RESUMO: O presente trabalho busca expor de forma objetiva os principais posicionamentos da doutrina e da jurisprudência acerca da possibilidade do reconhecimento das novas relações que surgem no decorrer dos tempos. Expõe interpretar essas inovações consoante aos novos posicionamentos jurídicos trazidos pela Constituição Federal de 1988, bem como análise de decisões jurisprudenciais, baseando-se no princípio da dignidade da pessoa humana bem como no afeto, um dos pilares para as relações familiares, independente da formação. Com a finalidade de buscar propostas para suprir a lacuna legislativa a respeito dos efeitos patrimoniais decorrentes das relações extraconjugais e a aplicação dos princípios basilares do Direito de Famílias, os quais se baseiam na formação da entidade familiar.

PALAVRAS-CHAVE: Famílias. Rateio pensão por morte. Jurisprudência.

ABSTRACT: This paper seeks to objectively expose the main positions of doctrine and jurisprudence regarding the possibility of recognizing the new relationships that arise over time. It exposes interpreting these innovations according to the new legal positions brought by the Federal Constitution of 1988, as well as analysis of jurisprudential decisions, based on the principle of the dignity of the human person as well as on affection, one of the pillars for family relationships, regardless of training. In order to seek proposals to fill the legislative gap regarding the patrimonial effects resulting from extramarital relations and the application of the basic principles of Family Law, which are based on the formation of the family entity.

KEYWORDS: Families. Apportionment of pension on death. Jurisprudence.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2 A Proteção à Seguridade Social e a Pensão por Morte; 2.1 O princípio da afetividade na construção das relações familiares; 2.2 Do nascimento das uniões paralelas e o chamado concubinato; 2.3 O concubinato e suas consequências para o direito previdenciário; 3. A análise jurisprudencial dos Tribunais sobre a possibilidade de rateio da pensão por morte entre a viúva e a concubina; 4. Conclusão; 5. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A união estável ou relação de companheirismo tem ganhado um grande destaque nas discussões da nossa sociedade já mais modernizada. No entanto, há uma crescente demanda em via administrativa, e posteriormente judicial para o reconhecimento de direitos nas relações concubinas para efeitos previdenciários no tocante aos pedidos de concessão de pensão por morte, formulado por quem diz ter vivido relação de companheirismo com o segurado falecido. Tanto os entes do Poder Público, quanto às agências previdenciárias tem tido uma crescente demanda relativa a esse tipo de caso. Chegando à suprema corte e na maioria dos tribunais, ainda não é possível reconhecer, na maioria dos casos, o direito a percepção do benefício de pensão por morte nas relações de concubinato, por estas serem retratadas de forma desprezível pela sociedade e pelos próprios dogmas civilistas que difundem a ideia da monogamia muito fortemente. 

Logo, é preciso analisar caso a caso sobre a configuração da união estável e se ela se manteve até o óbito do segurado. Claramente será necessária certa reserva por parte das autoridades administrativas e judiciais para averiguar essas pretensões, pois embora o mais comum seja a negação do pleito, haverá casos excepcionais, que merecem ser analisados sem o apego unicamente legal, e que se demonstrará que a concubina merece proteção previdenciária por ter agido de boa-fé ou por simplesmente não se adequar ao estilo da monogamia social, consoante com a expectativa e aceitação do parceiro infiel que se dispôs a viver desta maneira também.   

Embora seja bastante discutido, o presente tema ainda é muito atual, visto seus aspectos fáticos e instigantes no mundo jurídico levando em conta as mudanças e evolução jurisprudencial.

2 A PROTEÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL E A PENSÃO POR MORTE

O tema abordado na presente pesquisa é, sobretudo, relacionado à observância da grande demanda em face do benefício tratado, e a evolução jurisprudencial acerca da temática, tendo em vista as novas formas de famílias no ordenamento jurídico. Nesse sentido, se vislumbra com base na doutrina e jurisprudência, questionar o conceito que essas “novas” famílias trouxeram como as doutrinas se posicionam acerca da concessão do benefício previdenciário às concubinas.

Ao longo da história sempre se ouviu falar da infidelidade extraconjugal, e apesar de ser considerado algo “imoral”, tal comportamento tem se tornado cada vez mais corriqueiro aos olhos da sociedade. As relações interpessoais de parceiros têm ido muito além da infidelidade, chegando ao ponto da formação de uma “segunda família”, tratando-se do que se chama de concubinato impuro ou adulterino, ou em termos mais atuais, famílias paralelas ou simultâneas. Assim, o concubinato adulterino nada mais é do que a simultaneidade conjugal em que um indivíduo tem vínculo matrimonial com uma pessoa, ao mesmo tempo em que possui vínculo afetivo com outra, verificando-se aí uma pluralidade de relações afetivas. É certo que essas relações paralelas sempre existiram, mas aqui não cabe o julgamento dessa relação, e sim a análise da possibilidade de proteção jurídica que essas famílias paralelas devem receber quando do óbito do patriarca.

