DOUGLAS YAMAMOTO
(orientador)
RESUMO: O direito civil é o ramo mais esparso do Direito pátrio. Dentre uma de suas várias vertentes temos o Direito de Família, o qual é retratado no Livro IV, de nosso Código Civil. O Direito de Família, como é de se imaginar, também possui suas ramificações, dentre elas podemos citar os seguintes institutos: casamento, relações de parentesco, filiação, poder familiar, tutela, guarda, curatela, adoção, entre diversos outros. Dentre os referidos institutos, merece destaque o da adoção. Neste, há um importante impacto na vida do infante, adolescente ou maior de idade: os vínculos que possuía com sua família natural são, de uma forma geral, rompidos e, ao mesmo tempo, nascem novos vínculos sócio afetivos com sua nova família, a qual é denominada substituta. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei 8.069/90, é o responsável por disciplinar o procedimento e os requisitos para efetuação de uma adoção de uma criança ou adolescente em nosso país. O referido diploma legal é bastante louvável no que tange à adoção, pois seus dispositivos são claros, precisos e sempre buscam o melhor interesse da criança e do adolescente. Ocorre, que o Estado não proporciona a devida estrutura para o bom desempenho do trabalho dos auxiliares da justiça, de modo que, na maioria das vezes, o mencionado diploma legal não é seguido. Diante de tal situação, é bastante importante conseguir visualizar e identificar os atuais pontos positivos e negativos do instituto em comento. Estes devem ser identificados para que as correções necessárias sejam feitas, enquanto aqueles devem ser pontuados de modo a valorizar os acertos que ocorrem em nosso ordenamento.
Palavras-chave: Estatuto da criança e do adolescente. Família substituta. Adoção.
ABSTRACT: Civil law is the most sparse branch of country law. One of its various aspects is the Family Law, which is described in Book IV of our Civil Code. Family law, as one might imagine, also has its ramifications, among which we can mention the following institutes: marriage, kinship relations, family power, guardianship, guardianship, guardianship, adoption, among several others. Among these institutes, it is worth mentioning the adoption. In this, there is an important impact on the life of the infant, adolescent or adult: the bonds that he had with his natural family are, in general, broken and at the same time, new socio-affective bonds are born with his new family, which Is called substitute. The Statute of the Child and Adolescent (ECA), Law 8.069 / 90, is responsible for disciplining the procedure and requirements for effecting adoption of a child or adolescent in our country. The mentioned legal diploma is quite commendable with regard to adoption, since its devices are clear, precise and always seek the best interest of the child and the adolescent. It occurs that the State does not provide the proper structure for the good performance of the work of the auxiliaries of justice, so that, most of the time, the mentioned legal diploma is not followed. Faced with such a situation, it is quite important to be able to visualize and identify the current positive and negative points of the institute in question. These must be identified so that the necessary corrections are made, while those must be punctuated in order to value the correctness that occur in our ordering.
Keywords: Statute of the child and adolescent. Substitute family. Adoption.
A família é uma das instituições sociais mais importantes de nossa sociedade. Carlos Roberto Gonçalves (2007) traz o conceito de forma abrangente como “todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como unidas pela afinidade e pela adoção”. Em complemento, de forma mais restrita, aponta que tal instituto é constituído por “parentes consanguíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau”.
Dos conceitos trazidos acima, conseguimos vislumbrar dois tipos de família: natural e substituta. A primeira é constituída por laços sanguíneos entre pais, filhos, e parentes consanguíneos, em linha reta e em linha colateral, estes até o quarto grau. Já a segunda refere-se à família substituta, a qual, seja constituída pela vontade das partes ou designada pela lei e mediante autorização judicial, faz às vezes da biológica, podendo ser em caráter provisório ou definitivo.
Nesse aspecto, a presente pesquisa busca estudar um importante instituto do direito civil brasileiro: a adoção. Este assunto é demasiadamente complexo, visto que engloba tanto as relações afetivas, como as relações biológicas existentes entre pais, filhos e adotantes.
Segundo o Dicionário Michaelis, “adoção, a-do-ção, sf, 2. Aceitação legal de uma criança como filho; adotação; perfilhação; perfilhamento.”.
No meio jurídico, como não poderia ser diferente, a adoção encontra-se inserida no âmbito do Direito de Família. Ocorre que, de acordo com Assis, Jesus e Melo (2016) não há como se falar em Direito de Família sem ter como referência a Constituição Federal, visto que esta é a base para todos os princípios e normas que regulamentam o direito de família, como família e suas estruturas, casamento, divórcio, filhos, etc.
Nesse viés, o artigo 226, de nossa Carta Magna, preceitua que a família é a base da sociedade, motivo pelo qual goza de especial proteção do Estado.
Por fim, deve ser frisado que, atualmente, não resta dúvida de que o instituto da adoção se encontra de certa forma fragilizado, motivo pelo qual seus principais pontos serão devidamente elencados e explicados na presente pesquisa.
É consabido que o direito de família está em constante evolução, de modo a acompanhar as novas tendências da sociedade. De igual forma, por consequência, o instituto da adoção também frequentemente é afetado.
Diante dessa situação indaga-se: as evoluções do instituto da adoção estão promovendo a proteção da criança e do adolescente com a devida preservação do melhor interesse e do bem-estar deles?
Como não poderia ser diferente, o direito de família e, por conseguinte, o instituto da adoção é orientado por diversos princípios. Dentre eles há o princípio do melhor interesse da criança, previsto no artigo 227, caput, da Constituição Federal, e no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 4º, caput, e 5º.
Vejamos o texto legal dos dispositivos mencionados acima:
Constituição Federal - Art. 227, caput: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Estatuto da Criança e do Adolescente - Art. 4º, caput: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Estatuto da Criança e do Adolescente - Art. 5º: Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
O princípio acima mencionado dispões que, independente do grau de dificuldade da situação, deve-se buscar a solução que melhor beneficie a criança ou adolescente. Ressalte-se que desde o ano de 1959 tal princípio já estava previsto na Convenção Internacional dos Direitos da Criança da ONU, que, em suma, determinava que todas as ações relativas às crianças deviam considerar, especialmente, o “interesse maior da criança” (LÔBO, 2003, p. 44).
Ocorre, entretanto, que muitas das vezes o referido princípio acaba sendo mitigado ou colocado de lado, seja por falha do sistema jurídico, falta de estrutura ou ausência de profissionais aptos a encontrar qual é a solução que melhor se enquadrará no referido princípio.
Diante de tal cenário, a verdade é que para um magistrado decidir o futuro de uma família não é uma tarefa fácil, fazendo-se necessária muita sabedoria e destreza para apurar os fatos e provas, dentre elas periciais, a fim de determinar o que será melhor para o infante ou jovem (ASSIS, JESUS e MELO, 2016).
Analisar os principais aspectos da Lei nº 8.069, de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) no que tange à adoção. Compreender os principais pontos positivos e identificar os fatores frágeis do instituto em comento.
De forma específica e detida, a pesquisa irá se direcionar para a problemática que se pretende introduzir com o projeto.
Ciente da celeuma que ora se instaura, tem a presente pesquisa o escopo de delinear de maneira específica toda a fundamentação esposada pela doutrina, jurisprudência, legislação e artigos, quando se manifestar acerca dos seguintes temas propostos:
a) estudar o conceito do instituto da adoção, sua origem histórica e suas características;
b) abordar as formalidades, requisitos, efeitos e peculiaridades da adoção;
c) apresentar as principais modalidades do instituto em comento e os julgados mais relevantes acerca do tema, com enfoque nos principais pontos de nossa legislação;
A escolha do tema surgiu do contato com este na prática forense. Tal prática consubstanciou na necessidade de melhor entendimento do tema, com vistas ao aperfeiçoamento do desenvolvimento profissional e intelectual.
