamente, proteger os consumidores diante sua vulnerabilidade. Em sua área de extensão, é aplicado ao transporte aéreo, mesmo com a lei específica em vigor, Convenção de Montreal no âmbito externo, e Código Brasileiro de Aeronáutica, no interno. Em razão disso, há posições antagônicas, e a jurisprudência encontra-se oscilante na imposição da norma imposta nos julgados decorrentes do transporte aéreo, principalmente internacional.

A Lei 8.078/9 é principiológica, ou seja, ingressa no sistema jurídico, atingindo toda e qualquer relação jurídica, caracterizada pelo consumo. Ocasionando também, perda de eficácia e tornando nulos de pleno direito, as leis anteriore s, naquilo que com ela colidirem. É um subsistema próprio, inserido no sistema constitucionalbrasileiro.

O artigo 5°, XXXII da CF/88 determina que “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Justamente essa é a função do CDC, segundo Gonçalves (2009, p.31) com a expansão do relacionamento interpessoal e o crescimento progressivo dos consumos, que gerou cada vez mais, o crescimento econômico, fez com que os princípios tradicionais da nossa legislação privada não bastasse para reger as relações humanas, sob determinados aspectos. Logo, o código nasceu para equilibrar a relação do fornecedor com o consumidor.

O referido código em seu artigo 14 atribui responsabilidade objetiva ao fornecedor do serviço em caso de prejuízo ao consumidor, independente de culpa. Responsabilizando o fornecedor de igual maneira, mesmo não havendo relação contratual com o mesmo, pelas consequências de um acidente de consumo (artigo 17). Por meio dos referidos artigos, é possível notar o quanto a proteção efetiva do consumidor é estipulada pelo código, através do respeito à sua dignidade, saúde, segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, o referido código, expõe isso em seu artigo 4° e em todo código, ditando dos direitos básicos aos específicos pertencentes aoconsumidor.

Assim como no Código Civil (art. 944), o CDC adota o princípio da reparação integral do dano. O primeiro defende que a reparação mede-se pela extensão do dano. O outro, que édireito básico do  consumidor a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais (Art. 6°,  VI). Tocante, manifesta Venosa (2017, p. 663) sobre o questionamento da incidência e extensão do CDC em matéria de transporte, afirmando que não é resposta simples, e que bem poderia ter o legislador expresso a esse respeito. Afirmou ainda que se aplicável o Código de Defesa do Consumidor pelo defeito de serviço, a indenização será integral, não admitindo limitação. É evidente o cuidado e proteção constituídos ao consumidor através do código, evidenciando repulsas as normas que possam mitigar a reparação do prejuízo sofrido pelo mesmo.

Como já mencionado, a responsabilidade defendida pelo CDC é objetiva, cabendo aos consumidores que tiverem problemas decorrentes da má qualidade da prestação desses serviços exigir, alternativamente e à sua escolha, a reexecução dos serviços, a restituição imediata da quantia paga o abatimento proporcional do preço e ainda pleitear indenização pelos danos materiais sofridos, referente aos gastos com alimentação, hospedagem, transporte, e demais prejuízos sofridos, e também, pelos danosmorais.

6                 EXCLUDENTES DERESPONSABILIDADE

O inadimplemento das obrigações assumidas pelo transportador ocasiona a colheita dos frutos gerados pelo dano. Mas é de grande valia citar, que há excludentes de responsabilidade que pode eximir a companhia aérea daobrigação.

Não cabe a ela, apenas eximir-se de culpa, mas comprovar que o evento gerador do prejuízo ocorreu por caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima, pressuposto estes que encerrará a possibilidade de pretensões indenizatórias.

Na definição de Stoco (2011, p.345) “caso fortuito, é a impossibilidade em razão de sua imprevisibilidade”, podendo ser atribuído como exemplo, as forças da natureza (nevascas, enchentes, tempestades e situações semelhantes). “A força maior a irresistibilidade em virtude de sua necessidade, não obstante sua previsibilidade, levados a cabo com a interferência de terceiros, sem que se possa, por eles, imputar ao lesado a menor parcela deculpa”.

A excludente por culpa exclusiva da vítima encontra-se disciplinada no Código Civil em seu artigo 738 parágrafo único, que estabelece a equitatividade no valor da indenização, correspondendo a sua contribuição no evento danoso. No Código Defesa do  Consumidor, onde determina em seu artigo 14, parágrafo 3°, II, que provando culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, o fornecedor não será responsabilizado. E a Convenção de Montreal pode ser usada como eximente ao transportador o seu artigo 20, que determina que se o fornecedor comprovar que a pessoa que pede indenização, ocasionou ou construiu o dano por negligência, erro ou omissão, se tornará isento total ou parcialmente daobrigação.

