ZAMIRA ASISIS[1]

(Orientadora)

RESUMO: O presente trabalho teve como objetivo analisar o instituto da Guarda Compartilhada e sua aplicabilidade no Direito Brasileiro, Inicialmente, buscou-se fazer uma análise comparativa da guarda compartilhada no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Posteriormente, a pesquisa também se voltou para análise das alterações da guarda no Código Civil. Tratar-se-á de focalizar os interesses do menor, em especial no campo afetivo, baseando-se nos elementos da convivência e da responsabilidade parental compartilhada entre os pais. A guarda compartilhada dos filhos vista como modalidade mais desejada em nossa atualidade, apresenta suas peculiaridades por assim dizer, características próprias e necessárias para a sua escolha. Por fim, em um último capítulo, foram apresentadas as conclusões sobre a questão da guarda compartilhada, e algumas soluções para os problemas familiares envolvendo a guarda de filho e o divórcio ou fim da união estável, salientou-se a relevância da mediação como uma forma alternativa para a solução do problema, e de um estudo específico de cada caso com suas devidas peculiaridades.

Palavras-chave: Autoridade parental; Guarda; Guarda Compartilhada; Poder Familiar; Responsabilidade parental.

ABSTRACT: The present work had as objective the Shared Guard institute and its application in the Brazilian Law, Initially, it was tried to make a comparative analysis of the guard shared in the Civil Code and in the Statute of the Child and the Adolescent. Subsequently, the research also turned to analyze the changes of the guard in the Civil Code. It is a question of focusing the interests of the child, especially in the affective field, based on the elements of coexistence and parental responsibility shared between parents. The shared custody of the children has more the same disposition, is presented in its actuality, presents its peculiarities for assimilation, characteristics are and applied to its choice. Finally, in a final chapter, the conclusions on shared custody, and some solutions to family problems in relation to child custody and divorce or the end of stable marriage, were outlined, with emphasis on mediation in an alternative way the solution of the problem, and a specific study of each case with its peculiarities

Keywords: Parental authority; Guard; Shared Guard; Family Power; Parental Responsibility

Sumário: Introdução. 1. Análise comparativa do instituto da guarda no Código Civil e no ECA. 2. Alterações do instituto da Guarda no Código Civil. Conclusão. Referências.

Introdução

A promulgação da Constituição de 1988 repercutiu em significativas mudanças no Direito de Família. A consagração do regime democrático trouxe os conceitos da liberdade, da dignidade humana e principalmente da igualdade para dentro do contexto prático familiar brasileiro.

Diante disso, os institutos do Direito de Família passaram, então, por uma releitura a fim de se adequarem as novas mudanças.  Dentre os institutos que sofreram significativas modificações, destacam-se as relações familiares, principalmente aquelas entre pais e filhos.

O desenvolvimento pessoal e social da criança e do adolescente ganhou uma especial proteção constitucional. Nessa perspectiva, a união, o afeto, a solidariedade e o respeito nas relações paternas filiais ganharam uma maior atenção. Com isso, as discussões na área do Direito de Família envolvendo a autoridade parental e a guarda de filhos se tornaram constantes.  Surgiram novas propostas e critérios para se definir sobre a guarda dos filhos, sempre tentando chegar a uma fórmula compatível com a efetivação do principio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente.

1.      Análise comparativa do instituto da guarda no Código Civil e no ECA

Inicialmente para a compreensão do que vem a ser a guarda de filhos faz-se necessário uma análise comparativa do instituto no Código Civil e no ECA, uma vez que no direito brasileiro existem duas noções distintas do conceito de guarda.

O Código Civil (BRASIL, 2002) estabelece a conduta dos genitores para com os filhos na constância do casamento ou da união estável, bem como na dissolução desses vínculos. Dessa forma o Código Civil trata da forma como será definida a guarda dos filhos quando ocorrer à dissolução do vínculo conjugal dos genitores.

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.(BRASIL, 2002).

Por outro lado, Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990) prevê medidas de proteção especial à criança e ao adolescente que se encontra em situação diversa, ou seja, fora do contexto de proteção familiar; tendo como pressuposto a perda do poder familiar dos pais e sua atribuição à terceiro.

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.(BRASIL, 1990). Esse artigo e seus parágrafos destinam-se, portanto a regularizar a posse de fato, garantindo à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos do direito. Em uma análise interpretativa, o instituto da guarda no estatuto só é compatível com a situação do menor que esteja em estado de abandono ou sofrendo violação a sua integridade física, moral ou psíquica em face aos pais ou de qualquer pessoa no caso de órfãos ou pais desconhecidos.

