RESUMO: O presente artigo demonstra a importância de uma atuação mais proativa do Poder Judiciário em face da busca pela concretização dos direitos fundamentais sociais. Para tanto, no deslinde descreve brevemente a evolução da Carta Magna, exemplificando as sete constituições que já vigoraram em nosso ordenamento jurídico, dando enfoque aos avanços e regressos dos direitos sociais até os dias atuais. Em seguida relata o fortalecimento do Poder Judiciário, haja vista, como será ilustrado, esse originariamente tinha um papel limitado e atualmente tem atuado no sentido mais proativo, buscando dar efetividade as normas que estabelecem os direitos fundamentais sociais previstos no texto constitucional, situação essa muito criticada. No mais, demonstra sua conclusão na qual, em suma, relata sobre a importância do judiciário na efetivação dos direitos sociais, tendo como um de seus fundamentos a impossibilidade de o legislador prever todas as situações reais possíveis no campo abstrato, surgindo por consequência a imprescindibilidade de um poder judiciário mais ingerente em busca da satisfação dos direitos fundamentais.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais Sociais. Poder Judiciário. Ingerência. Concretização.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. O NEOCONSTITUCIONALISMO. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS. Breve histórico constitucional dos direitos fundamentais sociais. O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS. Fortalecimento do Poder Judiciário após a CF/88. Ativismo Judicial. Reflexos da atuação positiva do ativismo judicial no atual cenário brasileiro. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O início desse século é marcado por uma nova era judiciária, reflexo de uma evolução social e normativa. Isso porque os direitos sociais previstos em nossa Carta Magna, que visam assegurar o mínimo para que a sociedade tenha uma vida digna, não estão sendo implementados de forma satisfativa pelo Poder Executivo e Legislativo. A falta ou diminuta implementação dos direitos sociais fere não só o ordenamento jurídico brasileiro, visto estar expressamente previsto na Carta Maior, mas também princípios universais, como a igualdade em sentido amplo e a dignidade da pessoa humana.

Diante da ineficácia legislativa e executiva, surge um novo Judiciário como forma de amparar as necessidades da sociedade, que há tempos vem sendo negligenciada pelos demais poderes.

Nesse contexto, pode-se afirmar que a atuação ativista do Poder Judiciário é fruto do descaso dos Poderes Executivo e Legislativo, que não se incumbiu de seu papel de garantidor da efetivação dos direitos sociais.

Ainda, cabe ressaltar que nem sempre os direitos fundamentais sociais tiveram a relevância e o reconhecimento consagrado que hoje se tem, já que  a garantia desses direitos foi fruto de uma evolução de pensamentos da sociedade, na qual o Poder Judiciário também atuou como forma de provedor desses direitos, a exemplo do fornecimento de medicamentos por meio da judicialização da saúde.

No mais é de se reconhecer a impossibilidade de previsão de todas as situações reais possíveis, o que fundamenta ainda mais a postura proativa.

Logo, o presente trabalho é de grande relevância social, pois com a falta de implementação dos direitos fundamentais sociais, quais sejam, saúde, educação, moradia, dentre outros, torna-se necessária a atuação do Poder Judiciário, como forma de garantir que tais direitos sejam efetivados, haja vista o descaso dos demais poderes na concretização de tais direitos.

Com isso, este artigo busca demonstrar a importância desse novo papel do judiciário, elencados exemplos concretos de tal postura que comprovam a necessidade desse agir no contexto atual.

O NEOCONSTITUCIONALISMO

Até meados do século XX, ainda sob a influência dos ideais liberais de fins do século XVIII, a lei era centro do ordenamento jurídico. O aspecto formal predominava ao se analisar a validade de uma norma. (RESSURREIÇÃO, 2012).

Posteriormente, foi com a segunda guerra mundial, com a figura do nazismo e toda a atrocidade da guerra, que houve um novo pensar, uma necessidade de resguardar a própria condição humana, de assegurar a existência da humanidade, foi assim que a dignidade da pessoa humana passou a ter força normativa. No mais, com os movimentos que questionavam os planos políticos, filosóficos e jurídicos da época, vindos desde meados do século XVIII, nasceu o que se denominou de Neoconstitucionalismo ou constitucionalismo pós-moderno.