A convenção também traça as excludentes de responsabilidade referente ao atraso notransporte  de  passageiros,   bagagem  ou  carga  em   seu  artigo 19 quando       diz  que o transportador será isento da responsabilidade de indenizar se provar que tomou todas as medidas necessárias para evitar tal fato.

A referida disposição encontra-se em controvérsia com a responsabilidade objetiva atribuída ao transportador, pois esta independente de culpa, denominada e já citada teoria do risco, e não poderá exonerá-lo de valer-se da obrigação. Concorde, Stoco (2011, p. 348) afirma que, não será possível exonerar-se, pois a subjetividade disposta, não possui o poder de afastar o nexo de causalidade, então não irá prevalecer por afronta ao art. 37, parágrafo 6°, da CF/88, considerando que a responsabilidade do transportador sempre é objetiva. Portanto a tomada de medidas necessárias para evitar o evento danoso, não é objeto de análise nomérito.

7                 PRESCRIÇÃO À REPARAÇÃO DEDANOS

Transcorrido o lapso temporal a fim de exercitar o direito de ação, nos casos de reparação civil, ocasiona o afastamento de qualquer possibilidade de recebimento de indenização. A responsabilidade do agente que causou evento danoso se extingue.

Para Stoco (2011, p. 238) a prescrição pode ser conceituada, como causa indireta de irresponsabilidade, tendo em vista que o fenecimento do direito de ação conduz a impossibilidade de a vítima ou dos demais legitimados acionar o causador do dano. No âmbito da responsabilidade civil no transporte aéreo internacional, é possível, o olhar sob dois viés, o primeiro, pela convenção de Montreal, que se encontra presente no ordenamento jurídico brasileiro, e regula o transporte aéreo internacional, e o segundo, sob o código de defesa do consumidor, que contorna as leis de consumo.

A referida convenção em seu artigo 35 - Prazo para as Ações dispõe:

1. O direito à indenização se extinguirá se a ação não for iniciada dentro do prazo de dois anos, contados a partir da data de chegada ao destino, ou do dia em que a aeronave deveria haver chegado, ou na interrupção do transporte. 2. A forma de computar esse prazo será determinada pela lei nacional do tribunal que conhecer a questão. (Montreal, 1999)

Por sua vez, o CDC, estabelece em cinco anos a prescrição para pretensão à reparação pelos danos sofridos decorrente do produto ou do serviço. Determina ainda, o Código Civil no artigo 206, parágrafo 3°, V, em três anos a pretensão de reparação civil.

Com tudo, é de extrema importância memorar, que os preceitos contidos na legislação especial e convenções internacionais, devem ser aplicadas, desde que não contrariem o CódigoCivil.

8                 ANTINOMIA DAS NORMAS E A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR

Diante o oscilante posicionamento Doutrinário e Jurisprudenciais, a supremacia das citadas normas entrou em questão, de um lado Tribunais fundamentando decisões se dispondo da Convenção, de outro do Código de Defesa do Consumidor. Vale-se lembrar que as duas normas permanecem plenamente em vigor, de maneira harmoniosa em determinados pontos, porém, há divergências entre elas no que se refere à relação jurídica de consumo, ou seja, no âmbito da responsabilidade civil do transportador aéreo. Cavalieri Filho se posiciona da seguinte maneira:

Após a vigência do Código de Defesa do Consumidor tornou-se polêmica a indenização limitada prevista na Convenção de Varsóvia e agora na Convenção de Montreal, o que torna conveniente relembrar o caminho trilhado pela doutrina e pela jurisprudência a respeito dessa questão. De um lado, há os que sustentam que, sendo integral o dever de indenizar estatuído pelo Código (art. 6°, IV), as hipóteses de responsabilidade civil tarifada, em sede de acidente de consumo, restaram afastadas. De outro lado, os cultores do Direito Aeronáutico defendem o princípio de que, no conflito entre a lei interna e o tratado, prevalece o tratado, pelo que o Código de Defesa do Consumidor em nada poderia alterar a Convenção deVarsóvia.