           A proteção ao qual o presente tema se aprofundará, diz respeito às questões previdenciárias, que, sem dúvidas, são emblemáticas ao passo em que a legislação prevê o recebimento de benefício de pensão por morte apenas para o dependente do segurado que falecer, ampliando a possibilidade somente na existência de mais de um pensionista, havendo então o rateio do benefício em partes iguais para todos os segurados. Logo, nunca em nosso ordenamento jurídico se pensou no direito ao benefício para uma “concubina”, muito por ser algo que a sociedade tanto rejeita, sendo menosprezada a ideia de direito de fato, acrescidos aos preceitos de moralidade, muito embora o fato de um homem ter uma “amante”, é absolutamente oposto do que a sociedade chama de “moral e bons costumes”, além, claro, do conservadorismo que a instituição familiar ainda carrega consigo.

Para que se entenda o objeto da discussão em síntese, que é a pensão por morte, necessita-se explicar o que ela é, sua finalidade e o que visa proteger.

A pensão por morte é um benefício previdenciário regido pelas diretrizes da lei 8.213/91 em seu art. 74, e também está prevista no dispositivo constitucional da Constituição Federal de 1988, no art. 201, inciso V, e que é pago aos dependentes do segurado, seja este homem ou mulher. Para ter direito ao benefício é necessário que o instituidor tenha tido, em vida, filiação como segurado da Previdência Social, não sendo obrigatória a exigibilidade do cumprimento de período de carência – que é o número de contribuições mínimas que um segurado precisa ter para que possa fazer jus a determinado benefício. Todavia, ele precisa comprovar que até a época do óbito manteve sua qualidade de segurado, pois a sua não comprovação implica diretamente na perda do direito ao benefício para seus dependentes, como bem dispõe o art.15 da lei ora supracitada. A súmula 416 do STJ acrescenta que caso haja a perda da qualidade de segurado do de cujus, a pensão ainda poderá ser paga aos seus dependentes caso ele tenha preenchido os requisitos legais para a obtenção da sua aposentadoria até a data do óbito. Assim, esta súmula e o art.102, § 2 da Lei 8.213/91 salientam em caráter de exceção a possibilidade do recebimento do benefício, ainda que houver perda da qualidade de segurado, mas que o instituidor, de outra forma, tenha conseguido preencher os requisitos legais a partir de outro benefício.

A Previdência trata a morte como risco social, visto que um dos preceitos da seguridade social é a proteção dos trabalhadores e seus dependentes. Logo, isso significa dizer que diante de situações imprevistas que limitem ou extingam o provimento do sustento familiar dos dependentes do segurado, os deixando em qualquer situação de vulnerabilidade e necessidade, a previdência traz na pensão por morte um amparo para estas situações, que terá como ponto de partida o óbito do instituidor segurado, o que se chama de fator gerador no que tange a percepção do benefício.

Resumido brevemente do que se trata a pensão por morte, passemos a expor todos os efeitos que dela surgem no caso concreto de rateio do benefício entre esposa e uma terceira parte, a concubina.

2.1 O princípio da afetividade na construção das relações familiares

Ao longo dos anos notamos que o conceito de família vem mudando gradualmente em conjunto com a evolução social. Isso quer dizer que um conceito único sobre o que representa a família não pode ser creditado como o correto ou exclusivo. Cada ser humano em sua vivência adapta o que para ele significa esse conceito, que hoje é tão vasto e possui várias formas.

A família contemporânea vem se adaptando também a um processo que vem cada vez mais dando espaço para a subjetividade e também para a afetividade, que é agora nosso principal filtro das relações interpessoais. Estamos vivendo um período ainda de aceitação de tantas entidades familiares, sejam elas já costumeiras aos nossos olhos ou não. Neste momento em que surge a subjetividade, nasce então a afetividade como uma espécie de prisma dos relacionamentos familiares, tomando um espaço de grande ascensão na representação desses envolvimentos.

Uma das consequências desse envolvimento da afetividade inserida nos relacionamentos é a família, e ela posteriormente se torna um reflexo da sociedade na qual está inserida. Essa sociedade, por sua vez, corriqueiramente tem uma concepção sobre a família sempre ligada a questão quase que puramente biológica ou legitima, mesmo que atualmente esse entendimento não acompanhe mais as ideias e mudanças sociais.

