RUBENS ALVES DA SILVA[1]

(orientador)

Resumo: Nos últimos anos, o modelo tradicional da família brasileira sofreu uma série de modificações, especialmente, em decorrência do aumento do número de divórcios e dissoluções das uniões estáveis. Passaram a ser comuns, portanto, novas configurações familiares, como as famílias monoparentais ou multiparentais, mediante a guarda do exclusiva ou compartilhada do dependente. Diante desse novo cenário, consequentemente, surgiram diversos casos onde a criança ou o adolescente são utilizados por parte de um dos ex-parceiros ou ainda, pelos avós, como forma de vingança, para atingir o outro genitor, se configurando como uma prática frequente nos lares brasileiros. Surge, assim, a necessidade de se avaliar as consequências jurídicas e civis atribuídas àquele que pratica a alienação parental, tendo em vista os efeitos imediatos e as sequelas futuras que podem ser desencadeadas nas vítimas desse tipo de comportamento nocivo. Para tanto, serão analisados, inicialmente, os dispositivos legais destinados à proteção dos direitos da criança e do adolescente, dando ênfase aos mecanismos de combate e prevenção da Alienação Parental, contidos na Lei Nº 12.318/2010, considerando-se, ainda, os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais.

Palavras-chave: Consequências Jurídicas. Alienação Parental. Responsabilidade Civil.

Abstract: In recent years, the traditional model of the Brazilian family has undergone a series of changes, especially as a result of the increase in the number of divorces and dissolutions of stable unions. Therefore, new family configurations became common, such as single or multi-parent families, through the exclusive or shared custody of the dependent. In view of this new scenario, consequently, several cases have arisen where the child or adolescent is used by one of the ex-partners or even by the grandparents, as a form of revenge, to reach the other parent, configuring itself as a frequent practice in Brazilian homes. Thus, there is a need to assess the legal and civil consequences attributed to those who practice parental alienation, in view of the immediate effects and future consequences that can be unleashed on victims of this type of harmful behavior. To this end, the legal provisions aimed at protecting the rights of children and adolescents will be analyzed initially, with emphasis on the mechanisms for combating and preventing Parental Alienation, contained in Law No. 12,318/2010, also considering the positions doctrinal and jurisprudential.

Keywords: Legal consequences. Parental alienation. Civil responsability.

Sumário: 1 Introdução - 2 A Concepção De Família No Ordenamento Jurídico Pátrio - 2.1 Definições De Família - 2.2 A evolução histórica do instituto familiar - 2.3 A família na Constituição Federal de 1988 - 2.4 O poder familiar após o divórcio - 2.5 Tipos de guarda - 3 A alienação parental e suas consequências jurídicas - 3.1 Combate à alienação parental - 3.2 A alienação parental no âmbito da responsabilidade civil – Considerações finais - Referências bibliográficas

1 Introdução

Com a facilidade atual do rompimento dos laços matrimoniais e das mudanças geradas no conceito de família brasileira, passou a ser frequente a estipulação da guarda compartilhada, ou ainda, a concessão da guarda exclusiva a um dos pais ou avós da criança ou adolescente. Trata-se, assim, de um conceito relativamente novel, no ordenamento jurídico, uma vez que o pátrio poder, fundamentado no patriarcalismo e no modelo tradicional de família, imperava, no Brasil, até a promulgação do Código Civil de 2002.

Diante desse novo contexto histórico-social, surgiu o conceito da alienação parental, constatada quando um dos pais, ou responsáveis legais, procedem com uma série de difamações ou com a implantação de falsas memórias, para prejudicar ou, até mesmo, erradicar definitivamente os laços afetivos existentes entre o menor e o outro genitor.

Por se tratar de um de um fenômeno pluricausal e multifatorial, presente na maior parte dos lares dissolutos, sem distinção de classe social, etnia, escolaridade ou níveis econômicos, responsável pela produção de várias sequelas físicas e emocionais nas vítimas alienadas, tornou-se de fundamental importância estudar as medidas punitivas legais cabíveis, tendo em vista o abuso moral infligido à prole e ao genitor denegrido que, por sua vez, também sofre danos irreparáveis. 

Nesse sentido, a Alienação Parental constitui, nos dias hodiernos, um sério problema social que vem afetando várias famílias, de forma sutil e despretensiosa, atingindo, principalmente, crianças e adolescentes, vítimas de atitudes nocivas, praticadas por um dos genitores, no intuito de dificultar a convivência dos filhos com a outra parte.

Na esperança de combater e prevenir a Alienação Parental, a Lei 12.318/2010, também conhecida como Lei da Alienação Parental, reconheceu a responsabilidade civil do alienador e fixou os meios efetivos para o seu combate e prevenção, no entanto, ainda não existe uma punição criminal para quem praticar alienação parental.

Destarte, tendo em vista os efeitos e as sequelas futuras que podem ser desencadeadas nas vítimas de alienação parental, é fundamental que o sistema jurídico brasileiro não mais se isente de punir aquelas que praticam esse ato de verdadeiro descumprimento contra o direito das crianças e dos adolescentes.

