GABRIÉLI ARAÚJO MOREIRA[1]

RESUMO: Este estudo trata sobre a relação socioafetiva e a sua eficácia no mundo jurídico em relação aos que são beneficiados. O seu objetivo de forma mais ampla é demonstrar que as relações humanas mudam de acordo com o tempo e que o sistema jurídico deve se adequar ao caso concreto, tratando com isonomia cada relação socioafetiva pensando no melhor interesse para a criança. O presente estudo tem o escopo de trazer à tona com base na doutrina, legislação e jurisprudência a forma como são vistos os novos modelos de família existentes nos tempos atuais e como o Direito se modifica ao se deparar com essa questão. O método de abordagem é o hipotético-dedutivo e o método de procedimento analítico com técnicas de pesquisa bibliográfica e documental, utilizando a legislação pátria, estudo de artigos científicos, bem como fazer um comparativo de doutrinas a fim de concluir o estudo, com amparo da jurisprudência vigente, sobre as decisões que veem sido emanadas pelos tribunais.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O que é a socioafetividade e como ela se desenvolve na vida da criança; 3. A base jurídica da socioafetividade; 4 – A responsabilidade da criação do filho socioafetivo após quebra do vínculo conjugal; 5 – A responsabilidade da criação do filho socioafetivo após quebra do vínculo conjugal; 6 – Considerações finais; 7 - Referências

1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho versa sobre a dificuldade em manter o vínculo afetivo quando o parente socioafetivo já não faz parte do núcleo familiar, buscando assim entender como seguirá a responsabilidade deste em relação ao menor e, se a criança ainda mantém o afeto e o desejo de sua companhia.

Quando acontece a dissolução da união dos pais biológicos, é comum que os pais entrem em novos relacionamentos, trazendo assim um novo membro ao convívio dos filhos. Assim, com a socioafetividade, a criança acaba criando laços com os novos cônjuges dos pais e inicia a relação socioafetiva podendo, neste caso, ser incluído o nome dos novos pais no registro de nascimento dessa criança.

Se a criança for menor de 12 anos, o processo de colocação desse novo pai/mãe no registro deve ser feito judicialmente, mas após 12 anos completos a criança pode opinar se deseja incluir os nomes dos pais socioafetivos. Seria correto essa decisão ser colocada sobre um ser ainda considerado absolutamente incapaz pelo código civil? Como fica quando a criança decide não mais ter contato com os pais socioafetivos? Pode o Judiciário obrigá-lo a manter uma visitação?

A definição de socioafetividade se resume na relação de afeto, entretanto, se o afeto do menor não mais existe ou se a relação marital entre seus pais se desfaz e os pais socioafetivos contraem outra família, como manter a socioafetividade dividindo a criança em 4 lares diferentes e com famílias diferentes? Como conciliar, por exemplo, uma viagem para o exterior com o pai biológico quando o pai socioafetivo não concorda?

Em regra, tem-se que pai é pai, sem distinção no registro e nas responsabilidades, mas seria adequado dizer que uma criança que manteve uma relação socioafetiva por 2 anos e incluiu o nome da pessoa em seu registro manterá a relação de afeto após a separação?

Tem-se como objetivos específicos analisar a socioafetividade como forma de vínculo eterno e a responsabilidade em manter o relacionamento com a criança mesmo após a quebra do vínculo conjugal.

A metodologia empregada é o hipotético-dedutivo buscando com o auxílio do Código Civil, jurisprudências e doutrinas, entendimentos para efetivar a socioafetividade como uma relação jurídica viável mesmo quando os pais não mantêm mais uma união conjugal.

2. O QUE É A SOCIOAFETIVIDADE E COMO ELA SE DESENVOLVE NA VIDA DA CRIANÇA.

O afeto é uma das bases sociais de uma família, uma união entre duas pessoas inicia através do afeto que uma sente pela outra, basicamente, sem afeto não existe união, não se cria laços, sem afeto não se inicia uma família, e com este pensamento, foi-se trabalhando no mundo jurídico como resguardar uma criança e ao mesmo tempo não impedi-la do afeto de um novo ciclo familiar em sua vida, como por exemplo o de um padrasto/madrasta. Os vínculos eram muito mais pessoais do que jurídicos, criava-se o filho de outra pessoa como se seu fosse e nada mais, sem direitos jurídicos. O fato de um padrasto/madrasta ter uma relação como se filho fosse nada ajudava a criança a receber, por exemplo, uma herança, ou ter direito ao plano de saúde, ela era na vida do parente socioafetivo, apenas um “parente distante”.

