Artigo Científico apresentado no Curso de Direito da Universidade Brasil, Campus Fernandópolis, como complementação  dos créditos necessários para obtenção de titulo de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Gustavo  Antonio Nelson Baldan e professora Me. Érica Cristina Molina dos Santos.

RESUMO: O presente trabalho tem o objetivo de analisar a paridade de tratamento aplicada na relação entre os magistrados e as funções essenciais à justiça, haja vista que apesar da constitucionalização processual após a emenda constitucional nº 45/2004 e da previsão expressa no ordenamento jurídico de ausência de hierarquia entre tais institutos, na prática contemporânea ocorre tratamento inadequado, sem respeito à diferenças funcionais dentro dos papéis que desempenham no processo. Embora a figura central do ordenamento jurídico seja o magistrado, com a capacidade de aplicar a lei ao caso concreto, realizando o direito e recompondo o status quo ante, as funções essenciais à justiça, notadamente o Ministério Público, Advocacia Pública, a Advocacia como profissão liberal e a Defensoria Pública são imprescindíveis para que o Estado Democrático de Direito não se desvirtue da sua função precípua de proporcionar o bem comum e estabelecer equilíbrio social. O processo é o instrumento por excelência da tutela do direito e à vista disso, a independência funcional deve sempre se sujeitar aos ditames da ética, não havendo qualquer posição hierárquica ou de superioridade em relação aos órgãos em estudo. Faz-se necessário que a vontade do constituinte seja respeitada em detrimento de arrogância e vaidade pessoal, sem qualquer violação de garantia de isonomia de tratamento entre órgãos.

Palavras-chave: Paridade de tratamento; Poder judiciário; Funções essenciais à justiça.

ABSTRACT: This paper aims to analyze the parity of treatment applied in the relationship between magistrates and the functions essential to justice, considering that despite the procedural constitutionalization after the constitutional amendment 45/2004 and the express provision in the legal order of absence In the hierarchy between such institutes, in contemporary practice there is inadequate treatment, without regard to functional differences within the roles they play in the process. Although the central figure of the legal system is the magistrate, with the ability to apply the law to the specific case, performing the law and recomposing the status quo ante, the functions essential to justice, notably the Public Prosecution Service, the Public Attorney, the profession as a profession. Liberal and the Public Defender's Office are indispensable so that the Democratic Rule of Law does not deviate from its primary function of providing the common good and establishing social balance. The process is the instrument par excellence of the protection of the law and in view of this, functional independence should always be subject to the dictates of ethics, with no hierarchical or superior position in relation to the organs under study. It is necessary that the will of the constituent be respected to the detriment of arrogance and personal vanity, without any violation of guarantee of equality of treatment between organs.

Keywords: Parity of treatment; Judicial power; Functions essential to justice.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. PODER JUDICIÁRIO. 3. FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA. 3.1 Ministério Público. 3.2 Advocacia e Advocacia Pública. 3.3 Defensoria Pública. 4. PARIDADE DE TRATAMENTO. 4.1 Projeto de lei 6262/2016. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 6. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

A teoria da separação dos poderes, esboçada inicialmente por Aristóteles, foi posteriormente traçada por Montesquieu para evitar a tirania do Estado, sobretudo para resguardar os direitos individuais.

Com base nisso, a Constituição cidadã de 1988 consagrou a independência e harmonia entre os Poderes em seu artigo 2º. Outrossim, com base no princípio da inércia processual, ao Estado-juiz é defeso a prestação de tutela jurisdicional ex officio, sendo necessário a parte ou o interessado a requerer, e para isso, imprescindível presença de determinadas funções essenciais à justiça para o exercício da jurisdição do Estado.

A relação entre advogados, juízes, promotores e demais serventuários deve ser pautada em respeito, discrição e urbanidade, atributos estes que a bem da verdade deveriam ser intrínsecos a qualquer ser humano que vive em sociedade.

O presente estudo tem a finalidade de discorrer, através de pesquisa bibliográfica, de forma individual, os principais atributos de cada instituto, salientando de forma simples e objetiva a sua importância jurídica para a construção do Estado Democrático de Direito.