2 A concepção de família no ordenamento jurídico pátrio

2.1 Definições de família

O conceito de família sofreu significativas modificações, ao longo dos anos, no ordenamento jurídico brasileiro, de modo que, antes de adentrar nesse assunto, faz-se imprescindível estabelecer as principais definições e conceitos acerca do tema, considerando que a família é o berço e manutenção de toda organização social e a grande responsável pela transmissão cultural.

Além disso, sua definição depende do contexto histórico que está sendo analisado, em decorrências das variações ensejadas de acordo com o contexto histórico, a realidade social ou cenário econômico.

A autora Maria Helena Diniz (2011, p. 31) traz o sentido técnico: ““Família é o grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob mesma direção”.

De acordo com Caio Mário, família em sentido genérico e biológico é o “conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum; em senso estrito, a família se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos; e em sentido universal é considerada a célula social por excelência”. (PEREIRA, 2007, p. 19)

Silvio de Salvo Venosa, diz que a família é uma “união associativa de pessoas, sendo uma instituição permanente integrada por pessoas cujos vínculos derivam da união de pessoas de sexos diversos”. (VENOSA, 2016, p. 21)

Na mesma linha de pensamento, importa a concepção de Flávia Biroli:

A família se define em um conjunto de normas, práticas e valores que têm seu lugar, seu tempo e uma história. É uma construção social, que vivenciamos. As normas e ações que se definem no âmbito do Estado, as relações de produção e as formas de remuneração e controle do trabalho (BIROLI, 2014, p. 10).

Isso significa dizer que, apesar das divergências termológicas, os nobres autores são unânimes em declarar o instituto familiar como a primeira configuração social da qual o indivíduo faz parte, adquirindo formas diferentes com o passar dos anos e de acordo com o meio cultural no qual está inserido.

2.2 A evolução histórica do instituto familiar

A concepção de família sempre esteve presente nas relações sociais, ao longo da história da humanidade, não sendo diferente na história do Brasil, muito embora, na época da pré-colonização, a finalidade fosse única e exclusivamente para fins reprodutivos, destituídas da prescindibilidade de qualquer vínculo afetivo, considerando, ainda, que os indígenas que habitavam o território nacional, por vezes, eram adeptos à poligamia. 

Assim, nesse contexto pré-descobrimento, os grupos sociais existentes, eram organizados, especificamente, com a finalidade de sobrevivência, e não em razão dos níveis de afeto e parentesco.

No entanto, com chegada dos portugueses, os costumes locais, no decorrer do processo, foram substituídos pelos costumes europeus. Assim, mediante a influência das regras da Igreja Apostólico-Romana, instituiu-se, em solo nacional, a obrigatoriedade do matrimônio como base para a constituição familiar, compulsoriamente monogâmica.

Nessa época, a instituição familiar encontrava-se seus alicerces, na estrutura patriarcal, cuja qual impunha a figura masculina como autoridade do lar e responsável pela subsistência da prole e da mulher, estando, esta, responsável pela administração e os cuidados do lar. Conforme assevera Maria Berenice Dias:

Em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico, o necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio. A família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de produção com amplo incentivo à procriação. Era uma entidade patrimonializada, cujos membros representavam força de trabalho. O crescimento de família ensejava melhores condições de sobrevivência a todos. O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal. (DIAS, 2015, p. 27

Assim, figurava, o matrimônio como o critério fundamental para a fundação familiar, onde a autoridade estava centrada na pessoa do patriarca, com a mulher servindo, especialmente, para a procriação e fornecimento de mão-de-obra para o trabalho, de modo que o vínculo afetivo não era uma prioridade, à época.

O Direito Canônico, por sua vez, era quem controlava e regulamentava o casamento, de modo que, aquelas pessoas que se uniam sem o casamento ditado pela Igreja Católica não tinham a benção de Deus e, muito menos, a proteção estatal.

Tal cenário teve seus pilares modificados, apenas, com a chegada da Revolução Industrial, nos séculos XX e XXI, ocasião em que a mulher passou a ocupar diversas posições no mercado de trabalho, descentralizando, ainda que parcialmente, o poder irrestrito atribuído ao patriarca:

O modelo familiar da época era hierarquizado pelo homem, sendo que desenvolvia um papel paternalista de mando e poder, exigindo uma postura de submissão da mulher e dos filhos. Esse modelo veio a sofrer modificações a partir da Revolução Industrial, quando as mulheres foram chamadas ao mercado de trabalho, descobrindo assim, a partir de então, o direito à liberdade, passando a almejar a igualdade e a questionar a discriminação de que sempre foram alvos. Com essas alterações, a mulher passou a participar, com o fruto de seu trabalho, da mantença da família, o que lhe conferiu certa independência. (DIAS, 2015, p. 23-24)

Deu-se, então, a passagem do modelo patriarcal a outro em que são dominantes as relações de solidariedade e cooperação. A perda da característica de unidade de produção, por conta da fase industrial, pôs fim ao papel econômico da família. Sua rígida concepção deu lugar à sensibilidade. A família moderna, em oposição àquela, valoriza um elemento abstrato, que até então estava à sombra: o sentimento (DIAS, 2008, p. 128).