Acerca do conceito de afetividade, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf:

[…] a relação de carinho ou cuidado que se tem com alguém íntimo ou querido, como um estado psicológico que permite ao ser humano demonstrar os seus sentimentos e emoções a outrem, sendo, também, considerado como o laço criado entre os homens, que, mesmo sem características sexuais, continua a ter uma parte de amizade mais aprofundada (MALUF, 2012. p. 18).

Por força da legislação, não era permitido que um padrasto ou madrasta, participasse da vida de seu enteado no plano jurídico, ele poderia participar da criação, vida, necessidades financeiras, mas nada dava direito a ter uma relação de parentalidade com a criança. Seria apenas o padrasto/madrasta para o resto da vida ou enquanto durasse a relação. O ordenamento jurídico brasileiro evoluiu muito nesse quesito, pensando no bem da criança e no quanto algumas mudanças poderiam beneficiá-la de maneira satisfatória.

Esse entendimento foi objeto de estudo de João Batista Villela que com muita propriedade discorre que:

A consanguinidade tem, de fato, e de direito, um papel absolutamente secundário na configuração da paternidade. Não é a derivação bioquímica que aponta para a figura do pai, senão o amor, o desvelo, o serviço com que alguém se entrega ao bem da criança. Permita-me repetir aquilo que tenho dito tantas vezes: a verdadeira paternidade não é um fato da biologia, mas um fato da cultura. Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen (VILLELA, 1997. p. 85).

Muitas vezes, quando há uma separação entre os pais, nem sempre a figura dos dois permanece na vida da criança, que normalmente fica apenas com um deles, portanto com a falta de um dos pais, o outro ao entrar em um novo relacionamento acaba construindo para este filho um novo vínculo afetivo, que em muitos casos se torna o único. Para a criança, pode surgir uma confusão, já que uma pessoa que faz o papel de pai/mãe, mas não tem esse nome. Como seria explicar a esta criança o que esta nova pessoa significa em sua vida? Se torna ainda mais preocupante quando no relacionamento a mãe se casa e tem um novo filho com o padrasto por exemplo, tendo assim todos sobrenomes diferentes do filho do outro casamento. Pode parecer algo sem importância, mas que na vida de uma criança afeta drasticamente o seu pensar (SANTOS, 2014)

Com estes acontecimentos, vimos surgir juridicamente a figura da socioafetividade, que segundo Suzigan (2015) nada mais é que a filiação pelo afeto, ou seja, a verdade aparente. Nada de envolvimentos biológico, sem sangue do sangue, apenas carinho, afeição, relacionamento diário, ajuda financeira, o entendimento por quem os vê, como uma família.

Welter, ao discorrer acerca do tema, ensina:

Filiação afetiva pode também ocorrer naqueles casos em que, mesmo não havendo nenhum vínculo biológico ou jurídico (adoção), os pais criam uma criança por mera opção, denominado filho de criação, (des)velando-lhe todo o cuidado, amor, ternura, enfim, uma família, “cuja mola mestra é o amor entre seus integrantes; uma família, cujo único vínculo probatório é o afeto”. (WELTER, 2002, p. 133).

O Código Civil de 2002 em seu artigo 1.596 definiu o que seria filiação e proibiu qualquer distinção entre filhos dentro e fora do casamento ou adotados, “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 2002). Já o artigo 1.593 também do Código Civil, explicou que o parentesco natural poderia resultar por outra forma que não fosse a consanguinidade, surgindo assim o parentesco por afinidade.

No entanto, somente era possível algum registro da criança com o nome do seu parente socioafetivo com a adoção, o que acabava com o vínculo anterior da criança, surgindo assim uma nova certidão, outra identidade que apagava o que antes existia. Esse choque jurídico nem sempre era bem visto pela parte que perdia seus direitos sobre o filho, o que acontecia sem observar os devidos tramites legais pela parte interessada em fazer a alteração, ou seja, a guardiã da criança.

§ 3o A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência.