Esta nova realidade que estamos inseridos inclui modificações significativas em diversos aspectos, especialmente, a esfera religiosa – a qual sempre teve uma representatividade muito grande desde o princípio das formações das relações pessoais dos indivíduos. Uma das questões levantadas dentro do nosso ornamento é a aplicabilidade do princípio da afetividade nas crescentes relações simultâneas aos casamentos. Ora, a duplicidade de afeto sempre fez parte da nossa história, o que não significa que seja visto com bons olhos pela sociedade, mas é certo que não há nenhuma novidade nesse fato. Essa igualdade e liberdade que surgiram com o tempo passaram a modificar o cenário de estabilidade do passado, visto que as relações baseada em vínculos afetivos passaram a ganhar um olhar mais digno em todos os aspectos. Como conseqüência, as relações ganharam novas modalidades de uniões e combinações, sejam quais fossem.

Para o Direito, essa análise também se tornou mais viabilizada ao passo que a sociedade evoluía e nos possibilitou algo novo. O advento do novo Código Civil de 2002 trouxe consigo a afetividade como algo a ser valorizado e respeitado em âmbito jurídico para a formação das instituições familiares – algo que anteriormente não era visto durante toda a égide do código Civil de 1916. A Constituição Federal de1988 foi a primeira a trazer o objeto de valoração para a afetividade de forma mais expressa em seu dispositivo, e esse atraso social que vivemos certamente vem sendo aos poucos ultrapassado por questões mais relevantes.

Esse esforço para tal reconhecimento tem sido cada vez mais fortalecido com a ajuda da grande e ampla construção doutrinaria, e recentemente jurisprudencial, que entendem a função e importância do princípio da afetividade no âmbito do direito em suas diversas esferas.

Uma das particularidades do princípio da afetividade é justamente o fato de que ele possui duas formas dimensionais: uma é objetiva e outra subjetiva. Em se tratando de sua forma objetiva, esta envolve os fatos sociais que apontem a presença de uma manifestação afetiva. Já quando se fala da sua forma subjetiva, entramos na esfera que traz o sentimento de afeto propriamente dito, na sua forma mais pura que é subentendida como quase sempre presumido.

Em relação à doutrina, há um conceito muito interessante preceituado por Giselle Groeninga – que é uma juspisicanalista, em seu livro “Direito Civil. Volume 7. Direito de Família”, que ressalta o seguinte:

O papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações. Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade.

Como se vê, a doutrinadora entende que o afeto possui um valor jurídico e que possivelmente já alcançou o ápice da condição de um princípio geral. É claro que não podemos confundir o afeto com o amor, pois ambos necessitam desta distinção. O que sabemos é que ao longo dos anos vem ficando ainda mais claro que o ordenamento jurídico tem reconhecido novos modelos de família e tentando dar igual respeito a todos esses tipos de vínculos familiares, afinal de contas, o direito precisa acompanhar a evolução da sociedade, e não se ater apenas em conceitos moralistas ultrapassados e que não representam ou abrangem a realidade a qual estamos vivenciando.

Tudo isso permite que haja uma flexibilização maior que decorre desta contemporaneidade que vem permitindo que os relacionamentos anteriormente marginalizados socialmente possam adquirir maior visibilidade e tenha uma aceitação mais receptiva da sociedade em respeito às condições que cada indivíduo escolhe viver sua vida.

2.2 Do nascimento das uniões paralelas e o chamado concubinato

Ao analisarmos o contexto jurídico formado com a criação das famílias em nosso ordenamento, percebemos que a princípio só tínhamos o reconhecimento jurídico da família matrimonializada, esta que é unicamente resultado do casamento civil. Por muito tempo esse foi o modelo “taxativo” de família a qual os indivíduos tinham de lidar se quisessem construir suas famílias. Apenas depois de muitos anos, e ainda em fase de adaptação, que nosso ordenamento jurídico vem dando destaque e proteção jurídica a outras formas de concepção familiar.

Nossa Constituição Federal de 1988 trouxe com sua ascensão três formas distintas de famílias: a anteriormente citada - decorrente do casamento civil, a decorrente da união estável e a família monoparental, que difere das duas demais, pois é formada apenas por um dos genitores e sua prole, enquanto as demais são formadas por pessoas do mesmo sexo ou não. Essas diferentes formas de se ter família abriu precedentes para que relações mais abertas e sem amparo legal fossem se mostrando cada vez mais pertinentes. É o caso das famílias paralelas, que não são frutos de nenhuma gambiara jurídica ou brecha para tal, mas que apenas se propuseram a expor o que há décadas já vinha acontecendo à espreita da sociedade.