Esse é o ensinamento de Marcelo Novelino:

A perplexidade causada pelas terríveis experiências nazistas e pela barbárie praticada durante a guerra despertou a consciência coletiva sobre a necessidade de proteção da pessoa humana, a fim de evitar que pudessem ser reduzidas à condição de mero instrumento para fins coletivos ou individuais e impedir qualquer tipo de distinção em categorias hierarquizadas de seres humanos superiores e inferiores. Se por um lado essas experiências históricas produziram uma mancha vergonhosa e indelével na caminhada evolutiva da humanidade, por outro lado, foram responsáveis pela reação que culminou com o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como núcleo central do constitucionalismo contemporâneo, dos direitos fundamentais e do Estado constitucional democrático. (NOVELINO, 2016, p. 52)

Com o reconhecimento da força normativa da Constituição, essa passou a ser consagrada como um diploma de referência para as demais normas jurídicas, de modo que para uma norma ser considerada compatível com o ordenamento jurídico deve passa por uma verificação de conformidade, uma filtragem com a carta magna, sob pena de ser considerada inconstitucional ou ser revogada.

No mais, nas palavras de Walber de Moura Agra (2005, p. 31 apud Lenza, 2011, p.60):

“o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade (...). Dentre suas principais características podem ser mencionados: a) Positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva.”

Portanto, com a Constituição sendo o centro do ordenamento jurídico, passou a positivar diversos direitos fundamentais e ser o instrumento idôneo para uma efetiva proteção desses direitos para sociedade, dentre os quais, destacam-se os direitos sociais prestacionais.

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Breve histórico constitucional dos direitos fundamentais sociais

Primeiramente é necessário tecer comentários sobre o processo histórico dos direitos sociais nas constituições brasileiras anteriores para, assim, adentrar nos direitos sociais da atual carta magna.

A Constituição de 1824, até o momento, foi a de maior duração, considerando as sete que tivemos em toda a história do Brasil independente. Foi a primeira do Brasil independente, sendo uma constituição outorgada, semirrígida e que estabeleceu a existência de quatro poderes (além dos tradicionais poderes previstos na teoria da tripartição dos poderes, foi instituído o Poder Moderador).

No tocante aos direitos sociais, foi a pioneira ao prever, em seu art. 179, a garantia dos socorros públicos e a instrução primária gratuita a todos os cidadãos.

Após o golpe político que instituiu a República, no Brasil, em novembro de 1889, a criação de um novo texto constitucional que pudesse prever as transformações trazidas pela República, passou a ser urgente e indispensável. Inspirada na Constituição liberal dos Estados Unidos, a Constituição de 1891 foi promulgada e assegurou um rol exemplificativo de direitos fundamentais.

Nos dizeres de José Afonso da Silva (2002, p.168), a Constituição era um belo arcabouço formal, tecnicamente bem feita e sintética (noventa e um artigos, enquanto a do Império tinha cento e setenta e nove). Era, no dizer de Amaro Cavalcanti, o “texto da Constituição norte-americana completado com algumas disposições das constituições suíça e argentina”.

No mais acrescentou o direito à associação e à reunião quanto aos direitos e garantias fundamentais, no entanto, não previu o direito ao socorro público, o que representou um retrocesso no que diz respeito aos direitos sociais.

Após o golpe político articulado por Getúlio Vargas em 1930, juntamente com a crise econômica de 1929, bem como os diversos movimentos sociais por melhores condições de trabalho, surgiu da necessidade de reorganização jurídica e institucional do Estado brasileiro, resultou na criação da constituição de 1934.

Lenza (2011, p. 106), informa que “Por isso que a doutrina afirma com tranquilidade, que o texto de 1934 sofreu forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha de 1919, evidenciando, assim, os direitos humanos de 2º geração ou dimensão e a perspectiva de um Estado social de direito (democracia social).”

A constituição de 1934 teve curta duração, sendo abolida pelo golpe militar de 1937.

Nesse mesmo ano, foi outorgada nova Carta Magna, apelidada de “polaca” em virtude de ter sido inspirada na constituição fascista da Polônia.