§ 4o Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro. (BRASIL, 2009)

Cassettari em sua obra discorre sobre as alterações da perspectiva sobre a criança que passou a ser protegida e transformada efetivamente em sujeito de direito:

A nova ordem jurídica consagrou como fundamental o direito à convivência familiar, adotando a doutrina da proteção integral. Transformou a criança em sujeito de direito. Deu prioridade à dignidade da pessoa humana, abandonando a feição patrimonialista da família. Proibiu quaisquer designações discriminatórias à filiação, assegurando os mesmos direitos e qualificações aos filhos nascidos ou não da relação de casamento e aos filhos havidos por adoção. (CASSETTARI, 2015, P. 15).

Pensando nos benefícios para a criança, entendimentos foram surgindo, precedentes foram abertos, e com o tempo foi-se criando uma leva de processos no judiciário onde um parente socioafetivo queria entrar na vida da criança de forma permanente, sem excluir o vínculo biológico. Embora tenha sido constatado uma certa dificuldade, foi-se permitindo uma entrada mais vigorosa de um terceiro registro na certidão de crianças que mantinham um vínculo afetivo, no início, apenas o judiciário autorizava uma mudança na certidão de nascimento. Mas no ano de 2017, um novo provimento do CNJ número 63/2017 instituiu novos modelos nacionais para as certidões de registro civis a qual estabelece considerando a ampla aceitação doutrinária e jurisprudencial da paternidade e maternidade socioafetiva, contemplando os princípios da afetividade e da dignidade da pessoa humana como a fundamentação da filiação civil (CNJ,2017)

Art. 10. O reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade socioafetiva de pessoa de qualquer idade será autorizado perante os oficiais de registro civil das pessoas naturais.

[...]

Art. 11. O reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva será processado perante o oficial de registro civil das pessoas naturais, ainda que diversos daquele em que foi lavrado o assento, mediante a exibição de documento oficial de identificação com foto do requerente e da certidão de nascimento do filho, ambos em original e cópia, sem constar do traslado menção à origem da filiação. (BRASIL, CNJ 63/17).

Ramos ao explanar o conceito o princípio da dignidade a pessoa humana, descreve como “[...] primeiro artigo da nossa Carta Magna (art. 1º, III, CRFB/1988)19 e é a base do Estado Democrático de Direito. Não há de se pensar em direito sem associar ao conceito da dignidade da pessoa humana.”

Hoje em dia é possível alterar a certidão de nascimento, no registro civil das pessoas naturais, de forma simples, acrescentando o nome do parente socioafetivo sem retirar o biológico. Este novo procedimento traz uma facilidade para quem antes deveria acionar o judiciário e esperar um tempo consideravelmente longo para tornar possível a alteração na certidão. No provimento do CNJ, alguns detalhes devem ser levados em consideração, como a idade mínima para tal, que deverá ser de 18 anos, assim como a diferença etária entre o parente socioafetivo e a criança que deverá ser de no mínimo 16 anos. Também será analisada a idade da criança que após os 12 anos deve consentir com a alteração. Esses detalhes auxiliam para garantir a melhor proteção da criança, já que a filiação socioafetiva é irrevogável (Lei nº 11.924, 2009).

Ressalta-se que quando a criança mantém o vínculo com a parte biológica a qual não ficou com a sua guarda, seguindo sua rotina diária, com visitas frequentes, auxílio moral e material, não fica tão afetada com a separação, e o novo parente socioafetivo acaba virando algo a mais em sua vida, auxiliando na sua rotina como um suporte àquele que não está mais presente diariamente, mesmo assim todos ao seu redor sabem quem realmente é seu pai/mãe, é conhecido de todos que aquela pessoa é o padrasto/madrasta. Mas, em muitos casos, acontece da criança perder o vínculo com aquele que não ficou com sua guarda, por vários motivos, ou a pessoa desiste da família, ou vai morar em outra cidade ou país, só visita a criança em finais de semana intercalados, vários fatores acabam atrapalhando a relação e assim, quando o guardião inicia um novo relacionamento, este parceiro acaba fazendo a parte do que foi embora, e para a sociedade em geral, aquela pessoa acaba virando pai/mãe daquela criança, pois é o único visto com ela diariamente (MAGALHÃES, 2012, p. 87 a 90).