Assim conclui-se que regulamentação do instituto da guarda seja no Código Civil, seja no Estatuto da Criança e do Adolescente é de notória importância, visto que o rompimento com o convívio diário do pai ou da mãe provoca uma série de experiências novas para os filhos, especialmente para os menores. Contudo independentemente da idade dos filhos, a forma como será conduzido o rompimento da sociedade conjugal ou da união estável poderá reduzir ou acentuar os traumas vivenciados pelos filhos, pois a base da família se encontra depositada na sua estabilidade emocional.

O problema se assenta exatamente nessa suposta "dualidade", qual seja, a ausência de definição do que seja guarda. Sem o conceito, a doutrina se perde em seus efeitos e causas.

Se guarda é convívio, dever de cuidado sem representação, nem assistência por parte do guardião, sendo este o pai ou a mãe, sendo este um terceiro, sendo o menor órfão ou não, a guarda pode ser considerado um instituto único, ainda que tratado por duas leis diferentes?

2.      Alterações do instituto da Guarda no Código Civil.

Em 2008, com a finalidade de regular, ou melhorar, a aplicação da guarda às famílias que enfrentam o duro cotidiano da pós-ruptura conjugal (gerada pela separação ou pelo divórcio), criou-se a Lei 11.698, que estabeleceu o que era guarda unilateral e guarda compartilhada. Com efeito, o art. 1.583 do Codigo Civil (BRASIL, 2002), no seu § 1.º assim dispunha: “Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua” e, por guarda compartilhada “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”(BRASIL, 2002).

Assim, guarda unilateral, é a exercida por um dos genitores (pai ou mãe) e guarda compartilhada é a responsabilização conjunta (de ambos os genitores) no exercício de direitos e deveres decorrentes do poder familiar, com residência fixa do menor, na casa materna, ou na casa paterna.

No ano de 2014 foi promulgada a Lei 13.058, que alterou alguns pontos dos artigos 1583 e seguintes do Código Civil de 2002. Ao se examinar o texto constata-se que não foi estabelecido o significado da expressão “guarda compartilhada” em nenhum de seus artigos, limitando-se a tentar determinar a operacionalização da referida guarda.

O art. 2.º a nova Lei manteve as noções de guardas admitidas pelo
Direito de Família brasileiro, a saber, a guarda unilateral e a guarda
compartilhada. A atual legislação não revogou a guarda unilateral como muitos dizem, tendo apenas reforçado a aplicação judicial da guarda compartilhada em situações que examinaremos a seguir.

O § 2.º do art. 1.583 do CC/2002 foi alterado passando a ter a seguinte redação: “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”. O parágrafo sob comento suprimiu a atribuição da guarda unilateral ao genitor que revelasse melhores condições para exercê-la realçando a necessidade de tempo de convívio com os filhos de forma equilibrada com a mãe e com o pai.

Embora se tenha introduzido a expressão “forma equilibrada” o conteúdo da proposta não é novo, vez que o § 1.º do art. 1.583 do CC/2002 refere-se à “responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe” ressaltando a noção fundamental da guarda conjunta, isto é, aquela em que o exercício de direitos e deveres em relação aos filhos é exercido de forma igual (equilibrada) por ambos os genitores.

A nova Lei indica uma postura aos genitores, mas não menciona sobre o modo de operacionalização da referida “forma equilibrada” que, certamente, vai gerar confusão no sistema judiciário brasileiro.

Alguns operadores do direito entenderão que a “forma equilibrada” corresponde a uma criança passar um período de tempo, qual seja uma semana, quinzena ou mês com um ou outro genitor. Contudo isso não é guarda compartilhada, mas sim alternada, forma de guarda refutada pela doutrina majoritária que sempre apontou grandes problemas sobre a referida guarda. Segundo estudos feitos pela Psicologia, está confirmado que toda criança precisa de uma residência fixa onde estabelece sua rotina e tem o centro de referência e identificação com o mundo exterior. Na guarda compartilhada por sua vez, sempre há determinação do local de residência onde a criança permanecerá (na residência paterna ou na residência materna).

A determinação da residência fixa é essencial, porque ela é indispensável à estabilidade emocional da criança que terá, assim, um ponto de referência, um centro de apoio de onde irradiam todos os seus contatos com o mundo exterior. Esta fixação da residência é também essencial para que os pais definam o contexto no qual eles passam a exercer suas responsabilidades para com os filhos.

Assim diferentemente do que entendem muitos operadores do direito, a guarda compartilhada não tem a finalidade de dividir o tempo de convívio de forma equilibrada entre os genitores, mas sim à aplicação prática do exercício conjunto da autoridade parental, ainda que com espaços temporais diferentes. Dessa forma o que se pretende é que os dois genitores conservem a autoridade parental e participem igualmente nas grandes decisões relativas à criança, sendo esta certamente, a solução a privilegiar.

