MATHEUS OLIVEIRA DA SILVA PENHA

(coautor)

VERÔNICA ACIOLY DE VASCONCELOS

(orientadora)

RESUMO: A presente pesquisa tem por determinação analisar o instituto da Guarda Compartilhada dos filhos nos casos de mulheres vítimas de violência de gênero. Partindo deste ponto, conforme a metodologia utilizada do tipo de pesquisa dedutivo e bibliográfica, foi desenvolvido um estudo em conjunto com doutrina, jurisprudência e legislação acerca do tema, onde foi possível averiguar que não se faz menção em casos de violência contra a mulher na guarda compartilhada, inserindo-se a necessidade da adequação e de se questionar quanto aos efeitos da sua obrigatoriedade e estabelecimento como regra geral, respeitando a segurança e integridade da mulher, que encontra- se em situação de vulnerabilidade, bem como o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, averiguando-se o contexto e a realidade social das famílias. Desse modo, diante do que será abordado ao decorrer da pesquisa, chegou-se à conclusão da inadequação da aplicabilidade da Guarda Compartilhada, tendo em vista os mecanismos de proteção a mulher e aos seus filhos e a opção do legislador, sendo assim, a Guarda Compartilhada não é a melhor opção para os casos em que há a violência de gênero.  Os resultados deste estudo mostram que existem outras possibilidades mais benéficas e seguras em situações de violência de gênero, como a Guarda Unilateral, que dará predileção ao genitor ou terceiro que apresentar melhor aptidão quanto ao cuidado com o menor.

Palavras-chave: Guarda Compartilhada, Violência de Gênero, Lei Maria da Penha, Princípio do Melhor Interesse da Criança e Adolescente.

ABSTRACT: This research aims to analyze the Institute of Shared Guarding of Children in cases of women victims of gender violence. Starting from this point, according to the methodology used in the type of deductive and bibliographical research, a study was developed in conjunction with doctrine, jurisprudence and legislation on the subject, where it was possible to verify that there is no mention in cases of violence against women in custody shared, inserting the need for adequacy and questioning the effects of its obligation and establishment as a general rule, respecting the safety and integrity of women, who are in a situation of vulnerability, as well as the Principle of the Best Interest of Children and Adolescents, investigating the context and social reality of families. Thus, in view of what will be addressed during the research, the inadequacy of the applicability of Shared Guarding was reached, in view of the protection mechanisms for women and their children and the option of the legislator, thus, the Guard Shared is not the best option for cases where there is gender violence. The results of this study show that there are other more beneficial and safer possibilities in situations of gender violence, such as the Unilateral Guard, which will give preference to the parent or third party who has the best aptitude for caring for the child.

Keywords: Shared Guarding, Gender Violence, Maria da Penha Law, Principle of the Best Interest of Children and Adolescents.

Sumário: 1. Introdução 2. Guarda compartilhada no tempo 2.1 Da evolução da regulamentação da guarda regra geral 2.2 Guarda compartilhada como adequação dos princípios constitucionais 2.2.1 Princípio geral do cuidado 2.2.2 Princípio da igualdade 2.2.3 Princípio do pluralismo das entidades familiares 2.2.4 Princípio da proteção integral da criança e adolescente 2.2.5 Princípio do melhor interesse da criança 2.2.6 Princípio da efetividade 3. Violência de gênero e a lei Maria da Penha 3.1 Determinantes da distribuição da (des)igualdade de gênero 3.2 A guarda dos filhos nos casos de violência de gênero 4. A (des)necessidade da aplicação da guarda compartilhada como regra geral em filho de mulheres vítimas de violência 4.1 O bem estar do menor e a proteção da mulher 4.2 Considerações do impacto da guarda compartilhada 4.3 Guarda Unilateral como solução 5. Considerações Finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O Instituto da Guarda Compartilhada, passou a vigorar com a Lei 13.058 de 2014, tornou-se o regime de guarda obrigatório adotado no Brasil, sendo a regra atual. Conceitua-se por conferir a ambos os pais a responsabilidade sobre a criação dos filhos, mesmo havendo litígios. Havendo apenas duas exceções expressas para a sua não aplicação, a primeira, se constatada a inaptidão de um dos pais para cuidar do filho ou se algum deles manifestar o desejo de não exercer a guarda. 