Esta forma de parentalidade, hoje em dia muito normal, acabou virando assunto no judiciário, pois com o fato da criança estar com alguém que cuida dela como se pai/mãe fosse mas que por nada pode responder legalmente e, não tem o vínculo jurídico que gostaria de ter com a criança que por muitas vezes chama de filho, foi-se determinando um direito a estas pessoas, auxiliando assim a criança ter um vínculo formal com aquele que a cria, neste contexto, segundo Lôbo:

Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade humana (LÔBO apud FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 58).

O comprometimento com a criança deve ser o principal fator para se estabelecer o vínculo afetivo, o novo parente afetivo deve ter a consciência de que entrará na vida daquela criança para sempre, tanto no plano jurídico como no afetivo, não será algo que acabará quando o relacionamento com o cônjuge cessar, é algo para a vida inteira (GODOY, 2018)

Neste sentido, Dias comenta:

Trata-se de um ato voluntário, que gera os deveres decorrentes do Poder Familiar. Embora o valor do liame registral, hoje, seja inferior ao valor do liame socioafetivo, ainda é a principal fonte de direitos e deveres: gera dever de alimentos e de mútua assistência, alicerça o direito sucessório e as limitações legais que regulam atos jurídicos entre ascendente e descendentes.(DIAS, 2011, p. 332).

Desta forma, resta claro o entendimento que mesmo após a cessação do casamento, ou da união estável com o parceiro guardião da criança, os laços, tanto afetivos como financeiros com a criança não serão desfeitos, a obrigação de manter aquela criança deverá ser eterna, assim como a obrigação da criança em cuidar o parente socioafetivo depois na sua velhice quando não puder mais se manter por conta própria. A reciprocidade no tratamento se faz igual ao que seria se biológico fosse, dessa forma infere-se que o parentesco socioafetivo gera todos os efeitos como se natural fosse. (BARBOSA, 2013, p. 13 a 14)

Essa proteção jurídica a que se refere anteriormente, foi trazida com o advento da Constituição Federal de 1988 a qual ao afirmar que todos os filhos são iguais não importando sua origem, definiu que se registrado por um parente socioafetivo como se filho fosse, nada mais poderia intervir neste vínculo, tornando assim eterno e com todos os direitos como se biológico fosse (CF/88)

Antes da Constituição Federal de 1988 os filhos havidos fora do casamento não tinham os mesmos direitos que os de pais casados, eles eram vistos de duas formas, filhos legítimos e ilegítimos, os legítimos, eram aqueles advindos do casamento e o ilegítimos eram os filhos havidos fora do casamento, mesmo que de uma união estável (BASSO, 2018).

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, descreve a nova abordagem do direito acerca das relações, com base no interesse da criança:

[...]com base na noção do melhor interesse da criança, tem-se considerado a prevalência do critério socioafetivo para fins de se assegurar a primazia da tutela à pessoa dos filhos, no resguardo dos seus direitos fundamentais, notadamente, o direito à convivência familiar. (GAMA, 2008. p. 348.)

Por isso a forma como vemos hoje a criança é bem diferente de antes de 1988, pois hoje, é proibida qualquer distinção entre os filhos ainda que provindos de uma traição, adotados, de união estável, do casamento etc. As diferenciações agora relacionadas aos filhos são apenas decorrentes da consanguinidade, fato este que segundo Tavares:

[...] é natural se decorrente apenas da consanguinidade; pai e filho são parentes naturais; seu parentesco foi criado pela própria natureza, através do sangue. O parentesco civil é aquele que tem outra origem, como antes visto, no qual se enquadra o instituto da adoção. Pai e filho adotivo são parentes civis; a relação jurídica que os vincula é produto exclusivo da lei, que procura imitar a natureza. (Tavares 2012, p. 421).

Portanto, o parentesco socioafetivo seria um parentesco civil no direito de família, pois nada tem a ver com consanguinidade e afetividade entre as partes, delimitando civilmente mas nunca excluindo algum direito da criança, que será tratada tanto pelo parente socioafetivo como pela sociedade e pelo mundo jurídico como se filho fosse, com a proibição de qualquer distinção como explica Carlos Roberto Gonçalves (2012, p 17), no que diz respeito a vida da pessoa humana, o direito de família é o que se encontra mais incorporado, pois durante a vida constituem-se núcleos familiares, os quais perduram por toda a vida.