O tempo de convívio de uma criança não pode ser decidido de maneira engessada sob parâmetros rígidos, deve se atentar sempre aos interesses dos filhos e não dos pais como muitas vezes acontece. A dinâmica familiar é muito complexa e exige uma análise específica de cada caso e primordialmente atenção ao princípio basilar do maior interesse da criança.

É no melhor interesse dos filhos que a guarda compartilhada encontra fundamento e razão de ser. Ou, como bem doutrinou Sérgio Eduardo Nick (1997): “A guarda compartilhada refere-se à possibilidade dos filhos de pais separados, serem assistidos por ambos os pais. Nela os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e frequentemente têm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda única.”(NICK, 1997).

O autor situa a guarda no terreno das obrigações dos pais em relação aos filhos, e não dos direitos dos pais em relação aos filhos. Repita-se a guarda é estipulada a partir do interesse maior dos filhos e não dos pais.

Sob a mesma perspectiva, afirmou a psicóloga paulista Maria Antonieta Pisano Motta (2002): “[...] a guarda conjunta deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os genitores a participar igualitariamente da convivência, da educação e da responsabilidade pela prole (…) essa modalidade de guarda valida o papel parental permanente de pai e mãe e incentiva ambos a um envolvimento ativo e contínuo com os filhos.”(MOTTA, 2000)

De acordo com o § 2.º do art. 1.583 do Codigo Civi (BRASIL, 2002) : § 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. (BRASIL, 2002)

A proposta desse artigo é inviavél no mundo prático, uma vez que o tempo não deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai. Em uma análise interpretativa do artigo, o modelo de guarda que se pretende é a divisão do tempo de forma sensata e equilibrada com os filhos, atentando-se sempre ao princípio do melhor interesse do menor.

A solução factível que a própria lei indica está prevista no artigo 1584, II (BRASIL, 2002): Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser. II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (BRASIL, 2002).

Assim, o juiz, de posse de todo material de convicção apresentado nos
autos, decide cada caso, de acordo com suas peculiaridades e de acordo com a dinâmica própria de cada grupo familiar.

No § 3.º do art. 1.584 (BRASIL, 2002), com a nova redação que lhe é dada agora, o legislador afirma que: § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. (BRASIL, 2002)

Embora o legislador reconheça o importante papel da Psicologia, como elemento interdisciplinar auxiliador do Poder Judiciário, atrela os pareceres técnicos ou eventuais laudos emitidos pela equipe interdisciplinar “à divisão
equilibrada do tempo com o pai e com a mãe”. Ou seja, a autonomia da orientação técnico-profissional ou das equipes interdisciplinares desaparece e passa a se submeter à desejada “divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe”.

Assim tem-se que a aplicação pura e simples da guarda compartilhada, a ambos os genitores, se não houver inequívoca intenção das partes em “vivenciar” esta realidade, revela-se uma solução meramente formal que, certamente não vai solucionar o tumulto e a beligerância nas quais vivem genitores imaturos. O papel da Justiça não é só julgar, projetando o litígio para o futuro, mas solucionar a dúvida e o impasse nos quais vive o casal. Logo, a aplicação da guarda compartilhada pode até encerrar o processo, mas, por certo, não estará solucionando o litígio, com um grande ônus para a parte mais fragilizada: os filhos. De acordo com Guilherme Strenger (1998): “A atribuição primordial que deve presidir a atribuição da guarda é o interesse do menor, que constitui o grande bem a conduzir o juiz, no sentido de verificar a melhor vantagem para o menor, quanto ao seu modo de vida, seu desenvolvimento, seu futuro, sua felicidade e seu equilíbrio”.(STRENGER,1998).

Nesse sentido, merece leitura e reflexão o acórdão de relatoria da Min. Nancy Andrighi no REsp 1.250.000/MG (2001/0084897-5) que, reconhece a importância e validade da guarda compartilhada, mas vincula a sua aplicação somente aos casos em que for possível: “O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observadas as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão”(BRASIL, 2001)

Conforme o entendimento de Judith Wallerstein (2010), a mediação pode ser “o primeiro método a ser usado para resolver as disputas entre casais em processo de divórcio”. Segundo dados colhidos pela autora em experiência vivenciada com milhares de casais divorciados, o objetivo da mediação é “manter as diferenças (dos casais) fora do sistema de litígio judicial, que com demasiada frequência torna as pessoas mais furiosas e diminui o desejo delas em cooperar nos anos posteriores ao divórcio”.