CAVALIERI FILHO, 2010, p.335)

A priori é necessário conceber o entendimento do significado de antinomia, que para Diniz (1996, p.18) é a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá  ser aplicada no caso concreto. São normas contraditórias em sua totalidade ou em partes, que movem o legislador a uma posição de irresolução, causada pela falta de consistência apta para lhe apresentar o meio de preenchimento da lacuna de conflito. Ainda em resumo, dita as três condições necessárias para que haja antinomia real, começando pela incompatibilidade, indecidibilidade e necessidade de decisão entre asnormas.

À começar pela indecidibilidade, há diferentes posição da incidência do Código de Defesa do Consumidor no campo do transporte aéreo internacional. Stoco (2011, p.503) declara que inúmeras são as razões pelas quais se desune do entendimento de um expressivo número de doutrinadores e juristas. Para ele, apesar da importância, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao transporte, ainda que com relação aos aspectos incoincidente com a legislação específica de regência. Para o autor o CDC não disciplina o transporte propriamente dito em todas as suas peculiaridade, pois não se trata de lei específica sobre o transporte, mas apenas e tão somente lei genérica sobre relações gerais deconsumo.

É imprescindível atentar-se a redação do artigo 732 do Código Civil que ressalta a prevalência da legislação própria, dispondo que aos contratos de transporte em geral aplicam-se, quando couber, os preceitos da legislação especial e de tratados e convenções internacionais, desde que não contrariem as suas disposições. Ruy Stoco em sua prestigiosa obra Tratado de Responsabilidade Civil esclarece sobre a redação do referido artigo, aludindo sua  referência apenas à legislação especial regente dos transportes, nada dizendo acerca do Códigode Defesa do consumidor, não havendo espaço para este estatuto na aplicação da matéria.

Não será tarefa fácil, exigindo-se do intérprete enorme desafío, máxime considerando a existência de Tratados e Convenções acolhidos em nosso Direito interno, como ocorre com o transporte aéreo internacional, regulado, atualmente, pela Convenção de Montreal, que substituiu, de uma só vez, a vetusta Convenção de Varsóvia, o Protocolo de Haia e os Protocolos Adicionais deMontreal (STOCO, 2011, p.333)

A Constituição Federal em seu artigo 178 testifica o pensamento do autor ao preceituar  que “a lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade”. A denominada reciprocidade está relacionada a promulgação do tratado entre cento e dezenove países mais a União Europeia, ao descumprir o acordo firmado frente à ordem internacional, o País acarreta sobre si consequências perante os outrosEstados.

A não aplicação da Convenção de Montreal configura aos olhos do Direito Internacional uma ofensa ao Pacta Sunt Servanda, que tem seu princípio primordial inserido na Convenção de Viena que em verbis dispõe: Artigo 26:”Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por eles de boa fé.” Diante disto, cabe ao Estado que se tornou signatário do tratado por seu próprio interesse cumprir o que a mesma estabelece. Saliba & Souza (2017, p. 440) salienta que ao negar a aplicação às limitações indenizatórias da Convenção de Varsóvia e Montreal o Judiciário Pátrio estaria violando uma obrigação internacional assumida pelo Estado e dessa maneira, ainda que se observe outras regras do Tratado, sua principal missão está em uniformizar os tratamentos dos conflitos relacionados ao transporteaéreo.

Os referidos autores afirmam a inexistência de dúvidas quanto a necessidade de aplicação da Convenção de Montreal no ordenamento jurídico brasileiro, concluindo seu posicionamento da seguinte maneira:

Mais que uma aplicação do princípio da especialidade, há de se convir que (i) as regras da Convenção de Montreal não desalentam o consumidor na sua posição de vulnerabilidade, mas apenas adequam suas garantias à necessidade de uniformização do transporte aéreo internacional; e (ii) a observância da Convenção é imperativo do pacta sunt servanda e da boa-fé do Estado Brasileiro perante à ordem internacional, sendo eventual negativa de aplicação motivos para suscitar a responsabilidade internacional do Estado.

(SALIBA E SOUZA, 2017, p. 440)

São muitos os doutrinadores que afastam a incidência do Código de Defesa do Consumidor da matéria de transportes. Para Montenegro (1996, p. 125) só cabe a parte invocar o direito comum quando a lei especial o permite, seja no tocante à indenização, seja no respeitante às condições da ação. Relativo a isto o artigo 29 da Convenção de Montreal estabelece que “Notransporte de passageiros, de bagagem e de carga, toda ação de indenização de danos, seja com fundamento na presente Convenção, em um contrato ou em um ato ilícito, seja em qualquer outracausa, somente poderá iniciar-se sujeita a condições e limites de responsabilidade como os previstos na presente Convenção, sem que isso afete a questão de que pessoas podem iniciar as ações e quais são seus respectivos direitos. Em nenhuma das referidas ações se outorgar uma indenização punitiva, exemplar ou de qualquer natureza que não seja compensatória”.