Imprescindível para elucidação do tema da igualdade de tratamento entre as partes o entendimento de Luigi Ferrajoli (1997):

Para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é necessária, por outro lado, a perfeita igualdade entre as partes: em primeiro lugar, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação; em segundo lugar, que o seu papel contraditor seja admitido em todo estado e grau do procedimento e em relação a cada ato probatório singular, das averiguações judiciárias e das periciais ao interrogatório do imputado, dos reconhecimentos aos testemunhos e às acusações.

Inicialmente será dado ênfase ao Poder Judiciário e suas atribuições. A partir de então, o trabalho versará sobre as particularidades de cada instituição pertencente à previsão constitucional de Função Essencial à Justiça.

Por fim, será abordado a paridade de tratamento entre as instituições citadas ao longo do trabalho, refletindo-se acerca da necessidade de conscientização, de concretização da igualdade positivada constitucionalmente, e pondera-se a aplicação de medidas repressivas a quem viole a ausência de hierarquia perante tais intuições.

De relevante importância ao tema em questão, ainda será retratado o projeto de lei 6.262/2016, que visa estabelecer normas sobre a posição topográfica dos advogados nas audiências de instrução e julgamento, a fim de extinguir a possível superioridade entre tais membros.

2. PODER JUDICIÁRIO

Ao Poder Judiciário cabe a função de distribuir justiça: dirimir conflitos, solucionando os litígios com base nas leis, declarando o direito aplicável ao caso concreto e, neste caso, cabe-lhe a função de "dizer o direito", ou seja, trata-se da função jurisdicional.

 É regido pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, prevista no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, segundo a qual: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”

Celso Antônio Bandeira de Mello (2009) elucida a função jurisdicional como a função privativa e exclusiva do Estado de prolatar decisões que resolvem controvérsias com força de “coisa julgada”, ou seja, em última instância pelo Judiciário, e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso.

O artigo 92 da Constituição Federal estabelece os órgãos do Poder Judiciário, e em virtude disso, cria os Tribunais de instancia superior, em detrimento do reexame das decisões judiciais, por respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, a fim de amparar aqueles que estão insatisfeitos com as decisões judiciais proferidas.

No entender de Cândido Rangel Dinamarco (1987), acerca da função jurisdicional do magistrado:

O conceito de jurisdição está associado à função estatal, como se vê a seguir: Jurisdição é uma função do Estado e ao mesmo tempo poder, função e atividade. Como poder, é a manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que tem os órgãos jurisdicionais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz ou do árbitro no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhes comete.

A independência do Poder Judiciário, no atual Estado Democrático de Direito, tanto interna quanto externa, segundo Zaffaroni (1995), é mais sólida e melhor assegurada, em relação à constituições passadas; o controle de constitucionalidade é privilegiado com um tribunal designado mediante seleção dispersa; o Estado de Direito é fortalecido com tendência da forma constitucional.

Em relação à independência do Poder Judiciário, Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2014) aprofunda:

A independência do Judiciário é uma necessidade da liberdade individual. Que existam no Estado órgãos independentes que possam aplicar a lei, inclusive contra o governo e contra a administração, é condição indispensável para a liberdade e a proteção dos direitos humanos. E não foi outra a razão que levou a doutrina clássica a erigir o Judiciário em poder do Estado, com função própria. De fato, que argumento melhor havia para retirar das mãos do governo a administração da Justiça do que afirmá-la, por natureza distinta dá a ele confiada?

Nesse mesmo sentido, José Wilson Gonçalves e Vinícius de Toledo Piza Peluso (2010) sustentam que a independência do magistrado não pode se cobrir de arrogância, rispidez e incivilidade, cabendo-lhe, em vista disso, tratar com respeito, cortesia e civilidade todos aqueles com os quais mantenha contato no exercício de sua função jurisdicional, salvaguardando, assim, a dignidade e imagem pública do próprio Poder Judiciário.

O Poder Judiciário exerce posição de substancial importância na organização pública, em consequência à natureza de suas atribuições e seus efeitos políticos e sociais, sendo certo que vícios por motivos de má administração e atuação de forma parcial afetam a sua credibilidade.