A mediação está relacionada com o consenso, com o diálogo e para que a decisão não pareça uma imposição do Poder Judiciário às partes “o conflito entre pais é prejudicial aos filhos e deve ser desencorajado ativamente. Ademais, os pais sabem mais sobre as necessidades dos filhos do que qualquer juiz, cujo trabalho é conhecer a lei. É mais provável ainda que os pais cooperem com um plano posterior ao divórcio se for negociado em conjunto em vez de ser imposto contra a vontade de um deles”.

Tudo leva a concluir que a melhor solução não é a imposição, porque tudo que é imposto gera no ser humano legítima reação de oposição. O caminho viável tanto na aplicação da guarda unilateral quanto na compartilhada depende de cada situação concreta, de acordo com as peculiaridades próprias de cada dinâmica familiar, mas sempre resgatando o interesse maior da criança. Não se mostra correto impor a guarda compartilhada a todas as rupturas, desconsiderando as peculiaridades fáticas de cada família. Em um primeiro momento essas medidas podem se revelar aparentemente válidas, contudo em uma análise mais profunda, podem muitas vezes agasalhar soluções injustas.

Assim, é necessário ressaltar que, o instituto da guarda judicial compartilhada não deve ser aplicado de forma indiscriminada ou imposta, devendo os doutos juízes da Vara de Família, com base em estudos realizados por equipe multidisciplinar, qual seja, psicólogos e assistentes sociais e nas peculiaridades do caso concreto, analisadas em audiência de instrução e julgamento, decidir, com muita cautela e sensibilidade, qual das modalidades de guarda atende ao melhor interesse do menor.

Conclusão

A entidade familiar sofreu e vem sofrendo avanços significantes nos últimos anos. O Direito, por ser uma ciência dinâmica, deve acompanhar estes movimentos se mantendo sempre atualizado, pois a sua principal função é regular as condutas sociais com o objetivo de preservar a ordem jurídica e trazer a pacificação social.

A primeira mudança significativa no âmbito familiar ocorreu na sua composição e estrutura, uma vez que antes se tinha a família composta por pais e filhos, na qual predominava a figura paterna. Nos dias de hoje, o companheirismo passa a ser considerado como entidade familiar, através da união estável e a figura de chefe de família já vêm perdendo o sentido, pois as mulheres passaram a ter os mesmos direitos que os seus companheiros, prevalecendo o princípio da igualdade, fruto da Constituição Federal de 1988.

Nesse cenário, acentuam-se os as dificuldades de convivência na família e, sobretudo os problemas na dissolução dos laços matrimoniais e afetivos. O fato torna-se mais complexo quando existem filhos, pois além do sofrimento dos pais, tem-se o dos filhos, que sofrem muito com o rompimento da relação cotidiana entre ele e seus genitores.

Com as influências sociais e culturais, o modelo tradicional de guarda unilateral não mais atingia as expectativas das famílias. É neste contexto que surge a guarda compartilhada, recomendando que, diante do processo de dissolução familiar, deva prevalecer sempre o interesse do menor.

Em relação ao princípio do melhor interesse do menor, aplicado à questão da guarda, entende-se que para sua efetiva realização, é mais adequada a aplicação da guarda compartilhada, uma vez que nela está demonstrada a igualdade dos genitores em relação a seus filhos, possibilitando a participação de ambos na formação do menor. Além disso, tem como função precípua preservar os laços afetivos entre pais e filhos, visando ao desenvolvimento psicoemocional da criança e do adolescente, e, sobretudo, conferir maior densidade aos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, estatuídos nos arts. 1º, inciso III, e 226, § 7º, da Carta Republicana, respectivamente.

O grande problema está quando os pais não se respeitam, gerando constantes disputas por não aceitarem o fim desse relacionamento ou por não aceitarem dividir a guarda de seus filhos, tornando a situação totalmente conturbada e inviável a qualquer conciliação. Nestes casos, a aplicação da guarda compartilhada é obviamente imprópria, vez que deve haver respeito mútuo entre os genitores, já que irão passar a conviver com seus filhos, tendo a intenção de lhes proporcionarem um ótimo desenvolvimento, mesmo não vivendo sobre o mesmo teto e mesmo não vivendo uma relação amorosa com seu ex-companheiro.

Assim, é necessário ressaltar que, o instituto da guarda judicial compartilhada não deve ser aplicado de forma indiscriminada ou imposta, devendo os doutos juízes da Vara de Família, com base em estudos realizados por equipe multidisciplinar, qual seja, psicólogos e assistentes sociais e nas peculiaridades do caso concreto, analisadas em audiência de instrução e julgamento, decidir, com muita cautela e sensibilidade, qual das modalidades de guarda atende ao melhor interesse do menor.

Referências

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

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