Essas mudanças influenciaram, substancialmente, no declínio do patriarcalismo, a partir da década de 1960, cujas consequências começaram a refletir na legislação sobre a família, especialmente, a partir da edição da Lei 4.121/1962, conhecida como Estatuto da Mulher Casada.

A Lei Nº 4.121/1962, por seu turno, modificou as relações conjugais, ao conceder, à mulher casada, a plena capacidade, isentando-a da exigência da autorização marital para o trabalho e instituindo o bem reservado, considerado conquistado pela mulher casada, fruto do seu trabalho, que, por sua vez, não respondia pelas dívidas do marido.

O divórcio, à época, era constitucionalmente proibido, tendo, a união matrimonial, caráter indissolúvel, até o ano 1967, a, sendo, quando a promulgação da Emenda Constitucional Nº 9, alterou o dispositivo anterior, permitindo o divórcio. (MACHADO, 2017, p. 01) 

Contudo, a supracitada EC não encerrava o caráter matrimonial ilimitado, apenas, permitia o chamado do ‘desquite’, frente à constatação da impossibilidade de convivência, dando azo à a separação de bens e cessar a convivência diária, deixando, porém, as partes, incapacitadas de estabelecer novo matrimônio, sob a proteção jurídica do casamento, de modo que, por diversas vezes, muitos optavam por manter um casamento de aparências.

Com a promulgação da Constituição de 1988, a acepção da ideal de família, composto por pais e filhos, provenientes de um casamento regulado e regulamentado, deu lugar ao reconhecimento de outras conformações familiares, como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, sendo reconhecidos, ainda, a união estável e o casamento religioso.

Anos depois, em dezembro de 1994 foi editada a Lei Nº 8.971, conferindo ao companheiro ou à companheira, o direito a alimentos e à sucessão, mediante a comprovação de 5 anos de união ou da existência de prole da aludida união, devendo o outro companheiro comprovar o estado civil de desquitado, solteiro, separado, divorciado ou viúvo.

Esse prazo de obrigatória comprovação da união estável, o fim da obrigatoriedade de comprovação do estado civil do companheiro, foi revogado pela Lei Nº 9.278, em 1996, criando o direito real de habitação para o companheiro ou para a companheira sobrevivente, determinou a competência da Vara de Família para dirimir questões atinentes à união estável, bem como estabeleceu a presunção legal de comunicação dos aquestos, em relação aos bens adquiridos de forma onerosa, durante a união estável (ou seja, pôs fim à discussão da teoria da contribuição direta e da indireta).

Além disso, as novas formações familiares, influenciadas pela Carta Política de 1988, suscitaram a necessidade de se atualizar o Código Civil, de 1916, com vistas à adequação aos princípios constitucionais, uma vez não era capaz de regulamentar determinadas relações sociais, deixando desamparado quem as praticava, causando, portanto, insegurança e instabilidade na comunidade como um todo. 

Apesar de já ter nascido desatualizado, em relação às novas dinâmicas sociais, uma das mais importantes inovações trazidas pelo Código Civil de 2002 foi o reconhecimento de vários direitos aos conviventes em união estável, direitos estes que inexistiam na antiga lei civil, passando a tutelar tal tema de modo a ampliar as disposições já contidas no atual texto constitucional. Dessa forma, a família, depois das importantes mudanças trazidas pela nova ordem constitucional e pelo Código Civil de 2002, passou a ter uma nova e diferente concepção em nosso ordenamento jurídico.

Em seguida, em 4 de janeiro de 2007, foi editada a Lei Nº 11.441, que passou a permitir o divórcio e a separação, por via administrativa, desde que não haja interesse de menores ou de incapazes. A via judicial ficou relegada, apenas, em caso da existência de dependentes, no intuito de assegurar-lhes seus direitos.

Ademais, após a EC 66/10, chamada Lei do Divórcio, tornou-se desnecessária a prévia separação judicial e o decurso do prazo de 2 anos para o divórcio direto, prevista na lei anterior, sendo possível a separação já no dia seguinte à celebração do ato.

Por fim, outra importante evolução do Direito Familiar deu-se em decorrência da decisão do Supremo Tribunal Federal, de maio de 2011, que reconheceu as uniões entre pessoas do mesmo gênero como entidade familiar, sendo-lhes atribuídos os menos direitos pertencentes às uniões heteroafetivas.

2.3 A família na Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 inovou o ordenamento jurídico pátrio, ao estabelecer uma nova ordem de valores, fundamentada na promoção dos direitos e liberdades individuais, mediante a observância de princípios como cidadania, igualdade, solidariedade, liberdade e, principalmente, dignidade da pessoa humana.

O princípio da dignidade humana encontra amparo no §7º, do art. 226:

§7°- Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (BRASIL, 1988)

Destarte, o princípio da dignidade humana passou a ser considerado o mais importante princípio, em decorrência, principalmente, dos direitos humanos elaborados após a Segunda Guerra Mundial, celebrados pela Organização das nações Unidas, em 1948, na Declaração Internacional dos Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário. 