Lenza (2011, p.109) salienta que “além de fechar o Parlamento, o Governo manteve amplo domínio do Judiciário. A Federação foi abalada pela nomeação dos interventores. Os direitos fundamentais foram enfraquecidos(...). Para piorar, os partidos políticos foram dissolvidos.”

No tocante aos direitos sociais, Lívia de Paiva Afonso relata que:

“deixou de prever a sujeição da ordem econômica aos princípios da justiça e às necessidades da vida nacional, de modo a possibilitar a todos a existência digna. Deixou, ainda, de estabelecer: I) a função social da propriedade; II) a fixação de percentual para aplicação na educação; III) a adoção de medidas tendentes a restringir a mortalidade ( e as morbidades infantis) e de higiene, que impedissem a propagação das doenças transmissíveis, IV) o obrigatoriedade das empresas industriais ou agrícolas fora dos campos escolares; V) e onde trabalhassem mais de cinquenta pessoas, perfazendo estas e seus filhos, pelo menos, dez analfabetos, a obrigatoriedade de proporcionar ensino primário gratuito”.( AFONSO, 2013, p. 19-20)

Nesse contexto, Lenza ressalta que:

Durante a segunda guerra mundial, o governo brasileiro declarou ofensiva contra os países do “EIXO” (destacando-se como principais potencias a Alemanha, a Itália e o Japão”, entrando no confronto ao lado dos “Aliados” (destacando-se como principais potencias a China, a franca, a grã Bretanha, a união soviética e os estados unidos) (...) (LENZA, 2011, p. 112)

Com a derrota do bloco nazifascista, grupos opositores a Vargas, aproveitaram esse contexto para derrubar o Estado Novo e, assim, o executivo passou a ser exercido pelo então Presidente do STF que governou até a eleição que elegeu o General Gaspar Dutra como o novo presidente da república.

A mesa da Assembleia convocada por Eurico, novo Presidente da República, foi eleita em dezembro de 1945, iniciando seus trabalhos no ano seguinte, e no dia 18 de setembro de 1946 foi promulgada a Carta Magna, chamada de “Quarta República”.

A nova carta tinha como um dos seus objetivos expurgar os atos repressivos criados durante o estado novo e ainda, consoante, Lenza (2011, p. 113). “o texto buscou inspiração nas ideias liberais da Constituição de 1891 e nas ideias sociais da de 1934”

Ainda, consoante ensinamento de Antônio Fernando Pires:

A Carta de 1946, de 18 de setembro de 1946, é considerada por muitos autores como a melhor que tivemos. Saboreava ares de democracia e liberdade pós-guerra e restituiu inúmeros avanços que tivemos na Constituição de 1934. Uma das principais mudanças foi a restauração dos Três Poderes, independentes e harmônicos entre si. O Poder Judiciário recuperou seu prestígio ao declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos e fixou as três conhecidas garantias da magistratura: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos”. (PIRES, 2016, p. 53)

No tocante aos direitos sociais, a Constituição de 1946, baseando-se na tradição da Constituição Alemã de Weimar, passou a assegurar direitos à educação e à cultura, bem como trabalhos que possibilitassem existência digna.

Posteriormente, por meio de um golpe Militar o então presidente João Goulart foi derrubado, assim em 1967, foi outorgada uma nova constituição, na qual, segundo José Afonso da Silva, esta Constituição:

Sofreu poderosa influência da Carta Política de 1937, cujas características básicas assimilou. Preocupou-se fundamentalmente com a segurança nacional. Deu mais poderes à União e ao Presidente da República. Reformulou, em termos mais nítidos e rigorosos, o sistema tributário nacional e a discriminação de rendas, ampliando a técnica do federalismo cooperativo, consistente na participação de uma entidade na receita de outra, com acentuada centralização (....).

Reduziu a autonomia individual, permitindo a suspensão de direitos e garantias constitucionais, no que se revela mais autoritária do que as anteriores, salvo a de 1937. Em geral, é menos intervencionista que a de 1946, mas, em relação a esta, avançou no que tange à limitação do direito de propriedade, autorizando a desapropriação mediante pagamento de indenização por títulos da dívida pública, para fins de reforma agrária(..). (DA SILVA, 2005, pg. 88-89.)

Ressalte-se que na seara dos direitos sociais, essa Constituição não trouxe mudanças significativas.