Em relação às garantias e prerrogativas dada aos magistrados, estas não são para o magistrado em si, não se tratando de regalias, mas dizem respeito ao cargo da magistratura, com o principal objetivo de zelar da lei, da independência e da imparcialidade nas decisões dos magistrados. São prerrogativas de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.

A vitaliciedade diz respeito à impossibilidade de perda do cargo, salvo por sentença judiciária transitada em julgado, proporcionando-lhes segurança no exercício das atividades judicantes. Há exceções constitucionalmente previstas, no caso de interesse público, em que poderá ocorrer ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, desde que a decisão seja por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada a ampla defesa.

Denomina-se inamovibilidade a garantia do juiz se manter no exercício do seu cargo, só podendo ser removido ou até promovido se houver o seu consentimento.

Por fim, aos juízes são garantidos irredutibilidade de vencimentos, bem como é estabelecido como teto, o subsídio dos ministros do Supremo Tribunal Federal.

Paulo Nader (2016) expõe seu entendimento sobre as garantias da magistratura da seguinte forma:

As garantias da magistratura constituem também um fator de segurança jurídica. Os juízes devem gozar de ampla liberdade no exercício de suas funções, tendo por limite apenas a ordem jurídica. A falta de garantias constitucionais pode levar ao temor ou constrangimento e comprometer o ato judicial.

Por outro lado, em relação aos deveres dos juízes, explana Sidnei Agostinho (2003):

São imposições de conduta constantes das normas legais, dentre eles o que aludido autor denomina de deveres pessoais, como o de cordialidade no trato pessoal com as partes, advogados, promotores, policiais, funcionários, participantes dos atos judiciais, sendo que a ausência dessa cordialidade é um indicativo de despreparo e tentativa de imposição prepotente em vez de convencimento por força institucional ou de racionalidade de argumentos poder, a função e a atividade somente transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado (devido processo legal).

A Lei Complementar nº 35/1979, que versa sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN), estabelece em seu artigo 35 que são deveres do magistrado, dentre outros, “tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência” (inciso IV).

É reconhecida a relevância da imparcialidade do juiz também no âmbito internacional, na Declaração Universal dos Direitos do Homem: “toda pessoa tem direito, em condições de igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial”.

Pertinente registrar o discurso do então Desembargador Getúlio Vargas de Moraes Oliveira em saudação aos novos juízes do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, na solenidade de posse realizada em 9 de março de 2001, in verbis:

Zelem ciosamente pela sua reputação na vida pública e na vida privada. Os senhores não são representantes do Poder Judiciário, são o próprio Poder Judiciário. O juiz é a justiça andando, como já se observou. Sejam humildes. A magistratura é carreira vulnerável ao exercício da arrogância. Nunca levantem a voz, não gritem. Tenham o senso da medida nas palavras e nos atos. Mantenham com os Advogados e Membros do Ministério Público relações de respeito e urbanidade. Nunca cerrem a porta de seus gabinetes aos advogados, pois ali é a terra onde medram as teses que semeiam.

Para Comparato (2004, p.151) o Poder Judiciário é visto com olhar diferente das funções essenciais à justiça porque o judiciário detém um “prestígio público, fundado no amplo respeito moral, que [...]é a legitimidade pelo respeito e a confiança que os juízes inspiram no povo".

Levando em consideração a importância do papel do magistrado na condução do processo, como função balizadora, devem ser respeitados os limites de sua atuação, conforme estabelece a Constituição, sem pretensão de ocupar um status acima da lei, e ainda sem desvalorizar o grandioso papel exercido pelas demais instituições presentes no caso concreto.  

Frisa-se que a situação melhorou após a reforma do Poder Judiciário pela Emenda Constitucional nº 45/04, com a criação do Conselho Nacional de Justiça, com a função de controlar a atuação administrativa e financeira do Judiciário, assegurando que os magistrados cumpram seus deveres. 

3. FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

José Afonso da Silva (2005) afirma acerca do tema:

São compostas por todas aquelas atividades profissionais públicas ou privadas, sem as quais o Poder Judiciário não pode funcionar ou funcionará muito mal. São procuratórias e propulsoras da atividade jurisdicional, institucionalizadas nos artigos 127 a 135 da Constituição de 1988, discriminadamente: o Advogado, o Ministério Público, a Advocacia-Geral da União, os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e a Defensoria Pública.