Com efeito, a referida Declaração se apresenta como um código de atuação e de conduta para os Estados integrantes da comunidade internacional, mediante a consagração do reconhecimento universal dos direitos humanos pelos Estados, impactando, diretamente nas ordens jurídicas nacionais, sendo incorporados, explicitamente, pala Constituição Federal, de 1988, de maneira que cabe ao Estado, oferecer as condições mínimas para uma sobrevivência digna.

Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos a realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a despatrimonialização e a personalização dos institutos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito (DIAS, 2009, p.61).

Desse medo, após a consagração do princípio da dignidade humana, ao ordenamento jurídico pátrio, a composição familiar obteve a prerrogativa de não mais se ater à obrigatoriedade de um modelo padronizado, uma vez que, tanto o homem como a mulher não podem ser compelidos a contrair matrimonio, visto que, uma que a Constituição Federal afirma que todo cidadão é livre (art. 3º, I, CF/88), a imposição do casamento viola a direito à dignidade da pessoa humana (art.1º, III, CF/88).

Nesse sentido, o novo Texto Constitucional inaugurou um novo Direito de Família no país, ao ampliar, em seu artigo 226, o conceito de família, reconhecendo outras formas de constituição familiar, como a união estável e a família monoparental, garantindo-lhes a proteção do Estado:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

(BRASIL, 1988, grifo meu)

Destarte, o referido texto constitucional reconheceu não apenas o casamento civil, mas também, o religioso (§2º) e a união estável (§3º), além de legitimar a entidade familiar monoparental (§4º), prevendo, o princípio da dignidade humana como um dos fundamentos da instituição familiar (§8º), sendo responsabilidade do Estado, assegurar a assistência à família (§8º).

Por fim, a Carta Magna, de 1988, reconheceu, ainda, o direito ao divórcio, no parágrafo sexto, de seu artigo 226, em observância a dois dos princípios basilares do Direito: a liberdade e a dignidade da pessoa humana.

2.4 O poder familiar após o divórcio

Com a promulgação da Lei Nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007, o divórcio e a separação consensuais se tornaram passíveis de requisição por via administrativa, dispensando a necessidade de ação judicial, bastando que as partes compareçam, assistidas por um advogado, a um cartório de notas e apresentar o pedido, desde que não exista litígio nem filhos menores. Havendo filhos menores, existe a necessidade de entrar com ação judicial, meramente, para tutelar os bens, a prestação de alimentos e a guarda dos dependentes envolvidos, e não como obstáculo à separação do casal.

Em seguida, a Emenda Constitucional Nº 66/2010, inovou, mais uma vez, o ordenamento, ao conceder ao cônjuge, a prerrogativa de ajuizar a Ação de Divórcio no dia seguinte ao do casamento, não tendo mais que passar pela separação prévia, de modo que, se ambos as partes estiverem de acordo e não houver filhos menores, a dissolução do casamento nem precisará ser judicial, bastando que os interessados compareçam a um cartório para lavrar a escritura de divórcio.

Com as facilidades de separação conjugal, o Pátrio Poder, que, antes, se baseava na figura paterna como o chefe da família, passou a receber a denominação de Poder Familiar, em consonância com o previsto no §5º do art. 226, da Constituição de 1988, onde prevê-se que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

O Poder Familiar, destarte, pode ser traduzido como a responsabilidade comum de ambos os genitores, de prestar, aos filhos, enquanto civilmente incapazes, o necessário ao seu sustento, conforme previsto no artigo 227 da Constituição Federal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

(BRASIL, 1988,)

O Estatuto da Criança e do adolescente, por sua vez, versa sobre o poder familiar, ainda sob a nomenclatura mais antiga, em seus artigos 21 e 22.

Art. 21 O pátrio poder deve ser exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma em que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Art. 22 Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

(BRASIL, 1990)

Nas palavras de Glagliano, (2014, p. 596), o poder familiar constitui como “O plexo de direitos e obrigações reconhecidos aos pais, em razão e nos limites da autoridade parental que exercem em face dos seus filhos, enquanto menores e incapazes”.

Para Diniz, o poder familiar pode ser definido como um “conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e os bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe”, (DINIZ, 2014, p. 617).

Nesse sentido, há que se arrazoar que ambos os genitores, em igualdade de condições, detêm o poder familiar, conforme previsto no §5º do art. 226, da CF/88: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. (BRASIL, 1988)

Seguindo a mesma linha de raciocínio, o Código Civil no seu artigo 1.631, explana que: “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um, o outro o exercerá com exclusividade”

Na hipótese da falta de um dos genitores, sendo por ausência, morte ou abandono afetivo, ficará ao outro genitor o exclusivo exercício do poder familiar. Não existindo pai e nem mãe capacitados a esse desempenho, como nos casos de menoridade de ambos os genitores, o menor ficará submetido à responsabilidade de terceiros, incumbidos de sua guarda e tutela.