O direito de família como o nome diz, se baseia no instituto familiar, com a intenção de regular os direitos e estabelecer normas de convivência, a importância do direito de família com a criança está principalmente nas relações entre o relacionamento parental, onde sempre é visto o que será melhor para a criança como indivíduo de direitos que é (CC, art. 1.511 a 1.638).

3. A BASE JURÍDICA DA SOCIOAFETIVIDADE

A socioafetividade existe há muito tempo, pois a base para sua existência não é jurídica e sim emocional, no entanto, a sua juridicidade começou a ser questionada nas doutrinas ao analisar como enquadrar um relacionamento entre pais e filhos não biológicos. Surgiram muitas dúvidas se existiria uma prevalência da paternidade biológica em relação a socioafetiva e neste contexto, Almeida explica:

A questão da paternidade afetiva tem sido objeto de discussão nas ações negatórias de paternidade. Formada quer pela vontade do pai, quer por situação fática, não pode a paternidade afetiva ser desconsiderada e rompido o vínculo parental que ela criou. (ALMEIDA, José 2008, p. 179)

Qual seria a forma correta de lidar com essa estrutura familiar, quais direitos e deveres teriam essas pessoas em relação aos seus filhos, existiria uma inferioridade neste conceito de família, teriam menos direitos do que um pai ou mãe biológicos? Muitas perguntas foram surgindo e com isso as doutrinas foram esclarecendo como a socioafetividade influencia a vida de todos que se envolvem numa nova estrutura familiar, assim, explica Rui Geraldo Camargo Viana que deve ser analisado o melhor interesse para a criança e que se assim for considerada que a paternidade afetiva resta mais interessante ao bem estar da criança, esta deve prevalecer até mesmo em detrimento da biológica em respeito à dignidade da pessoa humana, como discorre Viana:.

Não obstante isso, por força da mesma norma e em nome do melhor interesse da criança, dúvidas não pairam que deve prevalecer a paternidade afetiva até mesmo em detrimento da biológica, sempre que a primeira se revelar o meio mais adequado de realização dos direitos constitucionais assegurados à pessoa humana. (VIANA, Rui 2010. p. 495-496)

Assim, foi-se criando um novo estudo sobre a socioafetividade, com sua base na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”.

Neste sentido, levamos em consideração o princípio da isonomia, não diferenciando pais biológicos de pais afetivos.

O aspecto afetivo do relacionamento entre pai e filho está relacionado não só com a consanguinidade, o fato de ser sangue do sangue não quer dizer que tenha afeto, muitas vezes inclusive a falta de afeto é uma das causas da criança ser retirada da família biológica e fique sob a guarda do governo sendo então colocada num lar adotivo onde encontrará o carinho que necessita, neste caso, com a destituição do poder familiar biológico, nada se fala sobre socioafetividade ou multiparentalidade. Surge para a família adotiva um novo início com aquela criança que quando crescer, pode querer conhecer sua família biológica não perdendo o vínculo afetivo com os pais adotantes, neste sentido, Christiano explica que:

[…] tal direito tenha que ser de mão dupla, haja vista que reconhecê-lo somente aos filhos seria dar uma interpretação inconstitucional ao instituto, em decorrência do princípio da isonomia, consagrado como uma garantia fundamental […] Se todos são iguais perante a lei, não podemos fazer distinção entre pais e filhos, tentando valorar a importância do afeto para um ou outro, já que existe importância desse valor jurídico para ambos. Não podemos esquecer que o direito à igualdade é uma garantia fundamental, prevista em cláusula pétrea, e que qualquer interpretação contrária a isso afrontaria nossa Constituição Federal. (CASSETTARI, Christiano, 2015 p. 17-18).