No entanto, a guarda compartilhada não faz menção aos casos de violência contra a mulher, disciplinada na Lei 11.340/2006- Lei Maria da Penha. Dentro desse contexto insere-se a necessidade de se aprofundar o estudo do instituto e de sua viabilidade quando relacionado aos casos de mães que são vítimas de violência de gênero no âmbito doméstico, familiar e nas relações íntimas de afeto, questionando os efeitos da obrigatoriedade de seu estabelecimento olvidando a especificidade da situação da mulher em situação de violência.

Dessa forma, é importantíssimo averiguar a realidade fática que cercam essas famílias, desde ao convívio, bem como as circunstâncias em que vivem, assim como os traumas advindos dessa violência, que ultrapassa a doméstico, atingindo até mesmo os filhos resultantes da relação, que além de meio para tal, também são vítimas, ao terem que lidar constantemente com o sofrimento de ver esse ciclo violento, afetando assim, o seu desenvolvimento psicológico, social e que futuramente poderá interferir de maneira negativa em suas vidas.

A escolha do tema, baseou-se na necessidade de se averiguar e analisar o instituto da Guarda Compartilhada dos filhos nos casos de mulheres vítimas de violência de gênero, levando-se em consideração os aspectos evolutivos do instituto da guarda, a sua adequação aos princípios constitucionais e de que forma isso gera impactos no caso concreto, a violência de gênero sob o enfoque da Lei Maria da Penha e a violência doméstica contra a mulher, além de abordar como ocorre a guarda nesses casos, exceções e requisitos e por fim, respondendo quanto à (não) viabilidade do instituto da guarda compartilhada nesses casos.

De acordo com as bases lógicas da investigação será utilizado o método dedutivo, buscando o entendimento das peculiaridades dos institutos da Guarda Compartilhada e da Violência de Gênero contra mulheres.

O conhecimento científico utilizado para elaboração do presente trabalho de curso será baseado em pesquisas bibliográficas, que envolvam o tema em questão, e todos os dados serão coletados em livros, periódicos, legislações pertinentes, jurisprudências e pesquisas on-line, elaborando uma cuidadosa seleção dos materiais a serem utilizados.

A problemática da pesquisa tem o intuito de esclarecer e analisar diante do conhecimento do que é guarda, dos princípios e da opção do legislador, além dos mecanismos de proteção contra a mulher e aos interesses dos filhos, se tal mecanismo/instituto de fato é a melhor opção para tais casos. Levando-se em consideração todos esses aspectos a fim de buscar uma alternativa favorável e viável para ambos, sem comprometer a integridade e segurança das vítimas de violência de gênero e resguardando aos menores o direito de convivência familiar.

2. GUARDA COMPARTILHADA NO TEMPO

A guarda compartilhada se originou na Inglaterra, por volta dos anos 60, com o surgimento da instituição da commom law (direito comum), que cooperou com a ruptura do tradicional deferimento da guarda única, que geralmente era concedida a mãe. Desta forma, as decisões dos tribunais ingleses passaram a beneficiar o interesse como benefício do menor e a igualdade parental, possibilitando assim uma maior convivência entre o pai, a mãe e o filho (DONATO, 2014).

A modificação de foco citada, também, é perceptível em outros países europeus. Na França, por exemplo, a Lei de 04 de março de 2002 causou alterações consideráveis no regime de autoridade parental, inseriu o art. 373-2-9 da Constituição. Desta forma, estabelecendo preferencialmente a guarda compartilhada e a regulação da residência alternada, conforme periodicidade definida pelos responsáveis ou fixada pelo juiz (LÔBO, 2017).

No Brasil, com o aparecimento do Princípio Do Melhor Interesse Da Criança, tutelado na Constituição Federal, na Convenção Internacional dos Direitos da Criança e no Estatuto da Criança e do Adolescente, consolidados ao começo da década de 90 do século XX, passa a se tornar indiferente o fato do filho ficar sob a tutela do genitor que foi estimado culpado pela separação, o que deve ser levado em consideração é o benefício do filho (LÔBO, 2017).

Contudo, a norma só aceitava a capacidade de guarda compartilhada quando não houvesse conflitos em meio os pais, antepondo seus interesses em detrimento dos do filho, motivando a ausência de um dos genitores. Em seguida, com o surgimento da lei 11.698/2008, firmou que a ambos os pais seria concedida responsabilidade conjunta, conferindo-lhes igualmente, o exercício dos deveres e direitos referentes à autoridade parental (GONÇALVES, 2017).