Com toda essa novidade jurídica, é de certa forma normal que ainda hajam muitos posicionamentos doutrinários no sentido contrário às famílias simultâneas, principalmente pelo apago excessivo às questões ligadas a moralidade, esquecendo da adaptação jurídica que o tema deve ter. Ainda assim podemos citar alguns doutrinadores que concordam que o direito apenas deve seguir o sistema a qual o contexto social tem vivenciado nos últimos anos. Em seu entendimento Albuquerque Filho (FILHO, 2002, p. 152-153), afirma que:

estamos vivenciando uma crise do sistema monogâmico e que a prostituição não cumpre mais o seu papel de estabilizadora do casamento e por isso está sendo cada vez mais comum nos depararmos com diferentes arranjos familiares que vem sendo aceito no seio da sociedade.

Bem, essa face dupla que muitos maridos ou esposas propõem-se a viver fora de seus matrimonio não podem mais ser somente classificados como meras aventuras extraconjugais. Ora, existem relações flexíveis, e Filho quando fala que existe uma crise monogâmica e que corriqueiramente temos nos deparado com diferentes arranjos familiares, quer dizer que as relações e seus tipos evoluíram e questões bastante discutidas foram levantadas com essa ascensão social das relações, como por exemplo, as relações classificadas de “poliamor”.

Das diversas relações que ultrapassam o seio marital, nasce o que se chama de concubinato, que nada mais é que do que a relação livre entre um entre duas pessoas impedidas ou apenas uma. Esta expressão vem do termo “comunhão de leito” e tem significado moralmente desprezível, com intuito de demonstrar o quão “suja” seria esse tipo de relação. Inicialmente o concubinato era classificado em dois tipos: o puro e o impuro, também chamado de adulterino – baseado no impedimento legal de uma das partes em se relacionar com a outra.

Neste sentido, podemos fazer uma breve analise do que a lei dispõe sobre o casamento e seus impedimentos. O art.1.727 do Código Civil indica que qualquer relação entre pessoas que possuem impedimentos legais, caso estejam casados ou não separados de fato, é taxada de concubinato. Ou seja, o concubinato significa que estes indivíduos que estão em envolvimento não passam de meros amantes que desrespeitam seus matrimonio. De antemão o art. 1.521, inc. VI, do Código Civil traz o princípio da monogamia proibindo um novo casamento de pessoa já casada, sob pena de nulidade das segundas núpcias (CC, art. 1.548, inc. II), enquanto os cônjuges não se desfizerem de fato do primeiro casamento.

A monogamia, como se é sabido, é um princípio que traz ao mundo jurídico a obrigação de respeito ao matrimonio, a fidelidade entre cônjuges em todos os sentidos etc. Com ele foi possível estabelecer uma maior forma de proteção a entidade que detém uma certa tutela especial dos braços do Estado, a família. Deste princípio o maior resultado é o casamento, que nasce dos pressupostos da vontade e empenho de duas pessoas em constituir família.

Necessário demonstrar que o princípio da monogamia é um conceito um tanto quanto ilusionista da realidade na esfera dos casamentos. A grande doutrinadora Maria Berenice Dias disserta o seguinte sobre as uniões paralelas no seio das divisões familiares no livro Manual de direito das famílias, 8ª edição, p. 51):

Negar a existência de famílias paralelas – quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis – é simplesmente não ver a realidade. Com isso a justiça acaba cometendo enormes injustiças. […]. Verificadas duas comunidades familiares que tenham entre si um membro em comum, é preciso operar a apreensão jurídica dessas duas realidades. São relações que repercutem no mundo jurídico, pois os companheiros convivem, muitas vezes têm filhos, e há construção patrimonial em comum. Não ver essa relação, não lhe outorgar qualquer efeito, atenta contra a dignidade dos partícipes e filhos porventura existente.

Bem talvez a infidelidade já tenha sido muito apontada como a principal causa de separações, mas esse estudo sobre a fidelidade recíproca é mais ainda mais profundo do que pensamos, pois há muito que se indagar sobre as problemáticas que o dever de fidelidade traz consigo, no tocante do que realmente caracteriza a infidelidade.

Há inclusive um estudo de parte doutrinaria que traz uma pequena, mas legítima diferença entre a infidelidade e o adultério, que comumente é tido como se tivesse o mesmo significado, mas para diversos estudiosos, o adultério em si diz respeito algo de desrespeito às leis ou vontade de Deus; e a infidelidade seria um problema particular aprofundado à quebra de confiança do casamento, o que geraria insegurança no matrimonio.