O legislador constituinte dedicou um capítulo próprio dentro do Título IV da Constituição Federal do Brasil, que estabelece acerca da organização dos Poderes, às funções que considera essenciais à Justiça.

3.1 Ministério Público

Com propósitos democráticos, o Ministério Público é tratado na Constituição Federal de 1988 no capítulo das Funções Essenciais à Justiça, conferindo à instituição, garantias jamais estabelecidas por outras constituições, tendo em vista que, anteriormente, os legisladores pátrios ora vinculavam com o Poder Executivo, ora com o Poder Judiciário e, às vezes não lhe davam o tratamento adequado, no que se refere a sua previsão legal.

Na época colonial, até 1609, somente havia no Brasil a justiça de primeira instância, sem nenhuma estimativa de existência do Ministério Público. Os processos penais tinham início pela parte ofendida ou pelo juiz. O órgão recursal competente era a Relação de Lisboa.

Por quase 400 anos o Brasil teve como forma de governo a monarquia. Nesse diapasão, vigorava em países desenvolvidos o sistema republicano de governo, como nos Estados Unidos e na França. Em verdade, a Revolução Francesa de 1.789, que removeu o absolutismo, abriu as portas para que muitas nações adotassem a república como forma de governo, a exemplo do Brasil.

A primeira previsão normativa em constituição do Ministério Público aconteceu com a promulgação da Constituição de 1934.

O Código Civil de 1916 proporcionou ao Ministério Público atribuições até hoje vigentes, tais como a curadoria de fundações, legitimidade ativa para interpor ação de nulidade de casamento defesa dos interesses de menores, interpor ação de interdição (art. 447, III) e ainda de efetuar a nomeação de curador de ausente, dentre outras.

Em suma, o Ministério Público é o órgão do Estado, fiscal da lei, titular da ação penal, ao qual incumbe velar por direitos e interesses, geralmente indisponíveis, de caráter público, familiar e social.

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
§ 1º São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

Notadamente, como integrante à função essencial à justiça, tem por escopo promover a defesa da ordem jurídica, da democracia e dos interesses da sociedade, bem como os interesses individuais indisponíveis, possuindo também autonomia funcional e administrativa.

 Tal instituição não chega a ser considerado um quarto poder do Estado, não obstante a Carta Magna tutela a referida instituição da intervenção de outros Poderes.

Sérgio de Andréia Ferreira (1973) assim conceitua o Ministério Público:

Magistratura especial ou órgão constitucional representante da sociedade na administração da justiça, incumbido, sobretudo, de exercer a ação penal, de defender os interesses de pessoas e instituições às quais a lei concede assistência e tutela especiais (menores, incapazes, acidentados do trabalho, testamentos, fundações, etc…) e de fiscalizar a execução da lei.

O parquet tem como finalidade a concretização dos interesses da sociedade, e é competente, e considerando-se suas funções trazidas pelo art. 129, CF/88, o parquet atua como agente, sendo titular exclusiva da ação penal pública, ou ainda interveniente, atuando em processos como fiscal da lei.

Conforme o supra citado art. 129, inciso IX, o parquet é impedido de promover representação judicial e consultoria jurídica de entidades públicas, considerando ser parte imparcial e não advogado público.

Decorrente do princípio do juiz natural, revela-se o princípio do promotor natural, que está implícito na Constituição Federal, com base no artigo 5º, inciso LIII, da Constituição Federal, in verbis: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Tal princípio garante, de acordo com Guilherme de Souza Nucci (2014, p.81) que “o indivíduo deve ser acusado por órgão imparcial do Estado, previamente designado por lei, vedada a indicação de acusador para atuar em casos específicos”.

Frisa-se que há maior acessibilidade do Ministério Público para os jurisdicionados, não sendo mais entendido como um simples órgão de colaboração do governo, com a finalidade de coadjuvá-lo.

Em verdade, a instituição em comento se perfaz como instrumento de tutelas de direitos e interesses sociais e liberdades legítimas, destinada à efetivação dos ideais democráticos nos justos limites dos princípios consagrados nas modernas democracias sociais contemporâneas.