Em oposição aos adeptos a prevalência da Convenção de Montreal em detrimento do Código de Defesa do consumidor, Cavalieri Filho (2009, p. 320) se diz defensor da aplicação do diploma consumerista, se posicionando contra a sobreposição dos tratados às leis internas. Tal posicionamento corrobora ao de Nelson Nery Júnior que certifica a impossibilidade de limitação da responsabilidade civil do fornecedor, perante indenização devida, segundo preceitua o Código de Defesa do Consumidor. Afastando a cogitação da indenização tarifada em face de danos causados pelo transportadoraéreo.

Cláudia Lima Marques (2014, p.162) atesta que o CDC valora de forma definitiva a importância da reparação, como forma de reequilibrar as relações de consumo, de sorte que no sistema do CDC a reparação de danos tem tripla função: preventiva, compensatória e satisfativa. Tese totalmente oposta ao proposto nos Tratados, que prioriza a sustentação econômica do mercado da aviação civil. A principal missão do CDC está em resguardar o direito do consumidor em meio a uma sociedade cada vez mais consumista, colocando-o em uma posição igualitária a do prestador de serviço.

Ao esmiuçar sobre a incompatibilidade e necessidade de decisão entre normas, nada mais apropriado do que suscitar o arrolamento dos principais julgados à respeito da matéria pelos Tribunais de Justiça Pátrio. Inicialmente pelo julgamento da RE 80.004/75 da Suprema Corte que firmou entendimento no sentido de que a Convenção, embora tenha aplicação no Direito Interno Brasileiro, não se sobrepõe às leis do País. O Julgado deu primazia a corrente Monista que defende a prevalência ao Direito Interno.

A teoria da concorrente Monista promove o pacta sunt servanda, sendo assim, entende que as normas do ordenamento jurídico interno de um país são hierarquicamente superiores às normas internacionais ou seja, amparam o primado do direito interno de um Estado sobre direito internacional. Após a referida decisão esta recorrente antinomia, estaria resolvida. Porém, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a prevalência das normas pátrias entrou em questão novamente.

O julgamento do Recurso Extraordinário n° 636.331/RJ, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes entendeu que a aplicação dos limites indenizatórios da Convenção de Varsóvia devem ser aplicados em sobreposição à indenização integral do CDC e ainda a aplicação do prazo prescricional do mesmo tratado em sobreposição ao prazo de cinco anos da norma consumerista. Em palavras do relator “a principal controvérsia está em definir se o direito do passageiro àindenização pode ser limitado por legislação internacional especial, devidamente incorporadaà ordem jurídica brasileira.” (Voto Gilmar Mendes, RE n° 636.331/RJ) e ainda expõe as razões pela qual entende que a Convenção deveprevalecer.

Ao que me parece, a solução dessa controvérsia passa pela consideração de, pelo menos, três aspectos: (1) o possível conflito entre o princípio constitucional que impõe a defesa do consumidor e a regra do art. 178 da Constituição Federal; (2) a superação da aparente antinomia entre a regra do art. 14 da Lei 8.078/90 e as regras dos arts. 22 da Convenção de Varsóvia e da Convenção para Unificação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional; e (3) o alcance das referidas normas internacionais, no que se refere à natureza jurídica do contrato e do danocausado.

(Gilmar Mendes, p. 12)

Os aspectos apresentados pelo relator podem ser resolvidos pelo critério cronológico, que embora alguns pensadores acreditam que a Lei 8.070/90 é Lei posterior, segundo eleos acordos internacionais em questão são mais recentes, pois a Convenção passou por diversas modificações, a última promulgada pelo Brasil em 2006. Mas acrescenta que a ordem cronológica não é o argumento mais importante, mas sim o critério de especialidade. Para ele o Código de Defesa do Consumidor trata de forma geral as relações de consumo, enquanto o tratado disciplina uma modalidade especial de contrato, no caso, o contrato de transporte.

O Relator concluiu seu voto declarando a prevalência da Convenção de Varsóvia e demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil em detrimento ao Código de Defesa do Consumidor não apenas em casos de extravio de bagagem, mas há aplicação nas demais hipóteses em que haja conflito normativo entre os diplomas.