Além disso, em razão de seu ineditismo, a presente pesquisa visa dar mais relevância ao instituto em análise, o qual é pouco recorrente entre os acadêmicos de direito.
De mais a mais, em que pese a intenção de inovar, este trabalho também tem o escopo de realçar a importância social da adoção, visto que esta influi diretamente na família, a qual é considerada base de nossa sociedade, segundo a Constituição Federal de 1988.
A metodologia empregada é denominada como revisão sistemática de literatura, pois baseia-se em estudos publicados cujos objetivos buscam identificar, selecionar e avaliar criticamente pesquisas consideradas importantes. (SAMPAIO; MANCINI, 2006).
Diante do grande volume de informações disponíveis para a coleta de dados, utilizou-se bases gerais do direito civil, comuns em revisões sistemáticas na jurisprudência e bases específicas direcionadas à temática em discussão: Scientific Electronic Library Online (Scielo), sites oficiais e de âmbito jurídico. Além dessas bases adotou-se como fonte de pesquisas, bibliotecas digitais reconhecidas pela qualidade de suas publicações.
O estudo proposto adota procedimento dogmático, pois Silva (2010, p.6), esclarece que é “aquela que se desenvolve principalmente a partir da pesquisa do tipo instrumental ou operatória, combinando em seu desenvolvimento doutrina, legislação e jurisprudência”.
Silva (2010) ainda leciona que a pesquisa dogmática deve estar firmemente baseada no tripé: doutrina, legislação e jurisprudência.
O presente projeto será executado através de estudos e análises extraídos a partir de dados secundários e do universo delimitado pelos resultados dos estudos e pesquisas que foram efetuados por diversos autores e pesquisadores do assunto.
Segundo Mattar (2001), os dados secundários são aqueles que já foram coletados, catalogados ou publicados e que já estão disponíveis para consulta. As fontes secundárias abrangem toda bibliografia já tornada pública em relação ao tema de estudo, desde publicações avulsas, boletins, jornais, revistas, livros, pesquisa, monografias, teses etc.
Os trabalhos referendados foram selecionados pelo título, resumo e sua pertinência ao objetivo da pesquisa. Dessa forma selecionou-se produções científicas representadas por artigos, livros, resumos de congresso, teses e dissertações, em língua portuguesa utilizando-se como descritores os termos “a adoção no brasil e suas particularidades”.
O primeiro capítulo apresenta a introdução com a contextualização do estudo; formulação do problema de pesquisa; as proposições do estudo; os objetivos geral e específico; as justificativas, relevância e contribuições da proposta de estudo; a metodologia do estudo, bem como definição estrutural da monografia.
O segundo capítulo irá tratar sobre a evolução histórica do tema, bem como discorrerá sobre a definição dos principais tipos de família: substituta, extensa e natural.
O terceiro capítulo, por sua vez, irá abordar sobre os requisitos da adoção em nosso país.
O quarto capítulo irá analisar os efeitos da adoção.
Ainda, o quinto capítulo trará as mais relevantes modalidades de adoção existentes atualmente.
Por fim, serão apresentadas as devidas considerações finais sob o tema proposto.
A família é a primeira organização coletiva de pessoas da qual um indivíduo, ao menos em regra, participa. Desse modo, assim como a estruturação familiar, o instituto da adoção está presente nos ordenamentos jurídicos das sociedades mais antigas, tendo apresentado grande evolução, desde o seu surgimento, no direito ancestral, até os dias atuais.
Nesse sentido, Bordallo (2013, p. 259):
Existindo desde as civilizações mais remotas, a adoção foi instituída com a finalidade de dar filhos a quem não podia tê-los, a fim de que a religião da família fosse perpetuada. Encontramos menção a ela, por exemplo, nos Códigos de Hamurabi, Manu, no Deuteronômio, na Grécia Antiga e em Roma, onde o instituto teve seu apogeu. Na Bíblia, no Livro do Deuteronômio, encontramos regra que obrigava o irmão do marido morto a desposar a cunhada para dar-lhe descendência, com a finalidade de que seu nome não se extinguisse em Israel. Ainda na Bíblia, não podemos nos esquecer da história de Moisés, que, largado por sua mãe em um cesto dentro do rio, foi encontrado pela filha do faraó e por ela adotado (Livro do Êxodo, Capítulo 2, versículos 1 a 10).
Deve ser destacado que o instituto em comento teve seu ápice no direito romano, no qual foi melhor disciplinado. Além da função “religiosa”, os romanos deram à adoção os papéis de natureza política e econômica. A religiosa exigia que a família não se extinguisse e que, quando a natureza não permitisse que o cidadão concebesse filhos, fosse utilizada a adoção. Os efeitos políticos geravam a obtenção da cidadania romana, possibilitando inclusive a transformação de um plebeu em patrício. Por sua vez, a finalidade econômica consubstanciava-se no ato de deslocar uma pessoa de uma família para outra em virtude de haver mão de obra excedente na primeira.
Lado outro, em nosso país o instituto em comento passou por várias modificações legislativas, sendo as mais recentes: a) introdução do Código Civil de 2002, que exterminou a adoção por escritura pública; b) lei 12.010/09, que instituiu diversos novos regramentos e c) lei 13.509/17, que, entre outros fatores, fixou numericamente prazo máximo para os estágios de convivência, sendo o nacional de 90 (noventa dias) e o internacional de 120 (cento e vinte) dias.
Conforme é possível observar no item “c” acima, recentemente a adoção sofreu alterações em nosso sistema jurídico, o que demonstra, ainda mais, a sua importância em nossa sociedade.
Noutro giro, na esteira de suas evoluções em nosso direito familiar, no que tange ao tema família substituta, o Estatuto da Criança e do Adolescente adotou expressamente os princípios da excepcionalidade e irrevogabilidade da adoção, devendo-se ser regra a manutenção na família natural ou extensa. Além do mais, uma vez finalizada a adoção, esta não poderá ser revogada por vontade do adotante. Nessa linha, eis o que dispõe o artigo 39 do referido Estatuto:
Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.
§ 1° A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 2° É vedada a adoção por procuração. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
§ 3° Em caso de conflito entre direitos e interesses do adotando e de outras pessoas, inclusive seus pais biológicos, devem prevalecer os direitos e os interesses do adotando. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)
Ainda, vale ressaltar que a lei 13.509, de 2017, com o único intuito de sedimentar o que a jurisprudência de nosso país já entendia, anotou claramente que, em caso de conflito entre direitos e interesse do adotando e de outras pessoas, devem prevalecer os daquele. Tal disposição encontra-se no parágrafo terceiro acima transcrito, e trata-se de mero reforço do princípio do melhor interesse da criança.
O instituto em comento já foi objeto de grandes conflitos doutrinários no que se refere à sua conceituação. De maneira didática, eis conceito trazido por Chaves (1995, p. 23):
podemos então defini-la como ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei, alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vínculo fictício de paternidade e filiação legítima, de efeito limitado e sem total desligamento do adotando da sua família de sangue.
Ao analisar a definição acima, Ishida (2013, p. 103) o retifica, destacando que, no atual Estatuto Menorista, o efeito da adoção é ilimitado e que há o total desligamento do adotando da sua família de sangue. Esse conceito é, nos dias atuas, o mais aceito entre os doutrinadores pátrios.