A atual Constituição, denominada de Constituição Cidadã, foi promulgada em 05 de outubro de 1988.

Esta é a Constituição que melhor instituiu os direitos fundamentais, tanto em qualidade como em quantidade (LIMA JUNIOR, 2001, p.55).

A CF/88 disciplinou, no capítulo II do título II (dos direitos e garantias fundamentais) os direitos sociais, os quais são agrupados por José Afonso da Silva em seis classes:

“(a) direitos sociais relativos ao trabalhador; (b) direitos sociais relativos à seguridade; (c) direios sociais relativos à educação e à cultura; (d) direitos sociais relativos à moradia; (e) direitos sociais relativos à família, criança, adolescente e idoso; (f) direitos sociais relativos ao meio ambiente.” (SILVA, 2001, p. 286)

A consagração como título na atual Constituição Federal já pode compreender a importância dos direitos sociais para a atual Carta. Ressalta-se desde o preâmbulo ( “são valores supremos da sociedade o exercício dos direitos sociais...”) até o final da parte dogmática são encontrados em diversos momentos a presença de direitos sociais, a título de exemplo, a Constituição em seu art. 6º consagra como direitos sociais a “ educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos desamparados.

Nessa esteira, o constitucionalismo de 1988 é marcado pelo Estado intervencionista e planejador. A intervenção estatal ocorre como uma forma de garantir a igualdade material a todos os indivíduos de uma sociedade. Ademais, o Estado Social mostra-se também planejador, com fins expressos de realizar a justiça social. (AFONSO, 2010, p. 29).

Ainda, assinala Lívia Di Paiva Afonso,

A Constituição de 1988, além de ter caráter dirigente, estabelecendo programas, fins a ser perseguidos pelos poderes públicos, criou, ao contrário das anteriores, mecanismos processuais para garantir a efetividade de suas normas sobre direitos sociais, conhecidos como remédios constitucionais, sendo alguns deles o mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação civil pública. (AFONSO, 2010, p. 30)

Portanto, evidencia-se que ao longo da evolução histórica das Constituições, os direitos sociais passaram tanto por retrocessos quanto por crescimentos e hoje pode-se dizer que se consolidou no ordenamento pátrio, ante a sua evolução ao longo das Constituições e com as diretrizes expostas pelo Neoconstitucionalismo, no qual vigora nossa atua Carta Magna.

Logo, com a efetividade dos direitos fundamentais sociais, torna-se plenamente justificável o socorro ao Poder Judiciário quando o Estado deixa de garantir o pleno gozo desses direitos.

O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS

Fortalecimento do Poder Judiciário após a CF/88.

Mendes (2012, p. 1335), assinala que com o advento da Constituição de 1988 observou-se uma maior garantia de independência e autonomia do Judiciário, tornando-se a independência dos poderes algo efetivo. Foi assegurada ao judiciário a autonomia administrativa e financeira, a competência para elaborar seu próprio orçamento. Quanto à estrutura, foram reorganizadas e redefinidas as atribuições nos vários organismos que compõem o judiciário.

Nogueira, 2016 salienta que dentre as diversas inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988, e pela EC nº 45/2004 que promoveu a reforma do Judiciário, merece destaque os artigos 92 a 126 da CF/88.

Para Gilmar Ferreira Mendes, umas das novidades trazidas pela EC n. 45/2004 de grande importância foi a Súmula Vinculante:

A Súmula Vinculante foi uma das novidades consagradas na Emenda n. 45/2004. Como o próprio nome indica, ela tem o condão de vincular diretamente os órgãos judiciais e os órgãos da Administração Pública, abrindo a possibilidade para que qualquer interessado faça valer a orientação do Supremo, não mediante simples interposição de recurso, mas por meio de apresentação de uma reclamação por descumprimento de decisão judicial (CF, art. 103- A). (MENDES, 2012, p. 1335).

Não se pode esquecer que um dos maiores feitos do Judiciário ante a sua autonomia foi busca da concretização dos direitos fundamentais. Clève, 2008, relata que a busca ao Judiciário é um dos meios previstos no direito brasileiro para a efetivação desses direitos. O Judiciário, neste particular, embora criticado, vai assumindo certo papel protagônico (ativista) nesse campo.