Por maioria e nos termos do voto do Relator o tema de repercussão geral deu provimento  ao recurso extraordinário, de modo a reduzir o valor da condenação por danos materiais, limitando-o ao patamar estabelecido no art. 22 da Convenção de Varsóvia, com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores. De modo a concluir, o Tribunal construiu a seguinte tese:

Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor.

(Recurso Extraordinário RE n° 636.331/RJ, 2017)

Ao decorrer dos anos, a jurisprudência ainda se encontra oscilante no aplicação da norma a ser imposta na conduta irregular da empresa aérea em relação ao passageiro. Ao esmiuçar as sentenças dos último três anos é possível encontrar diversas decisões à respeito da matéria, no ano de 2016 por exemplo, houve uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo tendo como Relator Des. Samuel Meira Brasil Jr. resolvendo pela inaplicabilidade da Convenção, pois acredita que a indenização deve ser aplicada com base no Código de Defesa do Consumidor e na análise das circunstâncias do caso concreto, afastando as regras previstas na Convenção deMontreal ou similar.

Outro julgado no ano de 2018 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Apelação Civil n° 70079109526, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 30/11/2018) afastou a aplicação da Convenção de Montreal, pois entendeu que a destruição, avaria, perda ou atraso na bagagem do passageiro são atos tipicamente culposos, devendo vigorar o Código de Defesa do Consumidor. Consonante a esse pensando o Tribunal de Justiça de Pernambuco se posiciona da seguinteforma:

APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR.  TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. CANCELAMENTO DE VOOS. APLICAÇÃO DO CDC EM DETRIMENTO DA CONVENÇÃO DE MONTREAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA. DANOS MORAIS E MATERIAIS CONFIGURADOS. RAZOABILIDADE DO MONTANTE INDENIZATÓRIO DO PREJUÍZO MORAL.

APELO IMPROVIDO. - O entendimento pacífico do STJ é no sentido de aplicação do CDC aos casos de falha no serviço de transporte aéreo internacional e não das convenções internacionais. - A responsabilidade da Apelante é objetiva, não tendo essa sido afastada, em virtude de a operadora não ter se desincumbido de seu ônus de provar o contrário do aduzido pelo passageiro. - Danos materiais comprovados. - Aborrecimento nas viagens de ida e de volta que ultrapassam mera situação cotidiana e impõe ressarcimento nos limites da razoabilidade e da proporcionalidade. - Apelo improvido.

(TJ-PE - APL: 4091756 PE, Relator: Cândido José da Fonte Saraiva de Moraes, Data de Julgamento: 15/06/2016, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/07/2016)

De igual modo está a colocação exposta pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, vide:

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. EXTRAVIO DEFINITIVO DE BAGAGEM. VÔO DOMÉSTICO DE IDA. PREVALÊNCIA DO CDC SOBRE O CBA E A CONVENÇÃO DE MONTREAL. DANOS MATERIAIS DEVIDOS. READEQUAÇÃO DOS VALORES EM FACE DA VEROSSIMILHANÇA E RAZOABILIDADE DEMONSTRADAS. DANOS MORAIS MANTIDOS.   RECURSO   CONHECIDO  E   PROVIDO  EM  PARTE.   1.   OColendo