O Ilustre Doutrinador Nucci (2015, p.136) traz em sua obra que:
A adoção trata-se de do estabelecimento do vínculo legal de paternidade e/ou maternidade a uma pessoa que, biologicamente, não é filho, mas assim passa a ser considerado para todos os fins de direito. Cuida-se de procedimento judicial para constituir uma família, considerando-se os laços entre pai e filho ou mãe e filho, ou ambos, tornando-a idêntica, aos olhos da lei, a qualquer família natural, instituída pelos laços sanguíneos. (NUCCI, Guilherme de Souza, Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, 2ª ed., revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro, Forense, 2015, p. 126).
Nesta mesma ordem de considerações, segundo Cápua (2009, p. 87 apud NUCCI, 2015, p. 127): “a adoção é apenas uma relação jurídica de paternidade que, no dia a dia, se estreita paulatinamente, mesclando-se e confundindo-se nas relações familiares, sem que se note mais diferenças entre o filho biológico, nascido do casamento, e o filho adotivo”.
Ao seu turno, ELIAS (1994, p. 153/154) elenca diversos conceitos do instituto em comento trazidos por doutrinadores pátrios:
Há vários autores que se dispuseram a definir o que seja a adoção. [...] Assim sendo, para Clóvis, a adoção é o ato pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho. Sílvio Rodrigues afirma, por sua vez, que a adoção é o ato do adotante pelo qual traz ele, para sua família, na condição de filho, pessoa que lhe é estranha. Como se pode observar, para os dois juristas, a adoção seria um ato unilateral. Tal posição, ao nosso ver, não se coaduna com a verdade.
Por outro lado, segundo Arnold Wald, a adoção é uma ficção jurídica que cria o parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação existe naturalmente. Orlando Gomes a define como sendo o ato jurídico pelo qual se estabelece, independente do fato natural, o vínculo de filiação.
Ademais, ao comparar a adoção com a guarda e a tutela, BORDALLO (2013, p. 1139) afirma que:
De todas as modalidades de colocação em família substituta previstas em nosso ordenamento jurídico, a adoção é a mais completa, no sentido de que há inserção da criança/adolescente no seio de um novo núcleo familiar, enquanto as demais (guarda e tutela) limitam-se a conceder ao responsável alguns dos atributos do poder familiar. A adoção transforma a criança/adolescente em membro de da família, o que faz com que a proteção que será dada ao adotando seja muito mais integral. MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade et al (Org.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e práticos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. 1139 p.
Desde já podemos notar que um dos principais pontos positivos da adoção em nosso ordenamento jurídico é que a família substituta é idêntica à família natural no que concerne a direitos e deveres. Demais disso, é possível concluir que a adoção é um ato jurídico solene bilateral, por meio do qual uma ficção é criada e, duas pessoas que antes eram “estranhas”, passam a possuir laço de filiação.
O melhor entendimento sobre a adoção está intimamente ligado aos conceitos das principais espécies de família: substituta, extensa e natural, motivo pelo qual é necessária uma análise, mesmo que superficial, do conceito dos referidos tipos.
A família natural é o equivalente à família biológica, constituída pelos laços de sague. Para que um filho seja incluído em uma família natural é preciso que ele advenha da gestação de uma mulher, tendo e vista os laços sanguíneos (NUCCI, 2015). Sobre tal família, o artigo 25, do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que: Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
Além do casal o do casal com seus filhos, os parentes próximos formam a denominada família extensa ou ampliada, tais como avós, tios, primos, entre outros. Porém, nas lições de Nucci (2015, p. 94), para constituir família extensa não basta o laço de parentesco, é preciso que a criança ou adolescente conviva com tais parentes e possua com eles vínculos de afinidade (identidade, coincidência de gostos e sentimentos) e afetividade (relação de amor, carinho, proximidade, intimidade). Isso porque há parentes que a criança nunca viu na vida, de modo que nãos e pode considera-los integrantes de sua família extensa. Em relação a tal tipo de família, eis o que assevera o parágrafo único do artigo 25 do ECA: Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
Por fim, ainda nas lições de Nucci (2015, p. 98), tomando-se por base a família natural, a família substituta é aquela designada pela lei e mediante autorização judicial para fazer as vezes da biológica, em caráter provisório ou definitivo.
Esta última espécie de família é a mais relevante para o presente trabalho, visto que a colocação em família substituta, na dicção do artigo 28, do ECA, se fará mediante guarda, tutela ou adoção, sendo esta última o objeto de nossa pesquisa. Com vistas a facilitar o entendimento sobre o tema, os requisitos elencados no referido dispositivo serão abordados detalhadamente a seguir.
Como já adiantado, a colocação de um menor em família substituta far-se-á por guarda, tutela e adoção. Com relação a este último, abordaremos seus principais requisitos:
O artigo 42, caput, e seu § 2º, do ECA, traz como exigência que o requerente tenha uma idade mínima para que possa adotar e, caso seja casado ou viva em união estável, que sua família seja estável (BORDALLO, 2013, p. 297).
A regra estabelece a idade mínima para adoção a da maioridade civil, ou seja, 18 (dezoito) anos. Entretanto, a finalidade assistencial da adoção deve ser respeitada, razão pela qual o critério de idade deve ser analisado juntamente com outros, como o amadurecimento e estrutura da pessoa para poder cuidar de outra vida.
O direito não é ciência exata, motivo pelo qual a estabilidade é um critério abstrato. Ela deve ser avaliada individualizadamente em cada caso.
Lado outro, por óbvio, sempre serão analisados os aspectos financeiros e afetivos da unidade familiar, prezando-se por uma família forte, duradoura e sólida. Diante disso, surge a necessidade da atuação de uma equipe interprofissional, a qual será responsável pela análise do presente critério, tanto no mento da habilitação para adoção, como posteriormente durante o processo de adoção.
Para Nucci (2015, p. 165), tratando-se de adoção conjunta, aquele realizada por um casal, independente do sexo, deve-se buscar aqueles emocional e financeiramente estáveis, que transmitam confiança à equipe multidisciplinar, ao promotor e ao juiz da Infância e Juventude.
O artigo 42, § 3º, do ECA, impõe o seguinte requisito etário: O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
A imposição acima tem o objetivo de conferir cunho biológico à família civil que está sendo constituída, já que a substituta há que ser semelhante e mesmo idêntica à família biológica (Bordallo, 2013, p. 299).
SANTOS (1989, p.10), ao abordar o assunto, já apontava que a referida diferença etária é essencial para que seja criada o que ele denominou de “ilusão de paternidade ou maternidade”.
Contudo, deve ser ressaltado que a diferença de idade em comento não possui caráter absoluto e imutável, devendo ser concedida adoção a pessoas cuja idade seja inferior à exigida, desde que ainda assim seja mantida uma aparência de filiação, incluído nesta o vínculo afetivo. Nessa ordem, há se posicionou o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
ADOÇÃO DE MAIOR. DEFERIMENTO DO PEDIDO. IDADE. DISPESA DA EXIGÊNCIA. PRINCIPIO DA ANALOGIA. Apelação Cível. Pedido de autorização de adoção de maior pela esposa de pai biológico, indeferido por haver 15 anos e 08 meses de diferença de idade. Situação de fato, convivência desde os 04 anos de idade do adotando, hoje com 24 anos. Vinculo afetivo de maternidade constatado. Pareceres favoráveis do Ministério Público. Aplicação do art. 226 da CF, do art. 5º da LICC de 1916 e do art. 6º do ECA, com o fim de se preservar a relação familiar constituída. Comprovado que o pedido não tem fins escusos e aplicando-se por analogia e equidade o art. 24 do Código Civil de 1916, disposição mantida no art. 1.520 do novo Código Civil, o pedido merece procedência. Recurso conhecido e provido.[1]
Conforme dito anteriormente, com a adoção rompe-se o vínculo de parentesco com a família biológica e cria-se um novo vínculo entre o adotado e a família substituta. Por essas razões, o artigo 45, do ECA, estabelece ser necessário o consentimento dos pais para que ocorra a adoção. Para que tal consentimento seja válido, ele deve ser ratificado perante o juiz e o Ministério Público.