O princípio da dignidade da pessoa humana, qualidade que sempre esteve presente nas pessoas e é um princípio fundamental na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, garante o valor moral no sentido de que se deve sempre garantir o melhor para a criança. As normas devem ser interpretadas em conjunto de forma que a Constituição Federal seja basilar aos dispositivos infraconstitucionais, principalmente no tocante às garantias fundamentais. Cassettari discorre sobre o tema:

Com isso, verifica-se serem plenamente aplicáveis ao Direito Privado as regras constitucionais, e, em especial, as garantias fundamentais. Por esses motivos, em razão da constitucionalização do Direito Civil, temos que interpretar o Código Civil à luz da Constituição Federal. No Direito de Família isso não é diferente, pois uma de suas consequências é verificar que o conceito de família é plural, não existindo entre as várias formas existentes nenhum tipo de hierarquia, pois todas são amparadas pela Carta Magna (CASSETTARI, 2015, p. 18).

Ainda que as normas originárias acerca de filiação estivessem previstas no Código Civil, em razão dos princípios e garantias constitucionais inerentes às pessoas, a sua ampliação foi sendo necessária para atendimento das novas conjecturas familiares e um novo prisma de proteção foi sendo vislumbrado e acolhido pela doutrina e pelo Judiciário (SANTANA, 2015)

O Superior Tribunal de Justiça em decisão de caso que envolveu o reconhecimento da tese da parentalidade socioafetiva, embasou na necessidade da aplicação do princípio da dignidade humana como base jurídica da socioafetividade, consoante a ementa de negatória de paternidade onde foi reconhecida a “adoção a brasileira”, reconhecendo que este tipo de adoção se encontra à margem do ordenamento, foi reconhecido que a socioafetividade existente entre pai e filho, que foi registrado, não poderia ser desfeito por motivo qualquer como esclarece a jurisprudência “vínculo socioafetivo entre o pai de registro e o filho registrado, não consubstancia negócio jurídico vulgar sujeito a distrato por mera liberalidade, tampouco avença submetida a condição resolutiva consistente no término do relacionamento com a genitora”

DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. AUSÊNCIA DE VÍNCULO BIOLÓGICO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. RECONHECIMENTO. "ADOÇÃO À BRASILEIRA". IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. A chamada "adoção à brasileira", muito embora seja expediente à margem do ordenamento pátrio, quando se fizer fonte de vínculo socioafetivo entre o pai de registro e o filho registrado, não consubstancia negócio jurídico vulgar sujeito a distrato por mera liberalidade, tampouco avença submetida a condição resolutiva consistente no término do relacionamento com a genitora. 2. Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. 3. No caso, ficou claro que o autor reconheceu a paternidade do recorrido voluntariamente, mesmo sabendo que não era seu filho biológico, e desse reconhecimento estabeleceu-se vínculo afetivo que só cessou com o término da relação com a genitora da criança reconhecida. De tudo que consta nas decisões anteriormente proferidas, dessume-se que o autor, imbuído de propósito manifestamente nobre na origem, por ocasião do registro de nascimento, pretende negá-lo agora, por razões patrimoniais declaradas. 4. Com efeito, tal providência ofende, na letra e no espírito, o art. 1.604 do Código Civil, segundo o qual não se pode "vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro", do que efetivamente não se cuida no caso em apreço. Se a declaração realizada pelo autor, por ocasião do registro, foi uma inverdade no que concerne à origem genética, certamente não o foi no que toca ao desígnio de estabelecer com o infante vínculos afetivos próprios do estado de filho, verdade social em si bastante à manutenção do registro de nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro. 5. A a manutenção do registro de nascimento não retira da criança o direito de buscar sua identidade biológica e de ter, em seus assentos civis, o nome do verdadeiro pai. É sempre possível o desfazimento da adoção à brasileira mesmo nos casos de vínculo socioafetivo, se assim decidir o menor por ocasião da maioridade; assim como não decai seu direito de buscar a identidade biológica em qualquer caso, mesmo na hipótese de adoção regular. Precedentes. 6. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1352529 SP 2012/0211809-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 24/02/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2015).

Note-se que no entendimento expresso no julgado o interesse do menor é nitidamente preservado sob a proteção dos direitos fundamentais, inclusive se assim o entender, poderá postular o reconhecimento ao pai biológico em sua maioridade.

Com essa nova visão ampla da parentalidade, podemos afirmar que a família moderna possui amparo nos princípios constitucionais, entre eles o da solidariedade, contido no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal, que fundamenta a existência da afetividade em seu conceito e existência concede à família uma função social importante, que é a de valorizar o ser humano (CF/88).

