Resumo: O artigo busca analisar os principais argumentos trazidos na ADIN 5492, ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, em face do novo Código de Processo Civil.

Palavras chave: Ação Direta de Inconstitucionalidade – Código de Processo Civil – Constituição – Pacto Federativo.

I – Introdução.

O presente artigo busca analisar a ADIN 5492 ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro em face do novo Código de Processo Civil (NCPC).

A ADIN tem como relator o Ministro Dias Toffoli e conta com dezessete estados da federação como amicus curiae, além do CFOAB e de associações de direito processual civil.

O artigo busca investigar os principais argumentos trazidos pelo requerente. A petição inicial se desdobra em oito pontos que serão a seguir expostos.

1. Da aplicação do NCPC aos processos administrativos estaduais.

Primeiro temos que analisar o artigo 15 do código processual, vejamos:

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

Esse artigo diz que na falta de normas que regulem o processo administrativo, o código processual civil será aplicado. Entretanto, o artigo dá a entender que o NCPC será aplicado a todas as esferas da federação. Por isso a PGE, órgão que auxiliou na elaboração da petição inicial da ADIN, entende ser inconstitucional tal dispositivo, por violar a autonomia federativa dos entes.

Como aprendemos em Direito Administrativo, o ente federado é dotado de autonomia normativa, ou seja, o Estado detém autonomia para ditar suas regras de processo administrativo. Essa competência estatal abarca tanto os preceitos positivos de processo administrativo como também os supletivos, ou seja, cabe ao Estado ditar qual norma irá complementar suas próprias normas de processo administrativo em casos de omissões.

Esse artigo 15 do CPC impõe “de cima para baixo” um regramento normativo de processo administrativo a todos os entes da federação brasileira, se levarmos a rigor tal aplicação, sempre que houver omissão na norma de algum ente, deverá ser aplicado o CPC de 2015.

A PGE entende que tal utilização irá violar frontalmente o pacto federativo exposto na Constituição da República, já que a União adentrará em matéria de competência exclusiva dos entes. Trata-se uma de uma inconstitucionalidade formal.

A inicial ressalta que nada impede que o ente federado indique, em sua legislação, que a omissão será suprida pela norma federal, mas cabe ao ente tal juízo de valor e não a sua imposição pelo governo central.

Nesse ponto a PGE pede uma interpretação conforme a Constituição para que a norma seja restrita a órbita federal.

2. Do foro do domicílio do autor quando o réu for o Estado.

Nesse segundo ponto a PGE nos alerta para a inconstitucionalidade do artigo 52, parágrafo único, do CPC, vejamos:

Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal.

Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado.

Esse parágrafo traz quatro foros competentes para julgar o Estado quando ele for réu em uma ação: 1) domicílio do autor, 2) local da ocorrência do ato ou fato, 3) situação da coisa e 4) capital do respectivo Estado.

Aqui a intenção do legislador foi aproximar o tratamento dado pela Constituição à União aos Estados-membros. O artigo 109, § 2º da Constituição assim diz:

§ 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.

Essa aproximação se mostra inconstitucional, na visão do requerente. Primeiro por ir contra a ideia do contraditório, já que essa nova regra irá submeter a Fazenda Estadual a uma impossível missão de se defender em todas as unidades federativas do país, além disso, em todas as comarcas do país. Sendo impossível tal feito, na verdade teríamos um esvaziamento do contraditório garantido pelo artigo 5, LV da Carta Magna.

Essa aproximação entre a sistemática da União e os Estados desconsidera o arranjo constitucional. Isso porque ela não se atenta que somente a União, e não os Estados, está presente e desempenha atividades administrativas em todo o território nacional. Além disso ela não leva em conta que a defesa dos entes estatais somente pode ser feita pelos Procuradores do Estado, artigo 132 da Constituição, e que, evidentemente, não pode e jamais será estruturada em todo o território nacional, como o é a AGU.

A Procuradoria também rebate o argumento de que essa ausência de Procuradores em todo o âmbito nacional seria diminuída pela possibilidade de celebração de convênio com outras Procuradorias (art. 75, § 4o ). A PGE diz que se formos levar em conta essa interpretação teria uma norma que obrigaria a realização de convênios, e não é esse o espírito da norma.

Um segundo argumento trazido contra esse dispositivo é de que ele acabaria com a auto-organização estatal e com o próprio objetivo da Justiça Estadual.

A Constituição traz como prerrogativa da União a de ser julgada por sua própria Justiça, a federal, cuja competência encontra-se elencada na Constituição. Por outro lado, o artigo 125 do texto constitucional diz que “os Estados organizarão sua Justiça.” A Procuradoria defende que “organizar a sua Justiça” significa um atributo vinculado ao poder de auto-organização dos Estados.