Essas questões dividem constantemente as diversas doutrinas e conceitos sobre o matrimonio e a individualidade dele. É certo que a monogamia com seu conceito de dever de fidelidade e as divergências entre a fidelidade e adultério quando olhamos para as questões jurídicas implicam efeitos notórios abrangentes à acepção de direitos.

2.3 O concubinato e suas conseqüências para o direito previdenciário

É perceptível o demasiado número de pessoas que se encontram em relações extraconjugais que duram anos. Como isso, é evidente que existe uma grande necessidade de um arranjo do legislador para esses casos, em relações concubinárias de longa duração demonstra a necessidade de regulamentação legislativa do instituto do concubinato, para que fiquem bem definidos os efeitos patrimoniais que podem ser gerados em consequência dessa relação, e dessa forma ampliar a ele valores relacionados ao princípio da dignidade da pessoa humana. Diante disso, essa pesquisa teve como objetivo demonstrar os possíveis direitos patrimoniais e previdenciários decorrentes de uma relação paralela de afeto com pessoa casada ou em união estável quando a relação constituída for de longa duração, com base na legislação, doutrina e jurisprudência.

 Com o advento do novo Código Civil de 2002, acabou por trazer o instituto que hoje conhecemos como união estável. Seu nascimento se deu em decorrência da nova concepção social em volta desse tipo de relação, e acabou por findar por extinguir o conceito o conceito imoral do concubinato impuro. Apesar da significativa mudança, permaneceram obscuros os efeitos patrimoniais e previdenciários decorrentes desta relação. 20 anos depois, as controvérsias sobre o assunto continuam gerando grandes embates doutrinários e jurisprudenciais, muito embora já estejamos em passos muito largos em relação ao momento da concepção de tal instituto.

Quando passamos a estudar as relações maritais em esfera jurídica a partir da necessidade de se comprovar união de fato entre cônjuges para a percepção de benefícios para o sobrevivente da relação, o Poder Judiciário, e, sobretudo, a administração pública assume um papel primordial no que concerne a investigação de pressupostos que confirmem a relação.

A Previdência social adicionou ao seu rol taxativo a presença daquele que mantinha união estável com o segurado falecido para a percepção de recebimento do benefício de Pensão por Morte. No entanto, sabe-se que ainda que mesmo que se tenha abrangido a possibilidade de reconhecimento de direito para este instituto, é difícil a comprovação da união, e assim, milhares de parceiros que fazem jus ao benefício, deixam de recebê-lo. Ademais, a administração da autarquia previdenciária muito dificulta tal possibilidade, fazendo com que haja entraves na concessão administrativa, e assim acarretando por uma maior judicialização dos processos dessas demandas.

Passamos a observar então as provas apresentadas para confirmação da união entre a concubina e o de cujus. Em geral, já se tem uma dificuldade para comprovação do próprio concubinato puro, ou a atualmente reformada união estável de se mais facilmente, e se tratando de relação manifestadamente extraconjugal há impasses ainda maiores pela falta de previsão legal para tal.

As evidências buscadas em juízo para esclarecer o tipo de relação e confirmar o possível direito ao pleito que se busca são levantadas por questionamentos idênticos aos do próprio casamento legitimo, como por exemplo: se o enlace era eventual ou amoroso? Se durante a relação o casal viveu sob o mesmo teto e se tinham intenção de constituir família? Se foi gerada prole em comum?

Trago exemplificativamente a Súmula n. 159 do extinto Tribunal Federal de Recursos, publicada em 13/6/84, com o seguinte enunciado:

Seguridade social. Pensão previdenciária. União estável. Concubinato. Divisão entre a esposa e a companheira. Admissibilidade.

É legítima a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos exigidos.

Essa é uma orientação notavelmente antiga, mas que poderia ser facilmente utilizada para manifestação de casos atuais, mas com certa reserva ainda, pois cada caso necessita de uma forte analise do contexto geral da relação para que não se abra precedentes para interpretações equivocadas e que tenham efeitos negativos em se tratando da relação jurídica. Falamos em ser cautelosos com as decisões acerca da temática, pois com a nova constitucional e da edição do novo Código Civil em 2002, ainda não qualquer colocação em lei, que reconhece de fato um único direito para a concubina e esse papel de reconhecer os efeitos dessas relações tem vindo corriqueiramente dos tribunais, embora majoritariamente estes ainda acusem a proteção previdenciária exclusiva para a esposa de fato. Na mesma sintonia, alguns dos grandes doutrinadores passam a desenhar um entendimento mais flexível e atual deste contexto e intercedem pelo desapego excessivo dos princípios e dogmas que regem o direito de família, excluindo quase sempre que as relações contemporâneas.