Todavia, o Poder Judiciário já vinha corroborando tal possibilidade, mesmo na existência de conflito de interesses entre as partes. A guarda compartilhada é uma norma que causa um menor surgimento de consequências emocionais e sociais no desenvolvimento dos filhos, pois tem como objetivo diminuir os traumas emocionais, uma vez que a ausência do referencial da figura paterna ou materna traz consequências devido as lacunas psíquicas (LÔBO, 2017).

Em linhas gerais, a guarda compartilhada teria como mote a manutenção da relação entre pais e filhos, mesmo quando ocorrer o divórcio, para a preservação dos laços familiares existentes (BONDEZAN E VAN DAL, 2019). Essa intenção vem da realidade geral do afastamento familiar que atormenta o rompimento dos casamentos, mesmo que nem todos os rompimentos ocorram de forma traumática.

Além disso, deve-se considerar que, em uma sociedade sexista, a divisão das responsabilidades do cuidado entre homens e mulheres é principalmente imposta às mulheres, enquanto os homens não têm que assumir as responsabilidades dos pais, o que obviamente é uma medida inclusiva.

2.1  Da evolução da regulamentação da guarda regra geral

Inicialmente, o atributo familiar se caracteriza pela reunião dos direitos e responsabilidades transferidos aos pais acerca dos filhos. Gonçalves (2011); denota que "poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores".

Rodrigues (2004) define que; “[...] o poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”. Filho (2009) argumente que:

É o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social.

O poder familiar foi concedido aos pais, sendo a guarda um dos elementos decorrentes deste poder. Quintas (2009) entende que:

Enquanto conviverem os pais, a guarda dos filhos será compartilhada por ambos, mas a partir do momento em que cessa essa convivência, poderão ser feitos vários arranjos para determinação da guarda. Desta feita, a guarda se apresentará de formas diferentes, sempre com vista a atingir o melhor interesse da criança.

A guarda deve apontar a melhor escolha para a criança. Desta forma, caso ocorra o rompimento conjugal, é preciso definir qual dos pais será o guardião da criança. É explícito, também, que quando há acordo de vontade entre o casal, ou judicial, arbitrada pelo juiz, a guarda poderá ser consensual.

O artigo 1.584 § 5º do Código Civil conceitua que, caso não exista nada acordado entre os responsáveis em se tratando da guarda dos filhos, será atribuída àquele que apresentar melhores condições para exercê-la. Ainda, esclarece que a guarda será concedida a outra pessoa, nas hipóteses de conflito entre os genitores, tendo preferência os integrantes da família que tenham afinidade e afetividade com os menores.

2.2 Guarda compartilhada como adequação dos princípios constitucionais

Dias (2020) argumenta que “os princípios são normas jurídicas que se distinguem das regras, não só porque têm alto grau de generalidade, mas também por serem mandatos de otimização”. Desta forma, possuem um vasto estudo sobre os valores morais, de maneira mais acentuado do que as regras, buscando mais esclarecedora os valores jurídicos e políticos que espessam. Precisam ter conteúdo de validade universal. Estudam valores generalizantes e servem para limitar todas as regras, as quais não podem confrontar as diretrizes contidas nos princípios.

2.2.1 Princípio Geral do Cuidado

O princípio geral do cuidado é um princípio que está subentendido no conceito da dignidade da pessoa humana, originando-se como valor jurídico. Em seu conceito, envolve vertentes do Direito de Família, uma vez que a família é o centro estudado em relação ao desenvolvimento da personalidade e da potencialidade dos seus membros.

O principal alvo de proteção do Estado deve ser a família, essencialmente em algumas fases em que mais é necessitada a ajuda. Dessa forma, é perceptível que o princípio do cuidado, implícito no princípio da dignidade da pessoa humana faz-se necessário para a proteção familiar, principalmente da criança, fases em que é necessário atenção extra e por conta da necessidade de cuidado de um ser humano em pleno desenvolvimento.

As modificações acontecidas nas relações humanas, explicitamente, nas relações familiares, principalmente advindas da Constituição Federativa de 1988 e nas legislações infraconstitucionais posteriores, demonstram os novos paradigmas jurídicos. Acerca desta questão, Tupinambá (2008), evidencia que “atualmente, o novo padrão enfrentado no bojo das associações parentais e de filiação alterou todos os parâmetros relativos aos conceitos de poder familiar, de convivência família e da própria estrutura familiar de um modo geral.” (TUPINAMBÁ, 2008).