Superior Tribunal de Justiça entende que a responsabilidade civil das companhias aéreas em decorrência da má prestação de serviços, após a entrada em vigor da Lei 8.078/90 (CDC), não é mais regulada pela Convenção de Varsóvia e suas posteriores modificações (Convenção de Haia e Convenção de Montreal), ou pelo Código Brasileiro de Aeronáutica; subordinando-se, portanto, ao Código Consumerista (Caso: VRG Linhas aéreas S/A versus Fany Henkin Raskin Smejoff e Luís Salomon Smejoff; AgRg no AREsp 582.541/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 24/11/2014). 2. Na esteira do artigo 14, § 1º, da Lei nº 8.078/90, o fornecedor do serviço tem responsabilidade objetiva pelos danos decorrentes da prestação viciosa do seu serviço, a qual somente é afastada se comprovar a ausência de defeito, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, ou a ocorrência de caso fortuito ou força maior. 3. Danos Morais. Restou incontroverso o extravio definitivo da bagagem do recorrido na viagem de ida com sua família para Fortaleza ? CE, com duração prevista de sete dias, o que impõe o dever da empresa recorrente de indenizar o passageiro em razão dos danos suportados. O ato ilícito atingiu os atributos da personalidade do autor, pois gerou nele angústia, frustração, perturbação da tranqüilidade, a ansiedade e tantos outros sentimentos negativos e os percalços sofridos, atraindo o dever de reparação dos respectivos danos morais. 4. O valor dos danos morais fixado pelo Juízo de Primeiro Grau deve, em regra, ser mantido, tendo em vista que ele detém, na maior parte dos casos, condições diferenciadas para a avaliação das peculiaridades, minúcias e nuances do caso, em razão de estar mais próximo das partes do litígio e da produção da prova oral em audiência. Assim, a modificação do valor fixado somente deverá ocorrer em casos de evidente excesso abusivo ou valor irrisório,oquevislumbronãoocorrernopresentecaso,considerandoqueoextraviodabagagem foi definitivo e deu-se quando da viagem de ida dos consumidores comsua família a outro estado da federação, o que acentua as conseqüências ruins advindas da situação indesejável experimentada pelos passageiros transportados. Desse modo, o quantum do dano moral deve ser mantido nos R$ 3.000,00(três mil reais) fixados, em homenagem aos critérios já sedimentados pela doutrina e jurisprudência pátrias,  bemcomo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não se olvidando o aspecto pedagógico-punitivo (punitive damage) de que se reveste a presente condenação, máxime quando a recorrida deveria agir de forma diametralmente oposta, no sentido de zelar pela bagagem a si confiada pelos consumidores. 5. Dano Material. Havendo o extravio definitivo da bagagem do recorrido, é devida a indenização por danos materiais, desde que observada a verossimilhança, razoabilidade, a prova produzida e outros critérios pertinentes; não podendo esta ser integralmente afastada, ainda que falte alguma prova documental atinente aos bens que supostamente compunham a bagagem extraviada; eis que, grande parte dos bens elencados como transportados mostram-se condizentes com o tipo e a duração da viagem, estando estes no limite da razoabilidade, segundo a equidade e a experiência comum. 6. Com relação à quantificação dos danos materiais, verifica-se, no presente caso, que não se mostra razoável exigir do passageiro que coliga ao bojo dos autos todas as notas fiscais dos seus pertences, mormente quando estas se referirem, sobremaneira, a bens usados antigos, adquiridos em período anterior a viagem. Isso porque, a juntada de notas fiscais ou assemelhados não cumpre integralmente a finalidade de conferir segurança à tutela buscada, haja vista a dificuldade de se certificar acerca da exata correspondência entre os bens alegadamente transportados e aqueles nomeados nas notas ou comprovantes que eventualmente sejam apresentados. 7. A cláusula de incolumidade própria do contrato de transporte assume o perfil de garantia de risco, de modo que a empresa transportadora deverá reparar o dano decorrente do extravio de bagagem (art. 734, do Código Civil), sob o esquadro fático existente nos autos, haja vista que, por escolha ou conveniência operacional da empresa, não é exigido de todos os passageiros a declaração de valor da bagagem. Todavia, considerando que não foi produzida prova incontestável acerca da individualização dos bens transportados, sendo os parâmetros existentes o peso e tipo de bagagem transportada (Documento Id. nº 2.015.278), a indenização por danos materiais outrora arbitrada em R$ 7.766,09; deve ser ajustada, com base no preceituado no artigo 6º do CDC, para a quantia de R$ 4.500,00(quatro mil e quinhentos reais), mormente porque o consumidor, com exceção de um par de tênis, não comprovou a aquisição dos demais pertences e sequer registrou no RIB ? Relatório de Irregularidade de Bagagem, ou nos outros protestos escritos qualquer especificação do conteúdo da bagagem extraviada, mostrando-se necessária com base na experiência jurídica, a readequação dos valores da indenização para um padrão mais condizente com a situação fática apresentada, a verossimilhança e razoabilidade. 8. Recurso CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE tão-somente para readequar o valor da indenização por dano material. 9. Sem condenação ao pagamento das custas processuais adicionais e dos honorários advocatícios da patrona da parte adversa, à míngua de recorrente vencido, a teor do disposto art. 55, da lei nº 9.099/95.11. Acórdão lavrado na forma do disposto no art. 46 da Lei nº9.099/95.(TJ-DF 07013777320178070009 DF 0701377-73.2017.8.07.0009, Relator: JOÃOFISCHER, Data de Julgamento: 04/10/2017, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Publicação: Publicado no DJE : 11/10/2017 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Após a decisão do RE n° 636.331/RJ, é certo afirmar que a prevalência dos Tribunais estão em adotar a Convenção e as regras por ela imposta. Mas a posição não é unânime, e fere a obediência ao Instituto da Repercussão Geral, que pode ser definido como o Instituto processual pelo qual se reserva ao STF o julgamento de temas trazidos em recursos extraordinários que apresentem questões relevantes sob o aspecto econômico, político, social ou jurídico e que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Foi incluído no ordenamento jurídico pelaEmendaConstitucional n. 45/2004 e regulamentado pelos arts. 322 a 329 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e pelos arts. 1.035 a 1.041 do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).