Entretanto, há exceções com relação à necessidade do consentimento. Conforme ensina ISHIDA (2013, p. 119), a primeira, prevista no §1º, do artigo 45, do ECA, refere-se à hipótese muito comum de abandono dos pais. Nesta, há tentativas para localizar os pais e, em caso de insucesso, destitui-se o poder familiar deles. No caso de desconhecimento dos pais, o contraditório é dispensado, segundo a jurisprudência dominante em nosso país.
Noutro giro, além do consentimento dos pais, há também a necessidade de ouvir o adolescente maior de 12 (doze) anos, conforme assevera o §2º, do artigo 45, do ECA. Isso porque, na linha de pensamentos de Nucci (2015, p. 179), a norma espelha o respeito que se deve ter em relação ao adolescente, cuja maturidade, embora em formação, já desperta tendências e vontades nítidas. O ilustre doutrinador ainda acrescenta que a criança, desde que possa manifestar-se livremente, também deve ser ouvida.
Ao abordar o tema, Aoki (1992, p. 113) afirma que a oitiva da criança ou adolescente:
[...] é o reconhecimento do direito de expressar sua opinião a respeito daquilo que fatalmente os atingirá, pois, dependendo do entrosamento maior ou menor com a família substituta, poderá o julgador aferir a conveniência da sua colocação naquele meio. [...]
De mais a mais, deve ser ressaltado que o magistrado é livre para decidir de acordo com o seu convencimento e levando e conta o melhor interesse da criança e do adolescente. Jamais estará adstrito a fazer o que deseja o adotando, pois nem sempre sua vontade corresponderá ao que será melhor para ele.
O artigo 43, do ECA, traz os requisitos em comento, que se trata nada mais do que a materialização do princípio do melhor interesse da criança e da doutrina da proteção integral.
Conforme assevera Bordallo (2013, p. 308), a aplicação do princípio acima mencionado é subjetiva, pois não há como estipular critérios objetivos para que todas as hipóteses sejam resolvidas. Sendo assim, a correta aplicação desta norma depende da sensibilidade e experiência do juiz e do promotor de justiça.
Ademais, o referido artigo menciona a necessidade de haver motivos legítimos. Nucci (2015, p. 169) aponta que ela significa a união da legalidade com a moralidade, espelhando a vontade do adotante de possuir uma família, recebendo, para tanto, o adotando sem segundas intenções.
Estágio de convivência é o período no qual o adotante e adotado convivem como se família fossem, sob o mesmo teto, em intimidade de pais e filhos, já devendo o adotante sustentar, zelar, proteger e educar o adotante (Nucci, 2015, p.180). Sobre a convivência familiar, eis o que ensina Carvalho (2016, p. 10):
Conceituar convivência familiar não é tarefa fácil, mas pode ser entendida como a relação afetiva e duradoura no ambiente comum, entre as pessoas que compõem o grupo familiar. Não é limitada apenas entre os pais e filhos, mas também a convivência com avós e outros parentes com os quais, especialmente a criança e o adolescente, mantêm vínculos de afinidade a feto. Pressupõe o lar, a moradia, em que a pessoas se sentem protegidas, amparadas e acolhidas, demonstrando a verdade real da família sócio afetiva.
Atenção redobrada deve ser dada para o requisito em tela, uma vez que no ano anterior sofreu mudanças consideráveis trazidas pela lei 13.509/17. Ele é disciplinado no artigo 46, do ECA, e seus parágrafos.
A primeira inovação trazida pela lei acima citada é a de que, em caso de adoção nacional, agora está fixado o prazo máximo para estágio de convivência, qual seja o de 90 (noventa) dias. Anteriormente, o prazo ficava ao livre arbítrio do magistrado, sem que houvesse um limite para tal. Ainda, merece destaque o § 2º do dispositivo em comento, o qual assinala que o prazo do caput poderá ser prorrogado por igual período mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária.
Já nas adoções internacionais, também houve significativa mudança, uma vez que agora o prazo também está fixado, sendo no mínimo de 30 (trinta) e no máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, podendo ser prorrogado também uma única fez mediante decisão fundamentada. Ao final deste prazo, deverá ser apresentado laudo por equipe multidisciplinar, que opinará sobre a viabilidade ou não da adoção. Demais disso, há ainda a inovação do legislador no sentido de que o estágio de convivência será cumprido no território nacional, preferencialmente na comarca de residência da criança ou adolescente, ou, a critério do juiz, em cidade limítrofe, respeitada, em qualquer hipótese, a competência do juízo da comarca de residência da criança.
Noutra ponta, o §4º, do artigo 46, do ECA, aponta, de forma expressa, que o estágio de convivência deve ser acompanhado por equipe interprofissional.
Em outro norte, deve ser analisada a possibilidade de dispensa do estágio de convivência, a qual está disciplinada no §1º, do artigo 46, do ECA. De maneira inteligente, Nucci (2015, p. 181) aponta que, na verdade, pode-se deixar de lado o período de convívio denominado estágio de convivência, mas jamais a convivência. Segundo ele afirma, quem possui a guarda ou tutela de determinado menor já convive com ele, cuida de seus interesses e pode viver em família harmoniosamente, motivo pelo qual poderá ser dispensado outro período de estágio
Nessa ordem, percebe-se certa divergência entre nossos tribunais superiores:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - ADOÇÃO -CRIANÇA MENOR DE 1 ANO DE IDADE -DISPENSA DO ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA.
1. Só o fato de a criança ter menos de um ano de vida não afasta a necessidade do estágio de convivência, que deve ser examinado à luz do caso concreto.
2. Agravo improvido.[2]
ECA - ADOÇÃO C/C DESTITUIÇÃO DE PÁTRIO PODER -JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - ART. 43 - PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA CRIANÇA - REQUISITOS CUMPRIDOS - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
Prevalecendo o interesse da criança e não havendo necessidade de produção de novas provas, sendo suficientes as constantes dos autos, o juiz não só poderá como deverá julgar antecipadamente a lide.
Constando no Relatório Social que o recém-nascido foi abandonado pela mãe na maternidade, estando ela em lugar incerto e não sabido, sendo o pai desconhecido, e tendo o menor sido entregue desde então à guarda de casal idôneo, com estudo social favorável, cumprido o estágio de convivência e demais requisitos previstos nos art. 39 e seguintes do ECA, deve ser deferida a adoção, que apresenta reais vantagens para o adotando e funda-se em motivos legítimos[3]
Ação rescisória. Adoção pelo ECA. Sentença que, sem observar o estágio de convivência previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 46, defere o pedido de adoção de criança com mais de um ano de idade, em julgamento antecipado da lide. Imprescindibilidade do período de adaptação, dispensável somente aos adotados com menos de um ano de existência. Nulidade por violação a expressa disposição de lei. Ineficácia da sentença. Ação rescisória julgada procedente. Unânime.[4]
Por fim, deve ser destacado que a simples guarda de fato, caracterizada quando a criança ou adolescente está mantido sob os cuidados, proteção, sustento e dedicação de alguém, sem aval do juiz, não autoriza, em regra, a dispensa do estágio de convivência. Todavia, há situações excepcionais, como como o falecimento dos pais, caso em que a guarda de fato poderá ser considerada para efeitos de estágio de convivência após conversão pelo magistrado (Nucci, 2015, p. 181).
Há duas espécies de efeitos gerados pela adoção: patrimoniais e pessoais, os quais são mencionados no artigo 41, caput e §2º, do ECA.