Diante disso, não poderia a União, ao legislar sobre processo civil, retirar essa prerrogativa dos Estados.

Esse cenário seria agravado já que a maioria das questões tratadas nas ações contra o Estado se valem de normas de direito local. Se esse artigo do NCPC prevalecer, teremos um rompimento da conexão entre cultura e direito, porque os valores locais que informaram a criação da norma não serão captados pelo intérprete de outro ente da federação. Além disso, se tivermos a condenação da Fazenda, teremos a gestão dos precatórios sendo conduzida pela Presidência de um Tribunal de Justiça de outro ente da federação.

O último argumento contra esse ponto é que esse dispositivo pode incentivar o abuso na escolha do foro. A PGE entende que esse dispositivo pode dar ensejo a uma burla ao foro ou até mesmo ser um meio de burlar os precedentes vinculantes já editados pela Justiça do ente da federação.

Por isso a PGE pede a inconstitucionalidade da expressão “domicílio do autor” ou subsidiariamente a interpretação conforme para que a livre opção pelo foro do domicílio do autor seja restrita as comarcas inseridas no território do Estado.

3. Do domicílio do réu na execução fiscal.

Esse ponto é muito parecido com o anterior e com ele comunga dos mesmos argumentos. Estamos falando do artigo 46, § 5^o, vejamos:

Art. 46. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu.

§ 5^o A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.

Mais uma vez o código acabou por infringir o pacto federativo. Por essa norma os Estados deverão ajuizar as execuções fiscais no domicílio do autor, mesmo que o fato gerador tenha ocorrido nos limites do Estado exequente.

Um novo argumento trazido aqui pela Procuradoria é de que haverá um esvaziamento da sustentabilidade financeira do ente, o que poderá a potencializar uma guerra fiscal ente os entes federativos.

4. Da atribuição para receber citação.

Esse quarto ponto diz respeito a quem é competente receber citação em nome dos entes públicos e suas administrações diretas.

Estamos falando, mais especificamente, do artigo 242, § 3^o:

Art. 242. A citação será pessoal, podendo, no entanto, ser feita na pessoa do representante legal ou do procurador do réu, do executado ou do interessado.

§ 3^o  A citação da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações de direito público será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial.

Esse dispositivo avançou além do que podia, interferindo, mais uma vez, na capacidade de autoadministração dos entes federativos.

Importante frisar que a PGE não se insurge contra a citação pessoal, pelo contrário, ela até louva essa forma de citação. O ponto confrontado é simplesmente a obrigatoriedade trazida pela lei de quem vai receber a citação.

O que a Procuradoria defende é que esse parágrafo só terá valia se o ente federado dispuser de poderes o órgão de representação judicial.

A liberdade de opção pela outorga ou não de poderes específicos ao advogado, que vale para qualquer pessoa física ou jurídica particular, vale também para o poder público, sobretudo pela ideia de autonomia administrativa. Em outras palavras, cabe ao poder público escolher, dentro da sua organização, quem será o órgão responsável pelo recebimento da citação.

Nesse sentido não cabe a lei federal, ao legislar sobre processo civil, instituir regra para indicar quem receberá citação por parte dos entes políticos da federação. Ao contrário, tal prerrogativa cabe a lei de cada ente.

5. Concessão de liminar em tutela de evidência de precedente vinculante (artigo 311, parágrafo único).

Antes de adentrarmos propriamente na inconstitucionalidade arguida pela Procuradoria temos que fazer uma pequena revisão sobre as tutelas de urgência e de evidência no NCPC.

A partir do artigo 294 o NCPC trata da tutela provisória. Essa tutela se divide em tutela de urgência e tutela de evidência. A tutela de urgência se subdivide em antecipada e cautelar.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Já a tutela de evidência não apresenta tais requisitos. Nos termos do artigo 311 temos que:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

O ponto trazido como inconstitucional pela PGE é referente a possibilidade de o juiz decidir liminarmente o caso trazido pelo artigo 311, II do CPC.

Essa regra diz que o autor poderá receber a tutela, antes da oitiva do réu, quando o juiz entender que as alegações e provas constantes da inicial se encontram respaldadas em precedente firmado em IRDR (incidente de resolução de demandas repetitivas), recurso extraordinário ou especial repetitivos ou, ainda, em súmula vinculante.

A inicial aduz que essa concessão da tutela sem a oitiva da parte ré, desacompanhada de uma urgência, representaria uma violência contra o núcleo essencial da garantia do contraditório participativo (artigo 5, LV da Constituição).