O conteúdo do poder familiar é, ainda, indisponível, imprescritível e indivisível, conforme exposto a seguir:

O poder familiar é indisponível. Decorrente da paternidade natural ou legal, não pode ser transferido por iniciativa dos titulares, para terceiros. O poder familiar é indivisível, porém não seu exercício. O poder familiar é imprescritível. Ainda que por qualquer circunstância, não possa ser exercido pelos titulares, trata-se de estado imprescritível, não se extingue pelo desuso. Somente a extinção, dentro das hipóteses legais poderá determiná-lo. (VENOSA, 2016, p.340-341)

As hipóteses legais para a extinção do poder familiar são as seguintes:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

III - pela maioridade;

IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638

(BRASIL, 2002)

O último inciso do artigo supracitado, por sua vez, traz as seguintes determinações:

Art. 1.638 Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

(BRASIL, 2002)

A extinção do poder familiar, em virtude de sua relevância, portanto, somente poderá se dar em virtude de causa natural, como, por exemplo, a morte de pleno direito ou por decisão judicial, quando, notória e comprovadamente, gerar perigo à dignidade e segurança do menor. (SANTANA, 2016, p. 24)

Importante frisar que um dos principais objetivos a serem alcançados por intermédio do exercício do poder familiar é o desenvolvimento sadio e equilibrado do menor por meio de uma adequada formação, tanto do ponto de vista da educação formal como, também, da formação humana. (FIGUEIREDO, 2014, p 12)

Ainda que os filhos estejam sobre a proteção, ou guarda, de apenas um dos genitores, os direitos e deveres de ambos os genitores também não modificam.

Nenhum dos pais perde o exercício do poder familiar com a separação judicial ou divórcio. O pátrio poder ou poder familiar decorre da paternidade e da filiação e não do casamento, tanto que o mais recente Código se reporta também à união estável. (VENOSA, 2016, p. 340)

Conforme previsto no artigo 1.579 do Código Civil, o divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, de modo que a constituição de um novo casamento, por parte de qualquer um dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo. (BRASIL, 2002)

Isso significa que a unidade da família não se confunde com a convivência do casal, consistindo em um elo que se perpetua, independentemente, da relação dos genitores, sendo exercido pelos dois, salvo o caso da guarda compartilhada, onde apenas um dos genitores será o responsável pela guarda do menor, enquanto, ao outro, restará o direito convivencial. (FIGUEIREDO, 2014, p. 13)

 Dessa forma, após uma separação, havendo filhos menores, ou incapazes, resta, ao casal, decidir pela escolha da guarda, que, até então, pertencia, implicitamente aos dois genitores, sendo necessário definir a quem deterá o exercício da guarda e a quem caberá o direito de visitas, ou ainda, se a guarda será exercida de forma compartilhada.

2.5 Tipos de guarda

As guardas, unilateral e compartilhada, encontram-se previstas no Art. 1.583, parágrafo 1º, do Código Civil:

Art. 1583 §1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta de direitos e deveres dos pais e da mãe que vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos em comum (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002).

Compreende-se, assim, por guarda unilateral, conforme o dispositivo supracitado, aquela concedida à, apenas, um dos genitores, ou substitutos legais, enquanto que a guarda compartilhada refere-se à responsabilização conjunta de direitos e deveres de ambos os pais.

A situação financeira do genitor não é decisiva, com vistas à preservação da relação afetiva e à capacidade de formar o filho que está sob sua custódia, ficando, o outro genitor, no caso da guarda unilateral, incumbido da tarefa de supervisionar os interesses do filho, o que significa uma coparticipação no exercício de assistência material e moral:

Art. 1583 (...)

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (BRASIL, 2002)

No entanto, trata-se de uma situação delicada, tendo em vista que, muitas das vezes, os genitores envolvidos não conseguem manter relações cordiais após o término e, essa coparticipação, pode ser entendida como uma fiscalização ofensiva. Como bem pontua a professora Maria Berenice Dias:

Falar em guarda de filhos pressupõe a separação dos pais. Porém, o fim do relacionamento dos pais não pode levar à cisão dos direitos parentais. O rompimento do vínculo familiar não deve comprometer a continuidade da convivência dos filhos com ambos os genitores. É preciso que eles não se sintam objeto de vingança, em face dos ressentimentos dos pais. (DIAS, 2016, p. 433)

Assim, cabe ressaltar que um dos reflexos mais comuns de uma separação na saúde emocional e física de uma criança é a alienação parental, observada quando uma ou ambas as partes, não conseguem lidar com o término, por uma série de motivos, e acabam influenciando o filho a tomar partido, ainda que inconscientemente.