Os efeitos pessoais dizem respeito à relação de parentesco entre adotando, adotante e a família deste, pelo fato de o adotado passar a integrar família substituta, seu relacionamento jurídico não se dará apenas com o adotante, mas com toda a família deste (BORDALLO, 2013, p. 315).
A Carta Magna de 1988 previu o estabelecimento de relações de parentesco entre o adotado e a família do adotante, decorrendo de tal norma as disposições do ECA. Nessa linha, o artigo 41, caput, do ECA, dispõe que: “A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.”
Como transcrito, o primeiro efeito é o de atribuir condição de filho ao adotado, com os mesmo direitos e deveres que qualquer outro filho biológico, sendo tal regra a aplicação do princípio constitucional da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
Acerca da condição de filho, Levinzon (2012, p. 10) assinala:
Em regra, as crianças crescem considerando que a maioria das crianças moram com os pais que as conceberam, e, os pais, por sua vez, também cresceram imaginando que viveriam com as crianças “nascidas deles”. A maioria das pessoas, tanto férteis quanto inférteis, não inclui em suas representações e fantasias de família o tema adoção. Assim, a família adotiva se vê exercendo um papel inesperado. Considerar as diferenças entre a família adotiva e a biológica, incluindo as “dores” envolvidas, permite que os pais possam estar mais sensíveis aos sentimentos de suas crianças, mais abertos às suas questões e, consequentemente, mais aptos para perceber suas necessidades.
Além do mais, o segundo efeito é o desligamento do vínculo anterior que o adotando possuía com seus pais biológicos e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais, os quais não são pertinentes neste momento. Segundo Nucci (2015, p. 155), não haveria nenhum sentido em se permitir o contato, como se fosse a adoção uma situação provisória ou mesmo um paliativo, cuja duração dependeria sempre do gosto da família natural. O ilustre doutrinador ainda acrescenta que esse corte já tem inicio quando a guarda é transmitida ao pretendente, vedando-se a visitação dos pais ou parentes.
Os efeitos patrimoniais são simples, dizem respeito ao direito a alimentos e à sucessão. Conforme ensina Bordallo (2013, p. 317), passando a ser filho do adotante, a este se transfere a guarda do adotado, havendo, em consequência, dever de sustento integral, devendo ser providos os alimentos e condições necessárias à sobrevivência do adotando.
Noutra ponta, em caso de falecimento do adotante, o adotando participará igualmente da sucessão como descendente, sendo lhe devido um quinhão, da mesma forma que ocorre com os outros descendentes.
Demais disso, necessário é se ter em mente que o falecimento, seja do adotante ou do adotado, não faz com que seja reestabelecido o vínculo primitivo entre este e seus pais naturais, conforme assinala o artigo 49, do ECA: A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais.
Sobre o dispositivo acima, Ishida (2013, p. 131) aponta que essa norma comprova o caráter definitivo da adoção e, portanto, sua irrevogabilidade.
Com o advento do Código Civil de 2002, passou a ser efetuado um único sistema legal de adoção: o judicial. Contudo, diversas são as modalidades, as quais variam conforme a forma pela qual são postuladas e quem a postula.
Em regra, a adoção nacional pode ser dividida em: bilateral; unilateral; póstuma; intuitu personae. Já a internacional pode ser bilateral ou unilateral, entretanto, ela não é relevante para este trabalho, motivo pelo qual não será analisada.
O nobre Nucci (2015, p. 164) ensina que se a adoção é realizada por uma só pessoa, pouco importa seu estado civil. Entretanto, cuidando-se de adoção conjunta, um casal, é realmente indispensável o vínculo entre ambos.
A presente modalidade é prevista no artigo 42, §2º, do ECA: Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
Em linhas gerais, adoção bilateral é aquela na qual duas pessoas, em comunhão de vontade, adotam uma criança/adolescente.
Após simples leitura, percebe-se a necessidade do preenchimento de dois requisitos para que tal espécie de adoção seja concebida: adotantes casados ou em união estável, e comprovação da estabilidade da família.
O primeiro dispensa demais comentários, tendo a própria norma já consagrado a possibilidade de adoção para casais que vivem em união estável.
Quanto à estabilidade da família, Ishida (2013, p. 110) anota que a estabilidade normalmente é aferida pela equipe interdisciplinar, visto que se refere ao equilíbrio do casal, no aspecto moral, financeiro, entre outros. Acrescenta ainda que, ter estabilidade significa que, se forem adotados, a criança ou adolescente encontrarão um lar em condição sadia para criança e educação.
Essa espécie de adoção ocorre quando um dos cônjuges ou companheiro adota o filho do outro, uma vez que o legislador reconhece as situações incidentes quando um dos pais biológicos reconstrói sua vida, tornando-se o novo companheiro seu auxiliar na criança do filho daquele (Bordallo, 2013, p. 320).
Ela é disciplinada no artigo 41, §1º, do ECA: Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.
Por óbvio, no caso de adoção unilateral, o adotado mantém seus vínculos com quem já era seu pai ou mãe e parentes. Para ilustrar: “F” casa-se com “G”, viúva, que possui um filho “M”. Se “F” adotar “M”, passando a ter poder familiar, naturalmente, “M” continua filho de “G”, que também terá o poder familiar (Nucci, 2015, p. 157). O nobre doutrinador ainda denota que, autorizada legalmente a adoção do filho do cônjuge pelo outro, quando o substituído já faleceu ou foi destituído do poder familiar, inexiste interesse processual em chamar ao feito os seus parentes.
A adoção póstuma é a que se concede após a morte do adotante, desde que este tenha manifestado, de forma inequívoca, seu desejo de adotar (BORDALLO, 2013, p. 321). Ela é prevista no artigo 42, §6º, do ECA: A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.
Nucci (2015, p. 168) aponta que é perfeitamente viável que a conclusão do procedimento de adoção se faça após o falecimento do interessado, bastando a prova inequívoca de sua vontade nesse sentido, a qual pode ser feita por todos os meios legais. Anota ainda que é exigido apenas que o processo já esteja em curso, o que é razoável, pois é a mostra mais certa de que o adotante desejava, realmente, criar laços civis com o adotante.
Sobre o tema, Filho (2016, p. 102) leciona:
A adoção póstuma revelou avanço do legislador estatutário e foi encampado, sem ampliação, o dispositivo, para incluir a hipótese de adoção nuncupativa. Desta forma, permite que o efeito retroativo seja o mais abrangente possível, de modo a privilegiar a ideia de proteção integral e do vínculo parentar.
Em nossa jurisprudência, destacam-se os seguintes julgados sobre o tema:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO PÓSTUMA. VALIDADE. ADOÇÃO CONJUNTA. PRESSUPOSTOS. FAMÍLIA ANAPARENTAL. POSSIBILIDADE.
(...) A redação do art. 42, § 5º, da Lei 8.069⁄90 - ECA -, renumerado como § 6º pela Lei 12.010⁄2009, que é um dos dispositivos de lei tidos como violados no recurso especial, alberga a possibilidade de se ocorrer a adoção póstuma na hipótese de óbito do adotante, no curso do procedimento de adoção, e a constatação de que este manifestou, em vida, de forma inequívoca, seu desejo de adotar.
Para as adoções post mortem, vigem, como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição . (...) Recurso não provido".[5]
"ADOÇÃO PÓSTUMA. Prova inequívoca.
- O reconhecimento da filiação na certidão de batismo, a que se conjugam outros elementos de prova, demonstra a inequívoca intenção de adotar, o que pode ser declarado ainda que ao tempo da morte não tenha tido início o procedimento para a formalização da adoção .
- Procedência da ação proposta pela mulher para que fosse decretada em nome dela e do marido pré-morto a adoção de menino criado pelo casal desde os primeiros dias de vida.