O deferimento dessa medida liminar inaudita altera parte só seria válida se houvesse uma urgência ou mesmo uma ameaça iminente ao autor.

O que há de incompatível com o processo civil democrático é o juiz aferir qual das partes tem razão apenas ouvindo um lado da demanda, o autor, de modo liminar.

É importante frisar que o réu poderia contribuir com o processo, trazendo em sua defesa argumentos para a correta análise da causa. A própria identificação do precedente é matéria deveras difícil no processo civil brasileiro, além disso podem ser arguidas a efetiva aplicabilidade do precedente ao caso concreto, através do distinguishing, e, por fim, pode ser combatida, pelo réu, a própria atualidade do precedente.

Em suma, não há nada que justifique, quando da ausência de urgência, que apenas o autor tenha o direito de influenciar a convicção do juiz nos moldes do combatido artigo 313, parágrafo único, que remete ao artigo 313, II do NCPC.

Diante disso a PGE requer, em sua peça, que seja declarada inconstitucional a referência ao inciso II do artigo 311 que consta do parágrafo único deste mesmo dispositivo.

6. Dos depósitos judiciais e da definição da instituição financeira.

Esse ponto da ADIN contra o NCPC foca em combater os artigos 535, § 3^o , II e 840, I do código, vejamos:

Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:

§ 3oNão impugnada a execução ou rejeitadas as arguições da executada:

II - por ordem do juiz, dirigida à autoridade na pessoa de quem o ente público foi citado para o processo, o pagamento de obrigação de pequeno valor será realizado no prazo de 2 (dois) meses contado da entrega da requisição, mediante depósito na agência de banco oficial mais próxima da residência do exequente.

Art. 840. Serão preferencialmente depositados:

I - as quantias em dinheiro, os papéis de crédito e as pedras e os metais preciosos, no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal ou em banco do qual o Estado ou o Distrito Federal possua mais da metade do capital social integralizado, ou, na falta desses estabelecimentos, em qualquer instituição de crédito designada pelo juiz;

Aqui mais uma vez a inconstitucionalidade passa pela questão da violação à autonomia do ente federativo, matéria que decorre do pacto federativo garantido pela Constituição.

É importante destacar uma distinção trazida pela inicial. Nos casos dos artigos citados não estamos tratando das chamadas disponibilidades de caixa, sujos depósitos são normatizados pelo artigo 164, § 3^oda Constituição:

Art. 164. A competência da União para emitir moeda será exercida exclusivamente pelo banco central.

§ 3º As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.

O caso tratado aqui não se refere a essa disponibilidade de caixa trazido pela Carta Magna, o caso aqui é de valores de terceiros que são depositados em juízo, ou seja, o credor na execução contra a Fazenda Pública e uma das partes no processo de execução entre particulares.

Como não há regra constitucional sobre o tema tratado pelos artigos do código de processo civil, jamais poderia haver, por parte do legislador federal, uma determinação de que os depósitos deveriam se dar em bancos estatais ou controlados pelo poder público.

Um argumento histórico trazido pela Procuradoria é de que com as privatizações dos anos 90, sequer caberia afirmar que tais instituições públicas seriam dotadas de maior solidez, ao contrário, tal medida viria a confrontar o princípio da livre concorrência do artigo 170 da Constituição.

Cabe reconhecer que cabe a cada estado-membro realizar a escolha de qual entidade financeira será a responsável pela administração e gestão de seus depósitos judiciais atrelados à sua Justiça, sendo esse um corolário da sua autonomia.

7. Vinculação da Administração Pública para a efetiva aplicação da tese firmada em julgamento de casos repetitivos. (artigos 985, § 2^o e 1.040, IV).

Mais uma vez falaremos aqui sobre dois instrumentos de combate a litigiosidade repetitiva trazido pelo NCPC: o IRDR e os recursos extraordinário e especial repetitivos. Como vocês vão ter um material específico sobre esses temas eu não vou me alongar muito explicando eles aqui, qualquer coisa volte ao material sobre eles.