Inúmeros são os processos de passageiros que buscam a reparação de danos sofridos pela má prestação dos serviços por parte das companhias aéreas junto ao Judiciário. Por isso, encontra-se  na Jurisprudência incalculáveis posições favoráveis a Convenção de Montreal e de acordo ao posicionamento do Ministro Gilmar Mendes. Como é o caso do seguintejulgado:

CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEMANDA INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAL E MORAL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. ATRASO NA DEVOLUÇÃO DE BAGAGEM. PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO À COMPENSAÇÃO PECUNIÁRIA POR DANO MORAL NO VALOR DE R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS) E AO RESSARCIMENTO PELO DANO MATERIAL, CARACTERIZADO PELAS DESPESAS COM TAXAS COBRADAS PELA EMPRESA E PELOS BENS NECESSÁRIOS ADQUIRIDOS DURANTE A VIAGEM, NA PROPORÇÃO DE METADE. APELO DA EMPRESA RÉ, BUSCANDO A REFORMA INTEGRAL DO JULGADO. SUBSIDIARIAMENTE, PRETENDE A REDUÇÃO DA VERBA COMPENSATÓRIA. JULGADO RECENTE DO E. STF, COM FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL ACERCA DA PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES DE VARSÓVIA E DE MONTREAL EM RELAÇÃO AO CDC. CONVENÇÃO DE MONTREAL INCORPORADA AO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO POR INTERMÉDIO DO DECRETO Nº 5.910/2006. LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO DANO MATERIAL AO PREVISTO NO ARTIGO 22 DA CONVENÇÃO DE MONTREAL. VERBA COMPENSATÓRIA EXACERBADA, CARECENDO DE REDUÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. 1.Na

espécie, a parte autora obteve sentença de procedência dos seus pedidos, na qual se condenou a empresa de aviação ré à compensação pecuniária por dano moral no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e ao ressarcimento pelo dano material no valor de R$ 7.135,06 (sete mil cento e trinta e cinco reais e seis centavos). 2. No entanto, conforme noticia o Informativo nº 866, o E. STF, recentemente, ao julgar o RE 636.331/RJ, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, apreciou o tema 210 da repercussão geral e fixou a seguinte tese: "Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor". 3. Considerando que o artigo 22, item 2, da Convenção de Montreal (incorporado ao ordenamento jurídico nacional pelo Decreto nº 5.910/2006) estipula que no transporte de bagagem, a responsabilidade do transportador em caso de destruição, perda, avaria ou atraso se limita a 1.000 (mil) Direitos Especiais de Saque por passageiro, este deve ser o limite para a responsabilização da empresa aérea  pelo dano material. 4. Quanto à verba compensatória por dano moral, em que pesem os transtornos suportados pela parte autora, tenho que a quantia fixada revela exacerbação, merecendo minoração para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerando que não houve perda definitiva da bagagem e dos bens que nela se encontrava. Precedentes desta Corte de Justiça. 5. Reparo na sentença que se impõe para adequá-la ao posicionamento vinculativo emanado pelo E. STF quanto à responsabilização, in casu, pelo dano material, bem como à jurisprudência deste Tribunal quanto à verba compensatória por dano moral. 6. Parcialprovimento.

(TJ-RJ - APL: 00138186020138190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 5 VARA CIVEL,

Relator: CLEBER GHELFENSTEIN, Data de Julgamento: 02/08/2017, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/08/2017)

Assim como o Ministro Gilmar Mendes enfatizou, a Convenção de Varsóvia e Montreal devem ser aplicadas em todas as hipóteses relativas ao transporte aéreo internacional. Portanto,entende-se pela prevalência do prazo prescricional de dois anos imposto pelo  tratado.  Ao contrário disso, alguns pensadores e jurista defendem o prazo de cinco anos instituído pelo Código de Defesa do Consumidor. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acolheu a prescrição  bienal, ou seja, aplicou a Convenção de Montreal em detrimento do Cdc. (Recurso Cível N° 71008270209, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Julgado em 26/02/2019). Em controvérsia a Apelação Cívil da Décima Primeira Câmara entendeu de forma diversa com o seguinteapreciação:

APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. O prazo prescricional incidente na espécie é o quinquenal do art. 27 do CDC. Prescrição inocorrente. Problemas operacionais da transportadora configura fortuito interno e não são aptos a elidir a responsabilidade da ré. Hipótese em que o autor adquiriu passagem aérea da ré, que cancelou o voo, ocasionando perda de conexão. Confirmado o dever de indenizar o autor pelos danos sofridos. Quantum indenizatório majorado. APELAÇÃO DO  AUTOR  PROVIDA.  APELAÇÃO  DA  RÉ  DESPROVIDA.  (Apelação  Cível  Nº

70079698551, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Julgado em12/12/2018).