Muito comumente observamos casos em que a esposa e concubina não tinham ciência do tipo de relação em que viviam com o segurado, logo, a relação extraconjugal seria de boa-fé, visto o desconhecimento da concubina sobre o impedimento do companheiro infiel. Esse tipo de relacionamento também gera vínculos com consequências irreparáveis que vão desde a dependência econômica à geração de prole em comum. Esse caso em particular muito provavelmente deverá ser abraçado pela proteção previdenciária, mas isso ainda não significa que somente estes casos serão protegidos pela presunção de boa-fé da relação, pois caso haja comprovação da união no relacionamento concubino, ficará claro que se gerou efeitos em matéria previdenciária.

Ora, não se trata de banalizar o instituto da família, os efeitos em direito civil, especialmente no direito de família, é muito mais profundo, não muito diferente do direito previdenciário, mas o que se discute sobre o rateio de pensão entre a esposa e concubina é o direito de fato e logrado.

Vejamos, há casos excepcionais em que o homem (solteiro, casado, separado judicialmente ou de fato, divorciado ou viúvo) mantém, por muitos anos, vários relacionamentos amorosos de conhecimento público e notório, e aceitação das envolvidas, sem qualquer tipo de conflito ou sentimento de traição.

 Esse é o típico caso em que a solução aparentemente mais justa e clara será o rateio entre as envolvidas. Não há como escolher quem deverá receber o benefício sozinha, se na verdade todas faziam jus. Portanto, o julgador não pode ignorar a realidade deixando-se levar cegamente pela bolha jurídica de leis que não acompanham a evolução social, ou por convicções ou sentimentos pessoais acerca do caso.

3 A ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DOS TRIBUNAIS SOBRE A POSSIBILIDADE DE RATEIO DA PENSÃO POR MORTE ENTRE A VIÚVA E A CONCUBINA

Com os anos, cada vez mais se percebe a grande judicialização de processos envolvendo a questão aqui abordada. De antemão, não podemos também esquecer que com isto, surgem diversos questionamentos acerca da equiparação, ou simplesmente o reconhecimento da união estável paralela ao casamento. Como se deve imaginar, é evidente que haja tanta discordância, certa surpresa e reluta em tal situação, considerando toda a imoralidade que isso representaria na sociedade. Em esfera judicial não é tão diferente assim.

Apesar de manter muito similares com o casamento civil e até mesmo surtir efeitos para fins previdenciários a título de percepção de benefício, muitos doutrinadores rejeitam a ideia dessa similaridade, como é o caso de Flavio Tartuce:

Qualquer estudo da união estável deve ter como ponto de partida a CF/1988, que reconhece união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, prevendo que a lei deve facilitar a sua conversão em casamento. Duas conclusões fundamentais poderiam ser tiradas do Texto Maior. A primeira é que a união estável não seria igual ao casamento, e que categorias iguais não podem ser convertidas uma. A segunda é que não há hierarquia entre casamento e união estável. São apenas entidades familiares diferentes, que contam com a proteção constitucional (TARTUCE, 2018, p.1483).”

Como anteriormente explanado, a Suprema corte já havia reconhecido a repercussão geral do tema antes do julgamento ocorrido em 2019. Mas antes mesmo de tal fato, outros tribunais já haviam tornado admissível também, com suas jurisprudências, a concessão do benefício à concubina em rateio com a companheira. Coleciono agora alguns dos Tribunais que já seguiam esta linha mais abrangente acerca da temática.

O Tribunal Regional Federal da 2° Região trouxe consigo uma visão mais moderna e social sobre a discussão, entendendo ser possível a divisão do benefício entre concubina e viúva, com base no argumento de que a proteção dada pela constituição à família deve ser considerada de forma ampla, ressaltando a importância do afeto. Vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPROVAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. CONCUBINATO. FINALIDADE DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COBERTURA DE RISCO SOCIAL. NÃO INDAGAÇÃO DE MORALIDADE. DECISÃO ACERTADA. 1. Restou comprovada a convivência marital entre autora e falecido segurado. 2. Em face do convincente conjunto probatório reunido nos autos, não se pôde deixar de constatar que a Autora manteve uma relação contínua e duradoura com o de cujus até a data do óbito deste, o qual estava separado de fato de sua esposa. 3. Todavia, ainda que restasse comprovado ter o falecido segurado mantido uma vida dupla, com um forte vínculo com Maria Helena Vieira de Souza e a manutenção do matrimônio com Ilca Barcellos Machado, caracterizando-se a existência de concubinato, é de deferir-se a pensão almejada, afinal a proteção constitucional à família deve ser compreendida de forma ampla, com base no afeto. 4. Não está em questão se o concubinato impuro deve receber proteção do Estado, e sim se uma determinada pessoa que viveu em concubinato impuro deve receber pensão por morte deste concubino. Assim, decide-se aqui se uma pessoa, que contribuiu por longo tempo para a Previdência Social e manteve um duplo relacionamento afetivo, se a sua pensão por morte deve, ou não, refletir, de forma direta, esse duplo relacionamento mantido ao longo da vida. 5. A finalidade do Direito Previdenciário está em cobrir os ditos riscos sociais sem indagar da moralidade neles envolvida, daí, por exemplo, a previsão do auxílio-reclusão. Não há como classificar a situação ora apresentada como não sendo de risco social, daí a necessidade de cobri-lo.(...) Agravo interno conhecido e desprovido.