O articulista ressalta ainda que mesmo com a falta de regulamentação, ou com a insuficiência das políticas públicas, tais direitos podem ser reclamados judicialmente pelo menos para a garantia daquilo que se convencionou chamar de mínimo existencial.

Ativismo Judicial

Conforme Volken:

O ativismo judicial, desconsiderando a comparação e a criação judicial do direito e o controle difuso de constitucionalidade, teve origem no direito estadunidense. Sua primeira aparição de forma clara se deu no caso Lochner versus New York, quando a Suprema Corte americana julgou inconstitucional uma lei do estado de Nova Iorque que limitava a carga horária de trabalho dos padeiros a 60 horas semanais, defendendo que de acordo com o princípio da liberdade individual de contratar, a norma estatal que fazia tal limitação era irrazoável e arbitrária.

Para Luis Roberto Barroso (2009, p.07) o ativismo judicial surgiu com a suprema corte americana quando da decisão de segregação racial.

Conforme Teixeira, 2012, essa decisão contribuiu para o surgimento da “Era Lochner”, quando a Suprema Corte passou a anular as diversas intervenções econômicas que o estado fazia, sendo considerado então o primeiro caso flagrante de ativismo judicial.

No Brasil, a temática relativa ao ativismo judicial só ganhou expressão com a entrada em vigor da Constituição de 1988, pois esta atribuiu uma série de prerrogativas ao magistrado, impulsionando-o, inevitavelmente, a uma atuação mais presente a sociedade. (TEIXEIRA, 2016).

Ricardo Vieira assinala que:

As causas para o ativismo judicial são identificadas por Evandro Gueiros Leite (2008, p. 5-6 ) como: 1) o “incremento progressivo dos Poderes Legislativo e Executivo, justificando a necessidade de crescimento do Judiciário, para balanceamento do sistema”; 2) a insatisfação do povo em relação à conduta dos outros ramos do Poder; 3) a evolução social, política e cultural dos tempos atuais. (FERNANDES, 2010, p. 261)

Para Barroso, a postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas:

“(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.”(BARROSO, 2008, p. 14).

Barroso, 2008 esclarece também que o ativismo judicial é uma forma de interpretar a Constituição de maneira a expandir o seu sentido e alcance, possibilitada, principalmente, pela omissão dos demais poderes. Reflete a maior participação do judiciário na consecução dos fins trazidos pela Constituição, interferindo de forma mais intensa no espaço de atuação dos demais poderes.

O Ministro explica a função do ativismo judicial:

“A Constituição deve desempenhar dois grandes papéis. Um deles é assegurar as regras do jogo democrático, propiciando a participação política ampla e o governo da maioria. Mas a democracia não se resume ao princípio majoritário. Se houver oito católicos e dois muçulmanos em uma sala, não poderá o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela! pelo simples fato de estar em maior número. Aí está o segundo grande papel de uma Constituição: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. Ativismo e contenção judicial desenvolvem uma trajetória pendular nos diferentes países democráticos. Há situações em que o processo político majoritário fica emperrado pela obstrução de forças políticas minoritárias, mas influentes, ou por vicissitudes históricas da tramitação legislativa. De outras vezes, direitos fundamentais de um grupo politicamente menos expressivo podem ser sufocados. Nesses cenários, somente o Judiciário e, mais especificamente, o tribunal constitucional pode fazer avançar o processo político e social, ao menos com a urgência esperável, (BARROSO, 2008, p. 17)

Medeiros e Nelson afirmam que o ativismo, nesse escopo, não compromete a divisão de poderes:

Ressalta-se, por necessário, que essa ampliação no exercício da jurisdição constitucional, não quer significar invasão indevida do Judiciário na esfera de atuação dos demais Poderes, o que configuraria afronta à tripartição de poderes e ao princípio democrático. Pois, resulta, lógica e naturalmente, de uma nova forma de se perceber a jurisdição exercida no novo cenário do Estado Constitucional Democrático de Direito, em que os pilares fundamentais do texto constitucional precisam restar satisfeitos em todas as situações fáticas, logo, o Poder Judiciário não pode fugir de tal missão de concretização dos valores constitucionais. (MEDEIROS; NELSON, 2015, p. 167).