3.2 Advocacia e Advocacia Pública

O acesso à justiça é um direito fundamental positivado na Constituição da República Federativa do Brasil como verdadeira cláusula pétrea, tratando-se de um dos direitos intrínsecos à cidadania.

Cappelleti (1988, p.08) a determina como “reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado.

Walter Ceneviva (1991) enaltece a importância jurídico-social do profissional da atividade advocatícia:

O advogado é o porta-voz da sociedade, perante a máquina do Estado. Ninguém pode requerer em juízo a não ser através de advogado, salvo umas poucas exceções, como as da Justiça do Trabalho (em que raramente o processo tem desenvolvimento sem a participação advocatícia), do habeas corpus, e dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

O advogado como profissional jurídico tem a incumbência de tutelar os direitos de seus clientes, advertindo-os dos eventuais riscos e consequências que poderão surgir ao pleitear uma demanda.

Ressalta-se parte do julgamento proferido pelo Ministro Celso de Mello, em decisão monocrática do julgamento do HC 88.015-MC/DF:

O Advogado - ao cumprir o dever de prestar assistência técnica àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado - converte, a sua atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja o espaço institucional de sua atuação (Poder Legislativo, Poder Executivo ou Poder Judiciário), ao Advogado incumbe neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias jurídicas - legais ou constitucionais - outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, a prerrogativa contra a autoincriminação e o direito de não ser tratado, pelas autoridades públicas, como se culpado fosse, observando-se, desse modo, as diretrizes, previamente referidas, consagradas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

O procurador jurídico, ao postular em nome do cidadão, não exerce apenas sua atividade profissional, mas igualmente cumpre com uma função social primordial de contribuir com o fortalecimento do Estado Democrático de Direito, algo que devemos valorizar e lutar diante de ameaças constantes.

Paulo Luiz Netto Lôbo (2007) acerca da independência funcional da advocacia:

A independência do advogado não se limita a sua atividade judicial; é também essencial à atividade extrajudicial de consultoria e assessoria, assim como importante fator de preservação do Estado de Direito, do governo submetido a leis, da contenção do abuso de autoridade e da limitação do poder econômico, porque foi instituída no interesse de todos os cidadãos, da sociedade e do próprio Estado.

Segundo Costa (2017, p. 270) "os advogados públicos, assim como os advogados privados, são indispensáveis à administração da justiça, sendo invioláveis por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".

Em relação à Advocacia Pública, a Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República, entre cidadãos maiores de 35 anos, de notável saber jurídico reputação ilibada, prevendo necessária relação de confiança entre representado (Presidente, como Chefe do Executivo Federal) e representante, que justifique a livre escolha.

3.3 Defensoria Pública

As funções essenciais à justiça formam um quarto complexo orgânico, autônomo dos demais poderes. A Defensoria Pública, inserida nas funções essenciais à justiça, se dá pelo fato de que a atividade prestada pela Defensoria ter natureza essencial, necessitando a instituição de autonomia e reconhecimento institucional.

Sérgio Luiz Junkes (2008) explana:

Desde o ano de 1934, todas as constituições brasileiras, excetuando-se a de 1937, estabeleceram a prestação judiciária aos necessitados como um dever do Estado. Porém, em nenhuma Carta havia a previsão de um organismo público instituído e estruturado com essa finalidade, até que surgiu a Defensoria Pública com a promulgação da vigente Constituição. Essa sua consagração no ápice do ordenamento jurídico brasileiro, contudo, é fruto de uma evolução lenta e tortuosa, marcada por constantes avanços e retrocessos. O contexto dessa evolução, esclarecesse, por opção metodológica, tem como premissa não a assistência técnico-jurídica prestada aos necessitados, mas a estatização desse serviço.

Maria Tereza Aina Sadek (2013, p.23) elucida que a Defensoria Pública, investida com autorização constitucional, possui condições de romper com o ciclo de desigualdades cumulativas e de privações existentes na sociedade brasileira, uma vez que impulsiona a possibilidade de acesso aos direitos

Celso de Mello, em sua decisão no julgamento da ADIN 2903/PB, esclareceu a importância desse instituto, nos seguintes termos:

De nada valerão os direitos e de nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam – além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares – também deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como aquele proporcionado pela Defensoria Pública, cuja função precípua, por efeito de sua própria vocação constitucional (CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expressão concreta, inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no art. 5º, inciso LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art. 134, ambos da Constituição da República.