3 A alienação parental e suas consequências jurídicas

A alienação parental se desenvolve justamente em casos de disputa pela guarda dos filhos, porém é mais comum em relações conflituosas de divórcio ou separação, em que possa ocorrer desvio de condutas dos pais, podendo ocorrer, também, em momentos de visitação do menor ao seu outro genitor ou ainda, durante a união:

O fenômeno da alienação parental na disputa da guarda de filhos, com incidência mais comum nos casos de separação conflituosa, envolve uma série de sinais ou sintomas de desvio de conduta dos genitores, a que se convencionou denominar “síndrome de alienação parental”, ou, de forma simples e abreviada, “alienação parental”. (FARIAS et. al, 2016, p.286)

Nas palavras de Figueiredo:

Muitas vezes, um dos genitores implanta na pessoa do filho falsas ideias e memórias com relação ao outro, gerando, assim, uma busca em afastá-lo do convívio social, como forma de puni-lo, de se vingar, ou mesmo com o intuito falso de supostamente proteger o filho menor como se o mal causado ao genitor fosse se repetir ao filho. (FIGUEIREDO, 2014, p. 48)

A exposição a tais condutas, ocasiona sérias modificações na mente da criança, fazendo uma verdadeira confusão entre realidade e as falsas memórias, implantadas, unicamente, com a finalidade de afastar a criança de um dos genitores. Silvio de Salvo Venosa aborda a questão da seguinte forma:

O guardião em geral, seja ele divorciado ou fruto de união estável desfeita, passa a afligir a criança com ausência de desvelo com relação ao outro genitor, imputando-lhe má conduta e denegrindo a sua personalidade sob as mais variadas formas. Nisso o alienador utiliza todo o tipo de estratagemas. Trata-se de abuso emocional de consequências graves sobre a pessoa dos filhos. O filho é manipulado para desgostar ou odiar o outro genitor. (VENOSA, 2016, p. 320)

Além da alienação unilateral, por parte de um dos genitores, Lenita Pacheco Lemos Duarte (apud FREITAS, 2015, p. 33), lembra que não são raras as vezes em que pode ocorrer uma alienação bilateral, ou seja, ambos os genitores ou guardiões praticam os atos de alienação.

Segundo o psiquiatra americano, Richard Gardner, o primeiro a usar essa expressão, em meados da década de 1980, essa desconstrução da imago paterna/materna pode acontecer em várias etapas. No estágio leve, as campanhas de desmoralização são discretas e raras; no estágio médio, os filhos já sabem o que o alienador quer escutar e começam a colaborar com a campanha de denegrir a imagem do pai/mãe alienado; no grave, os filhos já entram em pânico por terem de conviver com o outro pai/mãe e evitam qualquer contato. (PEREIRA, 2015, p. 74)

Normalmente, aquele que se sentiu preterido com a separação, o dito alienante ou alienador, nutrindo um sentimento de mágoa e um desejo de vingança, começa a incutir na cabeça do filho, aquilo que a doutrina chama de falsas memórias, desencadeando uma verdadeira campanha com o intuito de desmoralizar o outro, que é chamado de alienado.

Caroline de Cassia Francisco Buosi destaca que:

(...) o inconformismo do cônjuge com a separação, a depressão, a insatisfação das condições econômicas advindas pelo fim do relacionamento, a necessidade de posse exclusiva sobre os filhos, a solidão a que se vê no presente ou o fato do ex-cônjuge manter a relação com o parceiro da relação extramatrimonial que adveio a separação são causas determinantes para que um dos cônjuges (geralmente o detentor da guarda) utilize-se da única “arma” que lhe resta para atingir e vingar-se de outro: os filhos do ex-casal. (BUOSI, 2012, p. 57)

O artigo 2º da Lei Nº 12.318/2010, também conhecida como Lei da Alienação Parental traz a seguinte definição:

A interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie o genitor ou cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. (BRASIL, 2010).

Em boa parte dos casos, o alienador é o guardião, que é quem monitora o tempo e o sentimento da criança, porém, acontece de ser aquele detém o direito de visita, ou, pode ocorrer, ainda, por parte de outros parentes, como avós, tios e irmãos unilaterais, conforme explicita a Lei da Alienação Parental:

Art.2º. [...] Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

(BRASIL, 2010)

Verifica-se, assim, que não é, apenas, na relação entre pais e filhos que tal inadequada campanha pode ocorrer. A busca por afastar do convívio o alienado do vitimado pode se dar em outros graus de relação de parentesco, como de um dos genitores com os avós do alienado, geralmente em razão do parentesco por afinidade, ou ainda, no intuito separar irmãos unilaterais, dadas as rixas envolvendo o genitor comum e o atual parceiro.

3.1 Combate à alienação parental

A alienação parental é forma de abuso psicológico, caracterizada por um conjunto de práticas promovidas ou induzidas por um dos pais, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, cuja intenção é impedir, dificultar ou destruir os vínculos com o outro genitor, refletindo, consideravelmente, na formação da personalidade do indivíduo em desenvolvimento.

Considerando que a família é reconhecida pela legislação brasileira como estrutura fundamental para o desenvolvimento da pessoa, a convivência familiar demonstra-se imprescindível para assegurar o bem-estar da criança e do adolescente, o qual possui o direito de ser criado e educado em sua família natural, enquanto direito fundamental assegurado pelo artigo 227, da Constituição Federal de 1988.

Nessa ordem, foi sancionada a Lei Nº 12.318/10, criada para proteger direitos fundamentais de crianças e adolescentes, conhecida, popularmente, como Lei de Alienação Parental, atuando como um importante instrumento destinado à manutenção da saúde psíquica no bojo familiar.