Nesse sentido, André Ramos Tavares defende que houve uma evolução no princípio da separação dos poderes, sobrevindo uma flexibilização:

Modernamente têm sido propostas novas classificações das funções do Estado, com bases mais científicas e tendo em vista a realidade histórica em que cada Estado se encontra. A realidade já se incumbe de desmistificar a necessidade de poderes totalmente independentes, quanto mais numa distribuição tripartite. Ademais, a tese da absoluta separação entre os poderes os tornaria perniciosos e arbitrários. (TAVARES, 2008, p. 1027)

Ainda, Silva e Weible (2007, p.52), explicam que uma vez não aplicado os direitos fundamentais pelos então legitimados a desempenhá-los, cabe ao Poder Judiciário obrigar a sua implantação, pois tais normas estão arroladas na Carta Política e, portanto, devem ser concretizadas.

Desta forma, o ativismo nasce como um instrumento de supressão das omissões e retardamentos do Poder Legislativo, que deixa de cumprir seu papel, de modo que as demandas não decididas por ausência de leis ou de suas votações nas casas do Congresso Nacional, bem como os conflitos não decididos, são resolvidas pelo Judiciário que não se omite a solucionar tais lides, tomando decisões ativistas, com o fim de garantir os direitos expressos na própria Constituição e respeitando-a.

Diante desse cenário, não se pode negar que o ativismo judicial tem um papel fundamental na aplicação dos direitos das minorias, ante a inércia do Poder Legislativo, que se esquiva em debater assuntos polêmicos e divergentes, por vezes levado por interesses políticos.

Percebe-se que o ativismo judicial busca concretizar o que abstratamente está previsto, apesar de muitas das vezes não expresso, almeja-se a satisfação do interesse público, por meio de uma interpretação que condiz com a real justiça social que por vezes não é abarcada pela simples interpretação gramatical do texto.

Reflexos da atuação positiva do ativismo judicial no atual cenário brasileiro.

Muito embora o ativismo judicial gere polêmicas acerca do instituto supostamente violar o princípio da Separação dos Poderes, não se pode negar que o protagonismo judicial, precipuamente do STF, tem sido de grande relevância à sociedade, já que supre as inércias do Poder Legislativo e atende aos clamores da sociedade, principalmente dos grupos minoritários.

Um dos exemplos da atuação proativa do Judiciário foi quando o Plenário do STF entendeu que houve omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia. O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, de relatoria do ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção (MI) 4733 reconheceu a mora do Congresso Nacional para incriminar atos atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBTI+1.

Conforme o site do STF:

O Plenário aprovou a tese proposta pelo relator da ADO, ministro Celso de Mello, formulada em três pontos. O primeiro prevê que, até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, se enquadram nos crimes previstos na lei 7.716/89 e, no caso de homicídio doloso, constitui circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe. No segundo ponto, a tese prevê que a repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio. Finalmente, a tese estabelece que o conceito de racismo ultrapassa aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos e alcança a negação da dignidade e da humanidade de grupos vulneráveis. (STF enquadra homofobia e transfobia como crimes de racismo ao reconhecer omissão legislativa. STF, 13 de junho de 2019. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=414010>. Acesso em 13 de setembro de 2020 às 19:34)

Também pode-se citar a atuação do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 41, ao reconhecer a validade da Lei 12.990/2014, que reserva 20% das vagas oferecidas em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos para negros no âmbito da administração pública federal direta e indireta, no âmbito dos Três Poderes.

Outro grande feito do a atuação proativa do STF foi suspender os efeitos do parecer da Advocacia Geral da União (AGU) sobre a conceituação de terras indígenas. Nesse sentido:

(...) o ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu, nesta quinta-feira (7), pedido para suspender os efeitos de parecer da Advocacia Geral da União (AGU) sobre a conceituação de terras indígenas. O pedido foi feito pela Comunidade Indígena Xokleng da Terra Indígena Ibirama Laklaño, em Santa Catarina.

(....)