(TJ-RS - AC: 70079698551 RS, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Data de Julgamento: 12/12/2018, Décima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/12/2018)

A falta de uma posição igualitária para todos os julgados sobre o tema é o motivo principal para que as antinomia entre as normas se estendam até os dias atuais, acarretando ao consumidor uma vulnerabilidade exposta. Agora apresentadas as linhas argumentativas da Doutrina e as Jurisprudências Pátrias acerca do diploma aplicável à responsabilidade no transporte aéreo, cumpre, no próximo capítulo a apresentação de soluções e conclusão doestudo.

9                 CONSIDERAÇÕESFINAIS

O principal objetivo deste estudo esteve em analisar a aplicabilidade da convenção de Montreal em detrimento do Código de Defesa do Consumidor frente a indenização aos passageiros decorrentes de danos, ocasionada por falha na prestação de serviço.

Em primeiro momento através dos levantamentos bibliográficos e documentais foi possível concluir que apesar das intensas modificações aplicadas na Convenção de Varsóvia a fim aperfeiçoá-la, a evolução atingida é limitada em relação a proteção do consumidor. O Fato de a Convenção ter sido instituída apenas por representantes comerciais e nenhum representante do Consumidor reafirma a fomentação ao transporte aéreo designado ao Tratado. De modo contrário é o propósito do Código de Defesa do Consumidor, que traz segurança e protege a vulnerabilidade deste, que na relação de consumo, é a partefrágil.

Os principais pontos que se divergem entre as supracitadas normas e causa divergência na doutrina e jurisprudência estão nos limites indenizatórios da responsabilidade objetiva nos casos de danos ao passageiro, bagagem ou carga e no prazo prescricional em relação à pretensão do ingresso ao direito de ação indenizatória frente ao Judiciário. Diante o exposto, renomados autores defendem o Código de Defesa do Consumidor pelo motivo de ser originalmente constitucional e vigorar como Lei principiológica, ou seja, reforça a idéia de superioridade hierárquica sobre as demais normas.

Embora a vantagem apresentada pelo diploma consumerista seja explícita, não se pode afastar a incidência da Convenção de Montreal em razão de o Brasil ter ratificado a Convenção de forma livre e espontânea, e ainda não se pode fechar os olhos para o acordo assinado perante os demais Estados conforme preconiza a Constituição. Todavia, com a evolução do mercado aéreo, a aviação civil que antes carregava a alcunha de insegura e inconsistente, passou a ser o transporte mais seguro e uma potência mundial em matéria de economia.

Conforme o julgado de repercussão geral 210 estabelece, a Convenção de Montreal deve ser aplicada em detrimento ao Código de Defesa do Consumidor e os Tribunais de Justiça por força de norma devem ser concernentes a este entendimento. Porém diante evolução acrescida ao transporte aéreo, é possível considerar a possibilidade de uma reforma das cláusulas que contornam a responsabilidade civil, com intuito de torná-la igualitária para ambas as partes a que seatinge.

Dessa forma é possível a sugestão de uma reforma quanto ao prazo prescricional, analisando de forma minuciosa se o prazo bienal fixado pelo tratado em um possível caso de acidente aéreo, por exemplo, é suficiente para a recuperação emocional de uma pessoa para que ajuíze ação de indenização pelo dano sofrido. Ou se a mensuração de forma branda do limite indenizatório pela perda de um bem de cunho emocional imensurável que perdeu-se na bagagem é suficiente.

A Convenção de Varsóvia foi criada ainda quando a aviação civil encontrava-se vulnerável, hoje a vulnerabilidade foi invertida, usuários do transporte enfrentam corriqueiramente o descumprimento do serviço eficaz que a empresa aérea deveria fazer, criando a necessidade de adequação ao cenário atual, a fim de garantir ao consumidor a efetiva proteção constitucionalmente instituída.

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