Logo em seu artigo quarto, a Lei da Alienação Parental trouxe os procedimentos a serem adotados, caso seja constatada a ocorrência da prática:

Art. 4.º Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas. (BRASIL, 2010)

Nota-se, aqui, que o legislador agiu severamente ao tratar da alienação, uma vez que não há necessidade de uma concreta prova da ocorrência do delito, mas se contenta com simples indícios do ato de alienação parental, além de prever sanções punitivas ao alienador, sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal pertinente, em seu artigo sexto:

Art. 6º (...)

I — declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II — ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III — estipular multa ao alienador;

IV — determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V — determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI — determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII — declarar a suspensão da autoridade parental

(BRASIL, 2010)

Assim, as consequências da prática vão, desde uma simples advertência ao genitor, até à ampliação do regime de convivência em favor do genitor alienado, estipulação de multa ao alienador, determinação de acompanhamento psicológico, alteração da guarda e suspensão da autoridade parental, dependendo da gravidade dos danos instituídos.

3.2 A alienação parental no âmbito da responsabilidade civil

No âmbito do direito civil, há um dever legal e amplo de não ferir o direito alheio, o que corresponde à obrigação de indenizar. Se um comportamento confere algum prejuízo injusto para outrem, seja material ou moral, surge o dever de indenidade. No entanto, o Dano Moral, em detrimento da Alienação Parental, é um assunto bastante polêmico e pouco estudado no âmbito do Direito de Família.

A legislação civil brasileira admite a regra geral de que o dever de ressarcir pela prática do ato ilícito decorre da culpa, ou seja, da reprovabilidade da conduta do agente, quando o causador do dano não tinha intenção de provocá-lo, mas por imprudência, negligência, ou imperícia causa dano e deve repará-lo.

Hoje, está solidamente assentada a ampla e unitária teoria da reparação de todo e qualquer dano civil, ocorra ele no plano do patrimônio ou na esfera da personalidade da vítima. Há de indenizar o ofendido todo aquele que cause um mal injusto a outrem, pouco importando a natureza da lesão. (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 6)

Assim, de uma lesão de direitos, caberá indenização, mormente para evitar o enriquecimento sem causa daquele que provocou o dano. Nos termos do art. 927 do Código Civil, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

No que se refere à alienação parental, o dolo, é visivelmente identificável quando o genitor, não possuidor da guarda, é privado da convivência com o filho, tendo seu direito fundamental violado, pois a alienação parental não gera somente dano moral, mas também psicológico em detrimento dos abalos sofridos pelos aborrecimentos corriqueiros do mencionado ato ilícito.

Ressalta-se que a alienação parental impossibilita a convivência familiar – que é fator essencial da formação da personalidade infanto-juvenil, pois a criança não cresce de maneira saudável sem a construção de um vínculo afetivo, estável e verdadeiro com seus pais, sendo causa de transgressão do princípio da convivência familiar (GOLDINO, 2012, p.232).

A partir do momento em que se é instalada a Alienação Parental, tanto o genitor aliando quanto a criança/adolescentes, perdem algo irreparável, que é vínculo entre genitor/filho, sendo, consideravelmente, mais danoso para o menor, com consequências imediatas ou futuras. 

Outrossim, no que diz respeito a prática da alienação parental, torna-se indenizável a prática da conduta alienadora, afinal, é notória a existência de um ato ilícito culpável gerador de dano, constituindo os elementos identificadores da responsabilidade civil a luz dos artigos 186. 187 e 927 do Código Civil.

Assim, para que o alienador tenha a obrigação de ressarcir as vítimas, imperioso que estejam presentes os elementos da responsabilidade civil subjetiva – conduta, nexo causal, culpa e dano – visto que é “decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2013, p. 57).

O nexo de causalidade é o elo existente entre a conduta e o dano. Observa-se no tema proposto que, quando o alienador usa a criança como um meio de vingança perante o genitor alienado e, consequentemente, por essa ação, causa a ela a Síndrome da Alienação Parental, tem-se o elo entre a conduta e o efeito.

No que tange à culpa, é possível identificá-la diante da intenção em romper uma relação já existente entre progenitor e filho. Tal intenção pode restar provado por meio de falas e evidências do comportamento da criança, o que poderá ser comprovado através de laudos psicológicos.

Por último, no que se refere ao dano, consegue-se observar, no caso da alienação parental, tanto o dano patrimonial quanto o dano extrapatrimonial. Neste sentido, Douglas Phillips Freitas e Graciella Pellizzaro se posicionam:

Com o advento da Lei de Alienação Parental, a fixação de danos morais decorrentes do “ Abuso Moral” ou “ Abuso Afetivo”, advindo da prática alienatória, se tornará, certamente, consenso na doutrina e nos tribunais, permitindo tanto para o menor como ao genitor alienado, o direito de tal pleito, pois não se trata de indenizar o desamor, mas de buscar a compensação pela prática ilícita, senão abusiva, de atos de alienação parental. (FREITAS; PELLIZZARO, 2010, p. 18)

Desse modo, tem-se que a doutrina predominante, quando o assunto é a aplicação da responsabilidade civil nas relações familiares, é a de que caberá a reparação pelo dano moral sofrido pelo genitor alienado, face aos efeitos da Alienação Parental introduzidas na formação psicológica da criança, com o intuito da quebra do convívio com o genitor alienado, configurado, assim, o ato lesivo e o dever de ressarcir a crueldade da atividade ilícita atentatória aos direitos fundamentais de convívio familiar.