(Tribunal Regional Federal 2º região - REEX: 200851018135647, Processo Relator: Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, Data de Julgamento: 27/06/2012, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 05/07/2012, Grifo Nosso.)

Similar ao entendimento anterior, o Tribunal Regional Federal da 4° Região considerou que o concubinato impuro ou adulterino, caso esteja baseado na convivência pública e notória está apto a gerar efeitos previdenciários. Vejamos:

PENSÃO POR MORTE. CONCUBINATO IMPURO OU ADULTERINO. EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE. RATEIO DO BENEFÍCIO ENTRE ESPOSA E COMPANHEIRA. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O benefício da pensão visa, precipuamente, à proteção da família. O conceito de entidade familiar alargou-se substancialmente com o passar dos anos, seja pela inserção de novos, por assim dizer, tipos familiares, no texto Constitucional (união estável e núcleos monoparentais); seja pela própria realidade sociológica, a nos apresentar situações nãoabrangidas pelo ordenamento e que, nem por isso, devam ficar à margem da tutela jurisdicional. As "famílias" decorrentes do chamado concubinato impuro é caso típico. 2. Pouco importa se o relacionamento existente entre recorrente e segurado ocorrera simultaneamente à vigência e constância do casamento deste com a esposa. O que importa é que foi mais que um flerte; um namoro; uma relação episódica e efêmera. Esta convivência, pública e notória, é hábil a gerar efeitos previdenciários. (Tribunal Regional Federal da 4º região - RCI: 009631 SC 2007.72.95.009631-4, Relator: MARCELO CARDOZO DA SILVA, Data de Julgamento: 19/11/2008, SEGUNDA TURMA RECURSAL DE SC, Grifo Nosso.)

Em particular, este Tribunal fez questão de acompanhar fielmente a evolução da sociedade e procurou se adequar as novas realidades que passaram a existir. Prova viva disto é que considerou em seu entendimento, que a família em seu conceito, se ampliou com o passar do tempo, surgindo a configuração de novos modelos familiares que foram inclusive incluídos na Constituição, como por exemplo, o instituto da união estável. Considerou, ainda, que com o passar dos anos e com a mudança da realidade, ocorreu um processo social natural, fazendo então surgir modelos que não são abrangidos pela legislação brasileira, mas que nem por isso devem ficar as margens do direito e sem proteção judicial.

Lembremos que diante de toda esta divergência jurisprudencial, o grande Supremo Tribunal Federal finalmente conheceu a repercussão unânime do tema no RE 669.465, que anteriormente estava pendente de julgamento. A princípio se reconhece apesar dos conceitos morais que se tem perante a sociedade em relação ao casamento, e a falta de previsão legal sobre tais casos, a concubina não poderia ser prejudicada, em especial as que se envolveram com os segurados adulterinos, a velha história da boa-fé.

Ao analisarmos os múltiplos acontecimentos, em especial os casos em que o segurado mantinha duas famílias em relações igualmente duradouras, gerando filhos com ambas, independente do conhecimento do impedimento legal do segurado por parte da concubina e a depender do contexto em que tal relação estava inserida, seria injusto denegar a divisão do benefício de pensão por morte entre as duas mulheres, visto que há o efetivo direito entre as duas partes, independente dos paradigmas morais.

Ressalta-se ainda que o direito não deve abandonar a concubina em tais acontecimentos, afinal de contas, o que restaria a esta mulher após o óbito do segurado? Estaríamos mais uma vez transformado o parceiro infiel em um ser inimputável pelas suas responsabilidades, pois a relação extraconjugal não é feita apenas por uma das partes, houve interesse mutuo em se relacionarem, e se esta relação se aprofundou ainda mais, como por exemplo, a já referida dependência econômica da concubina em relação ao segurado falecido, é cabível e justo o rateio do benefício entre as duas partes.