- Interpretação extensiva do art. 42, § 5º, do ECA .
- Recurso conhecido e provido".[6]
Sendo assim, percebe-se que, atualmente, a adoção póstuma encontra-se sedimentada em nosso ordenamento, facilitando, pois, a manutenção da vontade do de cujus em caso de morte inesperada antes da finalização do processo de adoção.
Nesta modalidade de adoção há a intervenção dos pais biológicos na escolha da família substituta, ocorrendo esta escolha em momento anterior à chegada do pedido de adoção ao conhecimento do Poder Judiciário (Bordallo, 2013, p. 323).
Suely Mitie Kusano a define como:
A adoção em que o adotante é previamente indicado por manifestação de vontade da mãe ou dos pais biológicos ou, não os havendo, dos responsáveis legais quando apresentado o consentimento exigido [...] e, por isso, autorizada a não observância da ordem cronológica do cadastro de adotantes.
Já MOREIRA (2011) afirma que “a adoção intuitu personae é a conhecida adoção consensual onde a família biológica [...] entrega a criança em adoção a pessoa conhecida”.
Antes da alteração trazida pela Lei 12.010/09, que inseriu o §13º no artigo 50, do ECA, a modalidade em tela era amplamente aceita, visto que não possuía empecilho legal. Contudo, o referido dispositivo, à primeira vista, passou a obstá-la:
§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
I - se tratar de pedido de adoção unilateral; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
Da simples leitura do artigo acima é possível concluir que a adoção intuitu personae não possui subsidio legal, visto que não se encontra nas hipóteses de concessão sem que haja prévio cadastro dos adotantes. Todavia, a melhor doutrina indica que esta regra restringe a liberdade individual e viola o poder familiar, pois tenta impedir que os pais biológicos, ainda detentores do poder familiar, escolham quem lhes apreça deter melhores condições para lhes substituir no exercício da paternidade (Bordallo, 2013, p 328).
Felizmente, buscando o melhor interesse da criança, a jurisprudência pátria caminha no mesmo sentido do entendimento doutrinário acima mencionado:
APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. CRIANÇA COM VÍNCULOS AFETIVOS ESTABELECIDOS COM SEUS CUIDADORES, PRETENDENTES À ADOÇÃO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Não merece reparos a sentença que destituiu do poder familiar a mãe que entregou sua filha recém nascida para adoção por pessoas conhecidas suas, verificando-se no caso a intenção de promover uma adoção intuito personae. 2. Embora a rigor deva ser observado o procedimento próprio para adoção, com habilitação prévia e observância à lista de casais interessados e habilitados, a subversão destas regras se impõe no caso dos autos para resguardar o próprio interesse da criança, que possui sólido vínculo de apego com os adotantes.[7]
RECURSO ESPECIAL - AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS - PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - TRÁFICO DE CRIANÇA - NÃO VERIFICAÇÃO - FATOS QUE, POR SI, NÃO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; II - E incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo; III - Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o conseqüente vínculo de afetividade; IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente; V - O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda. Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança; VI - Recurso Especial provido. [8]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO 'INTUITU PERSONAE' - ENTREGA DA CRIANÇA LOGO APÓS O NASCIMENTO - GUARDA DEFINITIVA - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MÁ-FÉ - NÃO INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PRETENDENTES À ADOÇÃO - CRIANÇA COM 05 (CINCO) ANOS DE IDADE E CONVIVÊNCIA COM A ADOTANTE NO MESMO PERÍODO - VÍNCULOS SÓCIO-AFETIVOS COMPROVADOS - MITIGAÇÃO DA OBSERVÂNCIA RÍGIDA AO SUPRACITADO CADASTRO - PREPONDERÂNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - PRIORIDADE ABSOLUTA - SENTENÇA QUE INDEFERIU A ADOÇÃO - RECURSO PROVIDO. - O cadastro de adoção se destina a dar maior agilidade e segurança ao processo de adoção, uma vez que permitem averiguar previamente o cumprimento dos requisitos legais pelo adotante, bem como traçar um perfil em torno de suas expectativas. Evita influências outras, negativas ou não, que, por vezes, levam à sempre indesejada "adoção à brasileira". - Todavia, deve-se ter em mente sempre o melhor interesse da criança. É certo que existem casos, excepcionais, em que se mitiga a habilitação dos adotantes no competente cadastro para o deferimento do pedido de adoção, possibilitando a chamada adoção direta ou 'intuito personae'. - Retirar uma criança com 05 (cinco) anos de idade do seio da família substituta, que hoje também é a sua, e lhe privar, inclusive, da convivência com seus 02 (dois) irmãos biológicos, sob o pretexto de coibir a adoção direta, é medida extremamente prejudicial. O menor poderá ser exposto a grande instabilidade emocional, em face de uma brusca mudança. - A retirada do infante da casa de sua guardiã após o transcurso de longo período de convivência e constatada a formação de fortes laços de afetividade, não se mostra recomendável, pois certamente resultará em traumas e frustrações para o menor, com prejuízo ao seu ideal desenvolvimento, inserido que está como verdadeiro membro daquele núcleo familiar.[9]
Dessa sorte, é possível notar que, visando o melhor interesse da criança e analisando o caso concreto, os magistrados estão mitigando a regra contida no §13º, do artigo 50, do ECA, de modo que a modalidade em análise, em casos excepcionais nos quais seja demonstrado o vínculo de afeto entre os adotantes e o adotado, seja permitida.
A presente figura, em verdade, não pode ser classificada como uma modalidade de adoção, uma vez que se trata do registro de filho de outrem como próprio. Na prática, uma pessoa, ou um casal, recebe o filho de pais que não o desejam e, então, deslocam-se até o cartório e declaram-se pais da criança, seguindo o trâmite da Lei de Registros Públicos (BORDALLO, 2013, p. 328).
Por óbvio, diferentemente da adoção “intuitu personae”, a adoção à brasileira não é admitida em nosso país e, além disso, sua prática configura o crime previsto no artigo 242, do Código Penal: Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil.