Além disso, o ministro observou que documentos nos autos relatam que a Funai “está a definir que as terras que não estiverem regularizadas, com a respetiva homologação, não recebem as políticas públicas direcionadas aos índios”. Com isso, diversas comunidades indígenas podem deixar de receber o tratamento adequado dos poderes públicos, “em especial no que se refere aos meios de subsistência, se a demarcação de suas terras não foi ainda regularizada”, acrescentou. (Suspensos efeitos de parecer da AGU sobre terras indígenas até julgamento final de RE sobre o tema. STF, 2020. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=442891&tip=UN>. Acesso em 13/09/2020 às 19:49)

Não se pode excluir também a decisão da Ministra Cármen Lúcia ao julgar procedente a Reclamação (RCL) 20367 e cassar o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) que havia extinto a punibilidade de um condenado pela prática da contravenção de vias de fato contra mulher em ambiente doméstico, por falta de representação da vítima. A relatora determinou a realização de um novo julgamento segundo os critérios definidos pelo STF na ADI 4424. Outras decisões nesse mesmo sentido também foram destaque na Suprema Corte:

No mesmo sentido, o ministro Marco Aurélio cassou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que, em razão do desinteresse da vítima no prosseguimento da ação penal, manteve a absolvição de um homem acusado de agredir a companheira. A decisão do ministro foi tomada na Reclamação (RCL) 19525. Já o ministro Luiz Fux cassou decisão do juízo da Vara Criminal da Comarca de Limeira (SP) que havia extinto a punibilidade do acusado de ter agredido a própria mãe, em razão de renúncia à representação por parte da vítima. Ao julgar procedente a Reclamação (RCL) 18391, o relator garantiu ao Ministério Público do Estado de São Paulo o direito de prosseguir com a ação penal contra o suposto agressor. Segundo Fux, “há perfeita aderência entre o ato reclamado e os acórdãos paradigmas, posto que o Plenário do STF conferiu expressamente, com efeito erga omnes e vinculante, interpretação conforme a Constituição à Lei Maria da Penha”. (Jurisprudência do STF é destaque nos 10 anos da Lei Maria da Penha. STF, 2016. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=%20322468>. Acesso em: 13/09/2020 às 19:53)

No tocante aos direitos sociais, pode-se citar o direito à educação como direito protegido em decisões ativistas do Judiciário, ao decidir que o impedimento de efetivo acesso e de atendimento em creches e unidades de pré-escola por parte do Poder Público Municipal configura inaceitável omissão governamental, violando, assim, dispositivos constitucionais. Por se revelar como direito fundamental de toda criança, a educação infantil não deve se expor, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública.

Barroso, 2008, salienta também não se pode deixar de citar um exemplo notório, qual seja, o da distribuição de medicamentos e a determinação de terapias mediante decisões judiciais. A matéria não foi apreciada, ainda, de forma aprofundada pelo STF, exceto nos casos onde constam pedidos de suspensão de segurança. No entanto, constata-se, em diversos tribunais estaduais e federais, uma grande quantidade de decisões, condenando a União, o Estado ou o Município a fornecer medicamentos e terapias que não constam das listas e protocolos do Ministério da Saúde ou das Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, pode-se concluir que a consagração dos atuais direitos sociais foi fruto de intensas conquistas, que ora gerou sua evolução ora seu retrocesso, portanto, é de observar que tais direitos representam necessidades naturais de todo ser humano e que, assim, não devem estar abarcadas no âmbito discricionário de efetivação.

Ainda, o campo de atuação legislativa é limitado pela impossibilidade de previsão de todas as situações concretas possíveis o que não pode servir de óbice para impedir a concretização dos tais direitos fundamentais sociais. No mais, os novos modos de interpretação de coadunam com tais limitações.

Em compatibilidade com tais conquistas, ressalta-se que essas são necessárias e não apenas facultativas, juntamente com a impossibilidade de não efetivação das mesmas, para assim assegurar o que é abarcado pela dignidade da pessoa humana, o judiciário intervém para assim concretizar o que há muito tempo por mais necessário que seja não era consagrado.

Em suma, a postura ativista do judiciário se compatibiliza com as reais necessidades sociais juntamente com os dizeres reais das normas, já que por mais que em uma primeira leitura extraia-se que essas normas não tenham tal abrangência semântica é de se observar que realizando uma leitura mais profunda chega-se a mesma conclusão, até porque o que os poderes buscam é a satisfação do interesse público.

REFERÊNCIAS

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