São objetivos da Defensoria Pública, de acordo com a Lei Complementar 80/1994, artigo 3º-A:

Art. 3º-A: I – a primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais; II – a afirmação do Estado Democrático de Direito; III – a prevalência e efetividade dos direitos humanos; e IV – a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Esclarece Daniel Sarmento (2000):

Após a aprovação das EC nº 45/2004 e nº 74/2013, as Defensorias Públicas passaram a desfrutar de total independência em relação aos demais poderes do Estado. Com tais emendas, objetivou-se robustecer a Defensoria Pública, assegurando-lhe verdadeira blindagem institucional perante os demais poderes, contra os quais ela tem, frequentemente, que pelejar em prol das camadas socialmente vulneráveis da população. Essa autonomia, diga-se de passagem, é essencial para o efetivo cumprimento da sua missão constitucional.

O art. 134 da Constituição Federal também traz o parágrafo 4º, introduzido no texto constitucional por meio da Emenda Constitucional nº 80, de 2014, consagrando como princípios institucionais da instituição, a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

Erroneamente, o art. 134 estipula que a Defensoria é função essencial à “jurisdição”, ao contrário do capítulo que menciona como função essencial à justiça. Apesar de disso, a mera impropriedade técnica do constituinte não deve confundir o interprete.

Consoante entendimento de Diogo Esteves e Franklyn Roger Alves da Silva (2014): “em virtude de sua peculiar posição constitucional, a Defensoria Pública não deve ser enquadrada em nenhuma categoria jurídica preexistente no universo do Direito, integrando grupo autônomo e singular, juntamente com o Ministério Público”.

4. PARIDADE DE TRATAMENTO

Para melhor entendimento da questão, Rosseau (2006) elucida de forma brilhante a respeito da igualdade:

Concebo, na espécie humana, duas espécies de desigualdade: uma a que chamo de natural ou física, por ser estabelecida pela natureza, e que consiste na diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito ou da alma; a outra, a que se pode chamar desigualdade moral ou política, por depender de uma espécie de convenção e ser estabelecida, ou pelo menos autorizada, pelo consentimento dos homens. Esta consiste nos diferentes privilégios que alguns usufruem em prejuízo dos outros, como serem mais ricos, mais reverenciados e mais poderosos do que eles, ou mesmo em se fazerem obedecer por eles.

José Afonso da Silva (2005) destaca que a autonomia funcional conferida a uma instituição, nada mais é que “o exercício de suas funções livre de ingerência”.

De suma importância o entendimento do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1994):

A essencialidade à justiça não se deve entender que se refira apenas à ação que desempenham perante o Poder Judiciário, ou seja, perante a “Justiça” no sentido orgânico, mas, verdadeiramente, referida a todos os Poderes do Estado, enquanto diga respeito à realização do valor justiça por qualquer deles. Justiça está entendida, assim, no seu sentido mais amplo, condizente com todos os valores que deve realizar o Estado Democrático de Direito, como finalidade última do poder na vida social, sem nenhum qualificativo parcializante que possa permitir que se restrinja, de alguma forma, tanto o âmbito de atuação quanto a designação das advocacias dos interesses constitucionalmente garantidos. A essencialidade deve ser compreendida, em consequência, como qualidade das funções de controle que lhes cabe exercer.

O entendimento de José Renato Nalini (2006), ex Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, esclarece a matéria:

Parceiros na realização da justiça, acorrentados às mesmas deficiências do sistema judicial, frutos de única formação jurídica, juízes e advogados têm o dever ético de compartir angústias e tentar construir a Justiça ideal. E se isso possível não for, ao menos deverão esquecer mesquinharias no relacionamento para a edificação da Justiça possível, deixando a surdez moral, que não é sensível ao clamor do povo, por uma justiça ágil, célere e efetiva, à qual todos tenham acesso e na qual todos possam confiar.

O jurista segue afirmando que os sujeitos do processo devem cooperar e serem, do mesmo modo, protagonistas encarregados da efetivação da justiça, sendo que todos são designados na missão de cumprir com a justiça, livres de sensibilidades exacerbadas ou de melindres corporativistas. 