4 CONCLUSÃO

Apesar destas considerações feitas ao longo do presente trabalho, o intuito do presente trabalho não é banalizar os comportamentos de infidelidade dentro dos matrimônios, ou desrespeitar a instituição do casamento, mas apenas colocar pontos de vistas que foquem unicamente no direito que é adquirido com essas diferentes formas de relações.

O direito deve sempre acompanhar a evolução gradual da sociedade. A questão da fidelidade – ou a falta dela, sempre foi alvo de discussões ao longo de nossa legislação, e em dado momento surtiu efeitos catastróficos que resultaram em episódios lastimáveis no nosso próprio Código Penal de 1940, abrindo precedentes para o acometimento de crimes dolosos como o homicídio em defesa da honra, normalmente cometidos por homens, e muitas das vezes sem qualquer tipo de prova sobre o suposto fato.

Com toda certeza este fora um dos momentos mais vergonhosos de toda a história de nossa legislação, mas acertamos em remover esse conceito ultrapassado que manchou nosso passado jurídico. Essa longa trajetória das entidades familiares e como se desdobravam os casamentos vem nos acompanhando nos dias atuais com diferentes formas de concepção das famílias, e querendo ou não, as famílias paralelas tornaram-se uma realidade ainda mais presente no seio social contemporâneo.

Num passado não tão distante, fazia-se a distinção entre concubinato puro - relação de convivência sem impedimento legal e impuro ou adulterino, mas que com as novas adaptações sociais, foi preciso enxergá-lo de outra forma, o inserindo de outra forma dentro dos novos dispositivos legais.

Assim, o nosso sistema jurídico vem reconhecendo aos poucos por meio de jurisprudências em julgados de pequenos tribunais que há efeitos previdenciários nessas relações não amparadas legalmente, ainda que não se tenha um entendimento assentado sobre a temática. Quanto ao que se propõe o estudo, fica claro que a Suprema corte ainda se divide entre a aceitação da relação concubina, visto que se baseia fortemente nos dogmas regidos pelo direito civil e que norteiam o casamento, enxergando então com dificuldade a aceitação da divisão de pensão por morte entre a concubina e a esposa do de cujus, muito embora se reconheça os efeitos que tais relações causam no âmbito previdenciário e patrimonial.

Entendo que como realmente já está acontecendo, nossa jurisprudência pode e deve continuar a dar espaço para a discussão da temática, afinal de contas, não há como fugir disto sendo uma questão tão presente a cada dia. Precisam-se esclarecer quais são os frutos dessas relações não amparadas, para que assim possamos tornar as futuras disputas legais acerca do rateio de pensão por morte entre as duas partes – esposa e concubina, mais igualitária à percepção de direitos.

Uma vez que entendido e estabelecido o que de fato significa para fins previdenciários a relação de concubinato, teremos uma adequação jurídica da norma, necessitando ainda de reajustes na nossa atual legislação previdenciária, que de fato necessitaria de grande análise para que possa ser regulamentada normativa que se adapte aos casos concretos.

Esse primeiro deve continuar sendo dado pelos tribunais e a Suprema corte, onde ainda não foi pacificado nenhum tipo de entendimento, pois cada caso exige uma analise particular, e isso nada impede que as cortes possam ao menos delimitar situações especificas, pois adiamento de tal discussão não fará o problema se dissipar, muito pelo contrario, a crescente demanda de ações apenas sobrecarregam ainda mais o sistema judiciário.

Portanto, não há alternativa diferente para a resolução de tal questionamento acerca do rateio que não a adequação jurisprudencial, e eventualmente legislativa – o que certamente teria menos chance de ocorrer no atual momento, para os casos concretos, delimitando os efeitos das relações a fim de pontuar quem de fato tem direito e em que casos seria possível a divisão de do benefício requerido.

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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

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FERREIRA, Simone Carina – O direito previdenciário face ao reconhecimento do afeto como princípio basilar do direito de família. Disponível em:  https://www.lex.com.br/doutrina_27488359_O_DIREITO_PREVIDENCIARIO_FACE_AO_RECONHECIMENTO_DO_AFETO_COMO_PRINCIPIO_BASILAR_DO_DIREITO_DE_FAMILIA.aspx

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ROCHA, Igor Cardoso de Lima - O princípio monogâmico e a controversa união poliafetiva. Disponível em: https://www.ibdfam.org.br/artigos/1563/O+princ%C3%ADpio+monog%C3%A2mico+e+a+controversa+uni%C3%A3o+poliafetiva

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 8. ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.