Pode-se consignar que os princípios constitucionais são a base jurídica da nova interpretação sistemática das normas que abarcam a importância jurídica da socioafetidade e o reconhecimento jurídico dela para o favorecimento das relações humanas nos novos contextos familiares.

4 – A RESPONSABILIDADE DA CRIAÇÃO DO FILHO SOCIOAFETIVO APÓS QUEBRA DO VÍNCULO CONJUGAL

É cristalino que o filho, socioafetivo ou biológico, jamais deixará de ser filho. Agora, o que torna necessário assegurar, é a criação desse filho após o rompimento de uma união conjugal em que o pai socioafetivo precisa de resguardo jurídico para conseguir manter o menor em sua vida. Já existem diversas solicitações em nossa jurisprudência em que o parente socioafetivo requer o direito de visitação ao filho, tendo aquele resguardado o direito em relação a este como se verifica a seguir:

Apelação cível. Ação de regulamentação de visitas. Mãe de criação interditada. Relação socioafetiva. I – O direito deve acompanhar a evolução da sociedade, de modo que o conceito de família não mais pode ser restringido às relações consanguíneas. Relevante reconhecer a relação socioafetiva, baseada no afeto, no carinho, no amor, pelos quais as pessoas se tornam pais e filhos do coração, havendo, portanto, uma desbiologização do conceito de família, a semelhança do que expressamente é previsto na legislação civil de outros países com a chamada “posse de estado de filho”. II – No caso dos autos, tendo em vista que restou comprovado que os apelantes são filhos de criação da interditada, a qual está sendo impedida de ter contato com eles pela sua curadora, necessário que se estabeleça judicialmente o direito à visitação, a fim de contribuir para a reaproximação entre eles e fortalecer os laços de afetividade. Apelo conhecido e provido (TJGO; AC 492802-77.2008.8.09.0152; Uruaçu; Rel. Des. Fernando de Castro Mesquita; DJGO 11.5.2011; p. 130).

O direito a visitas é concedido até mesmo para visitas de pais socioafetivos que se encontram encarcerados conforme recurso de agravo que obteve provimento unânime:

RECURSO DE AGRAVO. DIREITO DE VISITA. ENTEADO DO SENTENCIADO. CRIANÇA COM DEZ ANOS DE IDADE. VÍNCULO SOCIOAFETIVO COMPROVADO. VISITA CONCEDIDA. RECURSO PROVIDO. 1. De acordo com a Portaria número 11/2003, alterada pela Portaria número 17/2003, é permitido o ingresso nos estabelecimentos prisionais de menores a partir de 1 (um) ano até 18 (dezoito) anos, independente de pedido individual, apenas para visitar o pai ou a mãe. 2. Comprovado o vínculo de filiação socioafetivo entre enteado e padrasto, o reconhecimento do direito de visita é medido escorreita. 3. Recurso provido.

(TJ-DF 20160020489272 0051786-58.2016.8.07.0000, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 02/02/2017, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/02/2017 . Pág.: 684/692).

Em casos de divórcio, até mesmo a guarda pode ser concedida ao pai/mãe socioafetivo, não se fazendo diferença entre biológico ou socioafetiva.

Então, verifica-se a possibilidade de um pai socioafetivo obter a guarda da criança mesmo ela mantendo o contato com o pai biológico, assim diz CASSETARI:

[...] tanto o pai quanto a mãe socioafetivos terão direito à guarda do filho, pois não há preferência para o exercício da guarda, unilateral ou compartilhada, de uma criança ou adolescente em decorrência da parentalidade ser biológica ou afetiva, pois o que deve ser atendido é o melhor interesse da criança. (CASSETARI, 2015, p. 126).

Juridicamente, ao iniciar a paternidade, não há possibilidade de retirada do parente do registro, entretanto em casos em que não existe esse vínculo, ou há alguma indução ao erro, o judiciário assegura o direito tanto do pai induzido ao erro, quanto do filho retirar seu nome dos registros. Este é o entendimento predominante e assim consente Cassetari ao dizer “em veneração à verdade real, inexistindo socioafetividade e vínculo biológico, não há o que fazer senão permitir a retirada do pai ou da mãe do registro de nascimento, lembrando que isso dependerá de uma rigorosa instrução processual.”