Frisa-se que a independência funcional deve sempre se sujeitar aos ditames da ética. A vista disso, Pasquale Gianniti (1992) assevera que toda atividade humana, ao reivindicar sua própria e legítima autonomia, não pode deixar de reconhecer a harmonia e a subordinação ao critério supremo, que é o critério ético.

Francesco Carnelutti (2005) assevera:

A disparidade, em lugar da paridade, entre acusador e o defensor está, ademais, escrita na designação do primeiro deles, que continua a chamar-se Ministério Público. Prescindindo do caráter genérico desse nome, que não expressa em absoluto a função acusatória, já que o ministério público exerce também o juiz, não há outra razão, que não seja a histórica, para atribuir um ofício público ao acusador e não ao defensor.

Explana Nalini (2006) que apesar de milhões de anos de existência na Terra, continuam os humanos a defrontar-se com os mesmos problemas comportamentais que sempre existiram, tais como o egoísmo, o desrespeito, a insensibilidade e a inadmissível prática da violência, devendo estas mazelas serem combatidas com a ética e bom senso.

Pondera Bittar (2013), acerca da ética jurídica:

É, sem dúvida nenhuma, além de algo de relevo para o indivíduo, algo de relevo para a sociedade, na medida em que o homem que professa uma atividade não vive sozinho, mas engajado numa teia de comprometimentos tal que uns dependem dos outros para que se perfaçam objetivos pessoais e coletivos.

No ano de 2015, um juiz do Distrito Federal foi amplamente criticado ao afixar cartaz na sala de audiências em que exigia que advogados e partes do processo levantassem no momento de sua entrada “em respeito à corte”. Evidentemente, a postura do magistrado proporcionou imediata reprovação de procuradores, juízes e inclusive da própria sociedade, o que levou à retirada do referido cartaz.

Vale lembrar o que dispõe o artigo 6º da Lei 8.906/94, Estatuto da Advocacia: 

Art. 6° Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da Justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.

Esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002):

Nos Poderes Judiciário e Legislativo não existe hierarquia no sentido de relação de coordenação e subordinação, no que diz respeito às suas funções institucionais. No primeiro, há distribuição de competências entre instâncias, mas uma funcionando com independência em relação à outra; o juiz da instância superior não pode substituir-se ao da instância inferior, nem dar ordens ou revogar e anular os atos por este praticados.

Advogados e magistrados, portanto, devem sempre superar as vaidades que não raramente assaltam o ego humano, velando pela sua independência, mas tendo sempre como norte a busca pelo justo, o que exige uma atuação cooperativa e isenta de sentimentos de rivalidade, pois, conforme discursou Calamandrei (1995), na condição de advogado, em palestra intitulada Elogio aos Juízes:

Mesmo nas relações entre advogados e juízes, volta-se sempre ao que é o segredo de toda solução democrática: devem ser relações entre homens livres, guardas cada um deles da própria independência e da própria dignidade, mas ao mesmo tempo cônscios da solidariedade social que os une a todos para o fim comum. No processo, juiz e advogado são como espelhos, cada um deles olhando para o interlocutor, reconhece e saúda, espelha em si mesmo a própria dignidade.

Outrossim, estabelece a Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), em seu art. 31, § 2°, no capítulo que trata da ética do advogado, que "Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão", afirmando, mais uma vez, a independência do advogado perante ao juiz.

Juízes e procuradores jurídicos desempenham suas funções de modo análogo em relação à consumação da Justiça, concorrendo suas atribuições, embora distintas, para um mesmo desígnio, que é a efetivação do justo, as relações entre eles devem ser pautadas por critérios de fraternidade e cordialidade, sob pena de se macular a própria dignidade da Justiça.

É necessário ter consciência, sendo esta entendida tal como um tipo de advertência. Trata-se do intérprete de uma norma interior e superior, e, além disso, é o reclamo à conformidade que um ato deve ter com uma condição inata do homem; é o bom senso, a prudência.