Sobre o tema, eis um relevante julgado da Terceira Turma do STJ:
ADOÇÃO À BRASILEIRA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Na espécie, o de cujus, sem ser o pai biológico da recorrida, registrou-a como se filha sua fosse. A recorrente pretende obter a declaração de nulidade desse registro civil de nascimento, articulando em seu recurso as seguintes teses: seu ex-marido, em vida, manifestou de forma evidente seu arrependimento em ter declarado a recorrida como sua filha e o decurso de tempo não tem o condão de convalidar a adoção feita sem a observância dos requisitos legais. Inicialmente, esclareceu o Min. Relator que tal hipótese configura aquilo que doutrinariamente se chama de adoção à brasileira, ocasião em que alguém, sem observar o regular procedimento de adoção imposto pela Lei Civil e, eventualmente assumindo o risco de responder criminalmente pelo ato (art. 242 do CP), apenas registra o infante como filho. No caso, a recorrida foi registrada em 1965 e, passados 38 anos, a segunda esposa e viúva do de cujus pretende tal desconstituição, o que, em última análise, significa o próprio desfazimento de um vínculo de afeto que foi criado e cultivado entre a registrada e seu pai com o passar do tempo. Se nem mesmo aquele que procedeu ao registro e tomou como sua filha aquela que sabidamente não é teve a iniciativa de anulá-lo, não se pode admitir que um terceiro (a viúva) assim o faça. Quem adota à moda brasileira não labora em equívoco. Tem pleno conhecimento das circunstâncias que gravitam em torno de seu gesto e, ainda assim, ultima o ato. Nessas circunstâncias, nem mesmo o pai, por arrependimento posterior, pode valer-se de eventual ação anulatória, postulando desconstituir o registro. Da mesma forma, a reflexão sobre a possibilidade de o pai adotante pleitear a nulidade do registro de nascimento deve levar em conta esses dois valores em rota de colisão (ilegalidade da adoção à moda brasileira, de um lado, e, de outro, repercussão dessa prática na formação e desenvolvimento do adotado). Com essas ponderações, em se tratando de adoção à brasileira a melhor solução consiste em só permitir que o pai adotante busque a nulidade do registro de nascimento quando ainda não tiver sido constituído o vínculo de socioafetividade com o adotado. Após formado o liame socioafetivo, não poderá o pai adotante desconstituir a posse do estado de filho que já foi confirmada pelo véu da paternidade socioafetiva. Ressaltou o Min. Relator que tal entendimento, todavia, é válido apenas na hipótese de o pai adotante pretender a nulidade do registro. Não se estende, pois, ao filho adotado, a que, segundo entendimento deste Superior Tribunal, assiste o direito de, a qualquer tempo, vindicar judicialmente a nulidade do registro em vista da obtenção do estabelecimento da verdade real, ou seja, da paternidade biológica. Por fim, ressalvou o Min. Relator que a legitimidade ad causam da viúva do adotante para iniciar uma ação anulatória de registro de nascimento não é objeto do presente recurso especial. Por isso, a questão está sendo apreciada em seu mérito, sem abordar a eventual natureza personalíssima da presente ação.[10]
Ainda, é importante trazer o entendimento de Dias (2010) sobre o assunto:
Filiação socioafetiva, adoção à brasileira, posse do estado de filho são novos institutos construídos pela sensibilidade da Justiça, que tem origem no elo afetivo e levam ao reconhecimento do vínculo jurídico da filiação. É de tal ordem a relevância que se empresta ao afeto que se pode dizer agora que a filiação se define não pela verdade biológica, nem a verdade legal ou a verdade jurídica, mas pela verdade do coração (...) Há filiação onde houver um vínculo de afetividade. Aliás, essa palavra está referida uma única vez no Código Civil, exatamente quando fala da proteção à pessoa dos filhos, ao dizer que a guarda deve ser deferida levando em conta a relação de afinidade e afetividade (1.584, parágrafo único). Quando se trilha o caminho que busca enlaçar no próprio conceito de família o afeto, desprezá-lo totalmente afronta não só a norma constitucional que consagra o princípio da proteção integral, mas também o princípio maior que serve de fundamento ao Estado Democrático de Direito: o respeito à dignidade de crianças e adolescentes.
Diante do que foi exposto, é possível notar que, inobstante a vedação legal para a efetivação da adoção “à brasileira”, mais uma vez, de modo a buscar o melhor interesse da criança, o caso concreto é que deve ser analisado, não devendo tal adoção ser anulada de plano pelo simples fato de ser proibida legalmente.
Lado outro, quanto à possibilidade de anulação do registro da adoção à brasileira, surgem duas hipóteses: o pai/mãe registral ou o adotado podem pleiteá-la.
No caso do pai/mãe que registrou a criança vindicar a anulação do ato, o STJ já se posicionou em algumas oportunidades. De maneira mais branda, a jurisprudência da referida corte superior afirmou que o registro só pode ser anulado quando for provada a inexistência de origem biológico e a não constituição de vínculos sócio afetivos entre o pai/mãe registral e a criança. Vejamos:
Assim, para que a ação negatória de paternidade seja julgada procedente não basta apenas que o DNA prove que o “pai registral” não é o “pai biológico”. É necessário também que fique provado que o “pai registral” nunca foi um “pai socioafetivo”, ou seja, que nunca foi construída uma relação socioafetiva entre pai e filho.[11]
Ademais, em um julgado mais rigoroso, foi decidido que o pai que questiona a paternidade de seu filho socioafetivo (não biológico), que ele próprio registrou conscientemente, está violando a boa-fé objetiva, mais especificamente a regra da venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório) (Terceira Turma. REsp 1.244.957-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/8/2012).
Noutro giro, na hipótese do filho adotado desejar o reconhecimento de seu pai biológico e, consequentemente, a anulação do registro oriundo da adoção à brasileira, o STJ também já firmou seu entendimento sobre a possibilidade de deferimento do pleito, sob o fundamento de que o direito da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem genética é atributo da personalidade. Vejamos um dos julgados:
Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica.
O STJ entende que, mesmo que o filho tenha sido acolhido e tenha usufruído de uma relação sócio afetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgência ao tomar conhecimento de sua real história, de ter acesso à sua verdade biológica que lhe foi usurpada, desde o nascimento até a idade madura. Presente o dissenso, portanto, prevalecerá o direito ao reconhecimento do vínculo biológico. [12]
Dessa sorte, nota-se que, caso a anulação seja pleiteada pelo filho, o vínculo sócio afetivo criando com o pai/mãe registral não é considerado fator obstativo da concessão do pleito, uma vez que o direito de reconhecimento da paternidade e da origem biológica está intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos de nossa Carta Magna e, de forma alguma, pode ser desrespeitado.
Novamente, a presente figura também não pode ser considerada como modalidade de adoção, mas, diante de sua ampla repercussão atual, necessário é analisa-la em separado.
É importante frisar que a Lei da Adoção não positivou a possibilidade de adoção por casais homossexuais. Tal omissão, considerando a realidade de nosso país, bem como os posicionamentos jurisprudenciais que já existiam na época da publicação do referido diploma legal, é considerada um dos aspectos mais falhos no que concerne ao instituto da adoção. Sobre o tema, Maria Berenice Dias também anotou:
A chamada Lei Nacional da Adoção assume viés conservador ao tentar impedir a adoção por famílias homoafetivas. Ainda que venham a doutrina e a jurisprudência de vanguarda reconhecendo a união estável homossexual e admitindo a adoção homoparental, vã é a tentativa de impedir que duas pessoas do mesmo sexo constituam uma família com prole. A postura, além de equivocada, é preconceituosa e discriminatória. Ao depois, comete duas ordens de inconstitucionalidade: cerceia aos parceiros do mesmo sexo o direito constitucional à família (art. 226) e não garante a crianças e adolescentes o direito à convivência familiar (art. 227).
Ademais, convém destacar o pensamento conclusivo de Cunha (2016) sobre a omissão acima mencionada:
Vê-se, assim, uma crítica à nova legislação, pois não previu expressamente a possibilidade da adoção ser efetivada por famílias homoafetivas, considerada, portanto, pela autora, como uma postura preconceituosa e discriminatória, isto é, imatura do legislador pátrio.
Todavia, o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal dispõe que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar alguma coisa senão em virtude de lei, razão pela qual os magistrados vêm deferindo a adoção por homossexuais, uma vez que mesmo não havendo permissão nesse sentido, não há proibição, e como o que não há expressa vedação, pode haver a concretização. Ao permitir que os homossexuais adotem, os juízes estão se concentrando, principalmente, na situação da criança ou do adolescente, visando, na realidade, dar amparo aos mesmos, garantindo, dessa forma, o direito à vida, constitucionalmente assegurado.
Também é importante lembrar que, após inovadora decisão do Supremo Tribunal Federal[13], igualmente considera-se entidade familiar a união entre pessoas do mesmo sexo, desde que seja estável, motivo pelo qual admite-se a adoção por casais homossexuais.
Segundo NUCCI (2015, p. 169), o ponto fundamental não é a orientação sexual do (s) adotante (s), mas a sua qualificação para adotar. Em complemento a essa ideia, Fuller, Dezem e Martins (2013, p.76) afirmam:
De nossa parte entendemos que o foco deve ser mudado: a adoção deve ser analisada do ponto de vista do adotando, vale dizer, é perquirir se há reais vantagens para o adotando com relação à adoção. O art. 43 do ECA é claro quanto a essa determinação: sempre se deve ver o interesse do menor (...) Tendo sido o casal admitido no cadastro para adoção, não há por que se negar à criança o direito de ter um lar com pessoas que a amem.