Desse modo, tanto a criança como o genitor alienado devem ter observados os seus direitos, bem como serem indenizados por dano moral, pois, ambos sofreram consequências negativas, o primeiro pela manipulação psicológica sofrida e os prejuízos decorrentes, o segundo pela desmoralização da imagem decorrente da alienação.

Considerações finais

Em decorrência das modificações ocorridas, ao longo dos anos, no âmbito das configurações familiares, fomentadas, especialmente, pela facilidade de dissolução das uniões estáveis e das separações judiciais, a alienação parental tem se apresentando como um fenômeno, relativamente, novo, no cenário atual.

Apontada como uma grave forma de abuso psicológico, através da qual um genitor influencia seu filho com a intenção de dificultar ou mesmo impedir vínculos com o outro, a alienação parental, tem sido objeto de constante debate e tem suscitado manifestações a respeito da gravidade da prática nas suas vítimas.

Apesar de expressa proibição na legislação brasileira, a alienação parental continua sendo bastante comum no cotidiano dos casais que se separam, provocada, em boa parte das vezes, por um dos ex-cônjuges, que, sem assimilar o fim do relacionamento, passa a se utilizar do filho, para alimentar uma verdadeira guerra contra o antigo parceiro.

No entanto, apesar de ser bastante comum, a alienação parental, por parte de um dos pais, seus efeitos também podem ser ocasionados por outros tutores legais da criança, como os tios ou avós, sempre no propósito de denegrir a imagem do genitor e, assim, privar a criança do convívio com a outra parte, gerando sentimentos negativos como baixa estima, confusão, remorso, culpa, humilhação e rejeição.

Com a intenção de inibir a prática e prestar assistência psicológica às crianças e adolescentes vítimas de alienação parental, foi sancionada a Lei Nº 12.318/10, definindo critérios para a caracterização da alienação parental, mediante qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, podendo o juiz, entre outros, advertir o alienador; estipular multa; determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; declarar a suspensão da autoridade parental.

No âmbito da responsabilidade civil, enquanto um dever jurídico de reparação do prejuízo causado em decorrência da violação de um outro dever, apesar de não haver previsão legal, uma vez preenchidos os elementos da Responsabilidade Civil (Conduta, Dano, Nexo causal e Culpa), poderá, o alienante seja responsabilizado civilmente, mediante indenização compensatória, tanto em relação à criança alienada quanto em relação ao genitor atingido.

A corrente majoritária entende, portanto, que o genitor alienante pode, e deve, ser responsabilizado, civilmente, pelos danos que ocasionar às partes, em decorrência dos prejuízos emocionais, geralmente, permanentes, que causa, nas vítimas envolvidas, de modo que, uma vez confirmada a alienação parental e, consequentemente a existência de danos desta proveniente, responderá civilmente o alienante, por danos morais, a título de reparação ao dano causado, ao menor e ainda ao genitor também vítima de alienação.

Referências bibliográficas

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 05 de abril de 2020.

______. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em 08 de abril de 2020.

______. Código Civil: Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 10 de abril de 2020.

______. Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm.  Acesso em novembro de 2017.

BIROLI, Flávia. Família: Novos Conceitos. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2014.

BRITO, Izabel Cristina de Azevedo Brito. As Consequências Jurídicas da Alienação Parental. Monografia apresentada como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito pela Faculdade Nossa Senhora Aparecida, Goiânia. Disponível em http://www.fanap.br/Repositorio/111.pdf. Acesso em: 10 de abril de 2020.

BUOSI, Caroline de Cássia Francisco. Alienação parental: uma interface do direito e da psicologia. Curitiba: Juruá, 2012.

DIAS, Maria Berenice. Manual do Direito das Famílias. São Paulo: 11ª Ed. Revista dos Tribunais, 2016.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 5: direito de família. 29ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.

FIGUEIREDO, Fábio Vieira. Alienação parental. – 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014

FREITAS, Douglas Phillips, PELLIZZARO, Graciela. Alienação Parental: comentários à Lei 12.318/2010. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

FREITAS, Diogo Phillips. Alienação parental: comentários à Lei 12.318/2010. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, volume 6: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional / Rodolfo Pamplona Filho. – 4. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2014.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. V - Direito de Família. 16. Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007; p. 19.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 8.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário de Direito de Família e Sucessões -Ilustrado. São Paulo: Saraiva, 2015.

SANTANA, Rafaela Rodrigues. O Instituto da Guarda no Direito Brasileiro. Fundação Educacional do Município de Assis – FEMA – Assis, 2016

VENOSA, Silvio. S. Direito de Família. São Paulo: Altas, 2016.