Ademais, prevê o Código de Ética e Disciplina da OAB, destinando um capítulo para o tema, o dever de urbanidade do advogado e, em seu artigo 44, impõe aos profissionais, dentre outras condutas, o respeito às autoridades e o direito de exigir igual tratamento, bem como o já citado art. 35, inciso IV, da LOMAN.

Apesar de diversos dispositivos legais assegurando a igualdade e o dever de paridade de tratamento entre os membros do Poder Judiciário e das instituições que fazem parte das funções essenciais à justiça, no cotidiano forense é flagrante o desrespeito à ausência de hierarquia.

Como instrumento contra possíveis violações ao tema em questão, dependendo da gravidade do abuso e das prerrogativas violadas, deve ser utilizado a jurisdição civil, se houver repercussão no patrimônio moral ou material, ou ainda, se constituir conduta tipificada como crime, a jurisdição criminal.

Em suma, a função jurisdicional está sujeita a complexos de superioridade, fato notório e frequente na prática forense, que deve ser combatido através da conscientização e da ética profissional. O Estado deve servir ao cidadão e não está acima da lei.

4.1 Projeto de lei 6262/2016

O projeto de lei 6262/2016, proposto por Carlos Bezerra, tem o objetivo de alterar o art. 6º da Lei nº 8.906/94, (Estatuto da OAB) a fim de fixar normas sobre a posição topográfica dos advogados nas audiências de instrução e julgamento. Atualmente, a proposta está sob análise do Senado Federal.

Ainda que possa parecer irrelevante ou não merecedora de discussão e regramento, a posição topográfica dos advogados do requerente e do requerido é tema que merece apreciação, tendo em vista que o lugar de destaque ocupado pelo membro do Ministério Público ao lado direito do órgão julgador e em plano superior aos dos demais, tanto nas audiências cíveis quanto nas criminais, demonstra uma insinuante posição de prevalência no processo em relação aos demais atores processuais.

O projeto de lei 6262/2016 defende que a seguinte alteração:

Art. 6º §2º. Durante as audiências de instrução e julgamento realizadas perante o Poder Judiciário, nos procedimentos de jurisdição contenciosa ou voluntária, os advogados do autor e do requerido devem permanecer no mesmo plano topográfico e em posição equidistante em relação ao magistrado que as presidir.

Grande parte dos advogados é favorável a tal projeto, Ophir Cavalcante Junior, acredita que não há problemas em o Promotor de Justiça se sentar no mesmo plano do juiz quando ele não é parte no processo. Contudo, quando é parte, deve ocupar o mesmo patamar que os defensores. “A realidade, o cotidiano dos foros tem mostrado que a proximidade do promotor com o juiz é muito maior do que a da parte, do advogado, com o magistrado. Logo, a possibilidade de que a tese da acusação seja acolhida é maior. Essa desproporção é que se quer corrigir”, conclui.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O legislador constituinte procurou estabelecer a independência de atuação e autonomia organizacional das funções essenciais ao Estado Democrático de Direito, com a finalidade de possibilitar sua ação independente na defesa da sociedade (nesse caso, o Ministério Público), do interesse e patrimônio público (em face, a Advocacia de Estado), dos direitos dos hipossuficientes (Defensorias Públicas), e a Advocacia Privada, como elemento essencial a administração da justiça, em defesa aos direitos e interesses da coletividade; sem o risco de sofrer ingerências indevidas de qualquer um dos demais poderes constitucionalmente estabelecidos.

O ideal de justiça é o exame da pretensão sob o prisma das garantias constitucionais e infraconstitucionais, aplicado através do Estado ao caso concreto, isto é, a resposta aos anseios processuais, amparado de princípios da ética processual, aos litigantes, inclusive a ele mesmo.

Todos devem exercer sua função sem qualquer subordinação ao outro, pois nem mesmo ao Juiz é permitido o direito de exercer a função de Advogado. Assim é, que, somente ao Advogado posto que somente a este é dado o direito de representar o cidadão em juízo.

 Isso posto, a solução deveria ser a autoconscientização dos próprios portadores desse mal, utilizando-se de consciência de bom senso e prudência.

O ideal é que haja mudanças de conceitos e comportamentos pessoais que permitam a sua completa extinção do sistema jurídico nacional, para que tenhamos a perspectiva de uma Justiça mais harmônica, dinâmica e eficaz.

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