Os casos devem ser analisados sempre levando em conta o bem integral da criança, e o seu consentimento ao aderir o nome de um parente socioafetivo, deve ser analisado quando a criança, após 12 anos completos, absolutamente incapaz, pode não saber a importância de tal ato. Entretanto, devemos considerar que, como seres em constante desenvolvimento, a sua opinião deve ser considerada, que positiva ou negativa, pois são titulares de interesses perante a família, assim define Lépore:

(...) contemporaneamente, o Direito da Criança se assenta na premissa da proteção integral, ideia segundo a qual a capacidade dos infantes vai progredindo ao longo do tempo, de modo que disciplinas jurídicas estanques e simplistas não são consideradas suficientes para explicar o gozo e o exercício de direitos por parte dos infantes. (LÉPORE, 2018, p. 250).

Considerando também, o princípio do melhor interesse da criança, que deve garantir a liberdade de convivência familiar e comunitária, assegurando com prioridade seus direitos conforme explicita a Constituição Federal

Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Salientando a importância do bem estar da criança e, do direito a convivência plena e familiar, cria-se a necessidade de questionar o que acontece quando esses direitos não são assegurados? Ou, qual o procedimento jurídico quando acontece o abandono afetivo por parte de um parente tanto biológico quanto socioafetivo?

A resposta vem em forma de julgado; A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça tornou possível a indenização pecuniária por dano moral resultante de abandono afetivo. A decisão proferida pela Ministra Nancy Andrighi que reconheceu o abandono afetivo de um pai em relação à filha utilizando a seguinte frase “Amar é faculdade, cuidar é dever”, garantiu a autora, após ser reconhecida a paternidade em processo judicial, uma indenização de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por abandono material e afetivo durante sua infância e adolescência. A decisão, inédita no ano de 2012, estabeleceu que apesar de não ser possível mensurar a perda emocional e psíquica sofrida por todo o tempo em que não teve o afeto do pai, se pode garantir uma indenização pela falta de comprometimento e responsabilidade deste pai para com o filho abandonado, sendo garantido a este uma indenização pelo abandono. Assim entende a Ministra Nancy:

[...]indiscutível o vínculo não apenas afetivo, mas também legal que une pais e filhos, sendo monótono o entendimento doutrinário de que, entre os deveres inerentes ao poder familiar, destacam-se o dever de convívio, de cuidado, de criação e educação dos filhos, vetores que, por óbvio, envolvem a necessária transmissão de atenção e o acompanhamento do desenvolvimento sócio-psicológico da criança”, explicou.

“E é esse vínculo que deve ser buscado e mensurado, para garantir a proteção do filho quando o sentimento for tão tênue a ponto de não sustentar, por si só, a manutenção física e psíquica do filho, por seus pais – biológicos ou não”. (REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012).

O abandono afetivo é algo comum na história brasileira. A falta de contato, principalmente com o pai biológico é tido como normal na nossa cultura, assim a socioafetividade tem um papel muito importante na vida das famílias, restaurar o vínculo afetivo, tão importante na vida de uma criança.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho permite concluir que afetividade traz benefícios não somente ao parente que decide aceitar aquela criança para ser seu filho por toda vida, mas também, para a criança que tem agora na figura deste pai/mãe socioafetivo alguém para confiar e amar.

O fato da criança ter apenas 12 anos e consentir  com a socioparentalidade demostra que a sua opinião tem importância e a faz parte desta importe mudança que será eterna em sua vida, não sendo verificado, até o momento, algo negativo deste ato tão simples para fazer, mas tão cheio de significado para quem o recebe. Assim, vale ressaltar, a socioafetividade traz nas relações modernas, um novo e importante patamar familiar, a família reestruturada em que 2 pais e 2 mães conseguem manter uma relação saudável e amigável em benefício dos filhos, que não tem diferenciação com estigmas de adotado, biológico, socioafetivo, ou qualquer outro que já existiu. Filho é filho.

O relacionamento baseado em sague ou socioafetividade é visto como algo eterno sem a chance de posterior arrependimento, mesmo com erro de indução, se existe a socioafetividade, essa prevalece em relação ao erro devendo ser mantida.

Não se pode garantir o amor de um pai/mãe com os filhos, mas aqueles não o têm, estes podem sim requerer judicialmente uma indenização por abandono afetivo.

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