No mesmo sentido acima, Granato (2010, p. 154) declina:
É nosso pensamento que, o que deve nortear o processo é sempre o interesse da criança. Cada caso deverá ser estudado, sem preconceito. Não obstante seja esse tema bastante polêmico e encontre grande resistência em ser aceito pela Sociedade Brasileira, certo é que vem sendo objeto de intensa exploração por parte da mídia e se prevê que, muito e breve essa campanha em favor da adoção por parte dos homossexuais se tornará vitoriosa
Ainda no que tange à ausência de vedação legal, não pode ser deixado de lado o pensamento de Filho (2012, p. 103) sobre o tema:
Não havendo nenhuma disposição legal que impeça a adoção de crianças ou adolescentes por homossexuais, negá-la com base na orientação sexual, tao somente, equivaleria a proceder a uma distinção que a própria Carta Magna veda terminantemente. Assim, observados os requisitos constantes na legislação adicional – ou seja, se a adoção apresentar reais vantagens para o adotando (art. 1.625, CC/2002) [revogado pela Lei 12.010/2009] e se fundamentar em motivos legítimos (art. 43, ECA), e ainda se o adotante for compatível com a natureza da medida e oferecer ambiente familiar adequado (art. 29, ECA), nenhum óbice remanesce.
Junior (2011, p. 167) ao se debruçar sobre o assunto e trazer à baila o vínculo afetivo, leciona:
É fundamental explicitar que é plenamente possível a constituição do vínculo legal de paternidade e de filiação, entre uma criança/adolescente e dois pais ou duas mães. As sentenças favoráveis estão ai a provar. A existência de um registro de nascimento, no qual constem os nomes de dois homens ou de duas mulheres, pode ser opor aos costumes, não ao ordenamento positivo pátrio. Devendo espelhar a filiação, a certidão de nascimento terá de contemplar os nomes dos pais/mães do mesmo sexo, refletindo a realidade socioafetiva na qual a criança ou adolescente estará inserida através da adoção. Sendo a lei 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos – de exigências meramente formais, nela não se encontra óbice sobre que o registro indique, como pais, duas pessoas de idêntico sexo. O ECA, a tal respeito, apenas prevê, no art. 47, que ‘o vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que sera inscrita no registro civil, mediante mandado do qual não se fornecerá certidão’. O §1º do mesmo artigo, outrossim, não discrimina, com ase no sexo biológico: ‘ a inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome dos seus ascendentes.
Em complemento, Fachin (1992, p. 169) esmiúça a constituição do vínculo afetivo:
a verdadeira paternidade pode também não se explicar apenas na autoria genética da descendência. Pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação psico-afetiva, aquele, enfim, que além de poder lhe emprestar seu nome de família, o trata verdadeiramente como seu filho perante o ambiente social.
Por todo o exposto, nota-se que, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, firmaram entendimento no sentido de ser plenamente possível e legal a adoção por casais homossexuais. Por conseguinte, também deve ser concedida a adoção unilateral em contexto homossexual, isso com vistas a buscar o melhor interesse da criança/adolescente.
Por tudo o que foi exposto, percebe-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente, principalmente após o advento da Lei 12.010/09 (Lei da Adoção), é extremamente bem formulado e atende a todas as minucias necessárias ao bom desempenho do processo de adoção. Vemos, portanto, que no aspecto legal o ordenamento jurídico pátrio encontra-se bem servido, não havendo falhas relevantes no âmbito legislativo.
Nesse cenário, sempre é buscado o melhor interesse da criança, princípio este oriundo de nossa Carta Magna e repetido em diversas passagens do Estatuto Minorista.
O que se evidenciou no presente trabalho também é que, nos poucos casos em que há lacuna ou omissão legislativa, a jurisprudência e a doutrina estão totalmente aptas a fornecer a devida solução às demandas. Grande exemplo disso é a hipótese de concessão da adoção a casais homossexuais.
É importante destacar que, diferentemente do que ocorre em outros ramos do direito, no que tange à adoção, a doutrina majoritária e a jurisprudência costumam andar em harmonia, de modo que, em um mesmo tema, são raras as decisões e posicionamentos conflitantes.
Dessa sorte, conclui-se que o tema “Adoção” e seus aspectos mais relevantes, todos observados no presente trabalho, estão promovendo o devido bem estar das crianças e adolescentes que, por infortúnio do destino, necessitam de uma família substituta, de modo que o melhor interesse e a integridade deles são preservados.
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STJ - REsp 457.635⁄PB, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2002, DJ 17⁄03⁄2003 - grifou-se.
STJ - Quarta Turma. REsp 1.059.214-RS, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/2/2012.
STJ - REsp 833.712/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 347.
STJ - REsp: 1172067 MG 2009/0052962-4, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 18/03/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/04/2010.
STJ - REsp 833.712-RS , DJ 4/6/2007. REsp 1.088.157-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 23/6/2009.
TJ-RJ - APELAÇÃO: APL 00137264119978190002 RIO DE JANEIRO NITEROI 1ª VARA DE FAMILIA, Relator: NANCI MAHFUZ, Data de Julgamento: 18/03/2003, OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/06/2003.
TJDF - 20060020148627AGI - (0014862-97.2006.8.07.0000 - Res. 65 CNJ).
TJMG - Apelação Cível 1.0024.02.619817-6/001, Relator(a): Des.(a) Vanessa Verdolim Hudson Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL.
TJ-MG - AC: 10194120061628002 MG, Relator: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 27/01/2015, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/02/2015.
TJRS - Ação Rescisória Nº 595050584, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Léo Afonso Einloft Pereira, Julgado em 14/12/1995.
TJ-RS - AC: 70050679125 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 29/11/2012, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/12/2012
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[1] TJ-RJ - APELAÇÃO: APL 00137264119978190002 RIO DE JANEIRO NITEROI 1ª VARA DE FAMILIA, Relator: NANCI MAHFUZ, Data de Julgamento: 18/03/2003, OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/06/2003.
[3] TJMG - Apelação Cível 1.0024.02.619817-6/001, Relator(a): Des.(a) Vanessa Verdolim Hudson Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL.
[4] TJRS - Ação Rescisória Nº 595050584, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Léo Afonso Einloft Pereira, Julgado em 14/12/1995.
[5] REsp 1.217.415⁄RS, Rel.Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19⁄06⁄2012, DJe 28⁄06⁄2012.
[6] REsp 457.635⁄PB, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2002, DJ 17⁄03⁄2003 - grifou-se.
[7] TJ-RS - AC: 70050679125 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 29/11/2012, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/12/2012.
[8] STJ - REsp: 1172067 MG 2009/0052962-4, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 18/03/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/04/2010.
[9] TJ-MG - AC: 10194120061628002 MG, Relator: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 27/01/2015, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/02/2015.
[10] REsp 833.712-RS , DJ 4/6/2007. REsp 1.088.157-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 23/6/2009.
[12] STJ - REsp 833.712/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 347.
bacharel em direito, pós graduado em direito penal, pós graduando em direito administrativo, professor e analista judiciário TJMS
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: OLIVEIRA, Iorran Damasceno. Família Substituta: análise dos aspectos gerais da adoção no direito brasileiro Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 04 jun 2021, 04:17. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/56666/famlia-substituta-anlise-dos-aspectos-gerais-da-adoo-no-direito-brasileiro. Acesso em: 22 nov 2024.
Por: Maria Laura de Sousa Silva
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