Vamos focar aqui nos artigos 985, § 2^o e 1.040, IV, vejamos:

Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:

§ 2^o Se o incidente tiver por objeto questão relativa a prestação de serviço concedido, permitido ou autorizado, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

A PGE alega que essa vinculação da aplicação da decisão pelo órgão da Fazenda Pública é inconstitucional. Citando Nelson Nery Junior, a inicial diz que:

“2. Vinculação inconstitucional. Sem autorização expressa da Constituição não pode haver decisão judicial que vincule outros órgãos do Poder Judiciário, bem como particulares. Segundo o sistema constitucional brasileiro, somente vinculam as decisões do STF em controle abstrato de constitucionalidade das leis ou atos normativos(CF 102, § 2^o) e as súmulas vinculantes do mesmo STF (CF 103 caput)”[1]

O fundamento trazido é de que essa vinculação direta e automática da Fazenda para a fiscalização da efetiva aplicação da tese adotada atenta contra o devido processo legal (artigo 5, LIV da CF) e a garantia do contraditório (artigo 5, LV da CF), já que a fazenda estaria vinculada a uma decisão da qual não fez parte.

Os limites subjetivos da coisa julgada são determinadas entre as partes, ou seja, a demanda vincula às partes da demanda. A decisão judicial é inter partes, não sendo possível que as mesmas afetem a esfera de quem não participou do processo.

No processo civil brasileiro temos a eficácia erga omnes e efeito vinculantes apenas nas ações de controle abstrato de constitucionalidade e nas súmulas vinculantes.

Ao usarmos essas regras estampadas nos artigos 985, § 2^o e 1.040, IV do NCPC não teremos um processo justo. O que a PGE defende é que nos casos em que a Fazenda Pública for parte do IRDR ou dos recursos extraordinário e especial será possível a utilização desses artigos, já que o ente público fez parte da demanda e a coisa julgada ira recair sobre ele.

Assim, por não se harmonizarem com as garantias do contraditório e do devido processo legal a Procuradoria pede a declaração de inconstitucionalidade dos artigos já citados ou, subsidiariamente, a interpretação conforme para que a interpretação abarque apenas os casos em que o ente público tenha sido parte na demanda.

8. Da repercussão geral presumida quando declarada inconstitucional lei federal (artigo 1.035, § 3^o, III)

Chegamos ao último ponto trazido pela ADIN ajuizada pela Procuradoria contra o NCPC. Esse ponto difere dos outros não quanto ao argumento, mas quanto a extensão. Enquanto nos outros pontos a PGE alega que o legislador federal avançou aonde não podia, fulminando a autonomia dos entes, nesse ponto a PGE alega que o legislador federal foi tímido ao não dar a mesma prerrogativa à lei estadual.

Vejamos o artigo:

Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 3^o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:

III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.

Mais uma vez não cabe aqui trazer o conceito de repercussão geral, vocês terão um material sobre esse tema. Se você não se recorda do conceito, retorne ao material que trata de recursos extraordinários.

Esse artigo ele consagra uma repercussão geral presumida para casos em que for declarada inconstitucional tratado ou lei federal. A PGE alega que esse artigo traz um fortalecimento da proteção judicial à lei federal frente a decisões que lhe repute inválida, no entanto a lei não traz o mesmo benefício a legislação estadual.

Com essa atitude, a PGE afirma que o NCPC violou o dever de lealdade federativa. O pacto federativo significa um projeto a unir os entes que o compõem em torno da realização dos objetivos fundamentais elencados no artigo 3^o da Constituição. Sendo um projeto coletivo, os entes central e periféricos, não podem e não devem agir em absoluto desprezo aos interesses legítimos dos demais centros de poder da Federação, sendo esse o conceito jurídico de lealdade federativa.

O artigo 1.035, ao dar proteção somente à legislação federal rompe com o compromisso de lealdade da Federação.

É certo que a União tem competência para legislar sobre direito processual civil, no entanto isso não lhe autoriza a criar um regime processual voltado a proteger unicamente os seus interesses e descuidar de proteger os interesses dos demais entes.

O resultado desse novo regime é um tratamento mais intenso conferido à defesa judicial dos atos normativos federais, facilitando o acesso ao reexame pela Corte Suprema dos atos federais, ao passo que nega o acesso facilitado aos atos normativos dos entes periféricos, notadamente os Estados.

Por isso a Procuradoria requer que seja declarada inconstitucional o adjetivo “federal” do texto legal citado, sendo estendido idêntico tratamento processual também aos atos normativos dos demais entes políticos.

9. Conclusão.

Após a análise minuciosa de todos os argumentos trazidos pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, podemos perceber que a argumentação é fundamentada no pacto federativo e nas autonomias dos entes federados.

A preocupação central do requerente foi garantir a autonomia constitucional dos entes federados, evitando uma violação ao pacto federativo trazido pelo corpo da Constituição Federal.

Referências.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5492. Relator Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4959031

JUNIOR. Nelson Nery. Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – LEI 12.105/2015, São Paulo; Ed. Revista dos Tribunais, 2016, Nota ao art. 985, p.1,975