Nesse sentido, ainda no argumento da autora:

[…] emerge o cuidado como valor jurídico e vislumbra-se seu aspecto de princípio jurídico. E mais. A abordagem do cuidado como princípio jurídico atende a valorização preponderante do homem face aos demais seres e coisas, culminando-se no entendimento de que o homem é o valor originário de todos os demais valores, que seriam, portanto, valores derivados (TUPINAMBÁ, 2008).

Desta forma, é possível denotar a importância do cuidado no âmbito jurídico. A abordagem deste conceito dentro do Direito traz para o mundo empírico o entendimento de que o valor é originado pelo homem que, por sua vez, originará outros conceitos derivados, portanto, trazendo a abordagem do cuidado como um valor primário em sua importância.

As crianças e os adolescentes, pelo momento de formação de suas capacidades. Já os indivíduos de terceira idade, pelo desprezo como ser humano. O sistema jurídico necessita de efetivação perante a tutela a crianças e aos adolescentes, pois sendo “seres em desenvolvimento da personalidade coloca-as em lugar privilegiado de tutela […] já que cuidar é mais relevante do que conceituar juridicamente relações abstratas” (ARAÚJO, 2008).

O cuidado, assim sendo,

ganha dimensões jurídicas e que existem condições concretas, por ele providas, para que os laços familiares possam ter continuidade, superando obstáculos postos pela vida real e nem sempre previstos pela esfera jurídica” (ARAÚJO, 2008).

Portanto, ainda na ideia do autor, o cuidado deve ser compreendido em seu sentido mais completo. No conceito citado, pode-se denotar que o cuidado ganha uma amplitude dentro do estudo jurídico, de modo que é visto sob condições concretas. A evolução familiar está ligada à este cuidado citado pelo Direito, pois através da criação no espaço familiar se define a condição do ser humano e sua dignidade perante sua idade, no caso aqui estudado, o da criança.

A atitude de cuidar “seria uma fonte geradora de atos, sobrepondo-se a todos os demais deveres jurídicos, posto que o mesmo visa a resguardar, antes e acima de qualquer coisa, o ser humano” (TUPIMANBÁ, 2008). Assim, o princípio geral do cuidado “como princípio implícito do ordenamento jurídico pátrio ganha relevo e merece atenção” (TUPIMANBÁ, 2008).

A atitude de cuidar “seria uma fonte geradora de atos, sobrepondo-se a todos os demais deveres jurídicos, posto que o mesmo visa a resguardar, antes e acima de qualquer coisa, o ser humano” (TUPIMANBÁ, 2008). Assim, o princípio geral do cuidado “como princípio implícito do ordenamento jurídico pátrio ganha relevo e merece atenção” (TUPIMANBÁ, 2008).

2.2.2 Princípio da igualdade

Na Constituição Federal é apresentado que determinado que mulheres e homens são iguais perante a lei. Desta forma, não pode ocorrer uma escolha, uma vez que o bem estar dos filhos exclusivamente será dada se eles crescerem com a supervisão direta dos genitores.

Segundo Filho (2016):

“A redistribuição dos papéis na comunidade familiar, como exigência da evolução dos costumes nas sociedades modernas, decretou a impropriedade da guarda exclusiva impondo a reconsideração dos parâmetros vigentes, que não reservam espaço à atual igualdade parental.”.

Assim sendo, é possível perceber que a igualdade formal entre homem e mulher é fruto das liberdades determinadas nos direitos fundamentais impostos nas Constituições das democracias liberais ocidentais.

Mello (2017) argumenta que o princípio da igualdade “interdita tratamento desuniforme às pessoas. Sem embargo, consoante se observou, o próprio da lei, sua função precípua, reside exata e precisamente em dispensar tratamento desiguais”, sendo, assim, um dos suportes do Estado Democrático do Direito.

No Direito de Família foi determinada a igualdade de direitos e obrigações acerca de homens e mulheres (art. 5º, inciso I), “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

O Princípio da igualdade também alcançou os vínculos de filiação, tornando proibido qualquer tipo de discriminação relativamente aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção (art. 227, § 6º).

A desembargadora Berenice argumenta, ainda neste mesmo raciocínio, que “a organização e a própria direção da família repousam no princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (1.511), tanto que compete a ambos a direção da sociedade conjugal em mútua colaboração (1.567)” (DIAS, 2020).

Dentro do âmbito do Princípio da Igualdade, existem duas principais vertentes que são importantes para aqui apresentado, relacionado à Guarda Compartilhada. Um deles é o disposto no art. 227 da Constituição Federal, onde está referido que

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

O mesmo disposto também é encontrado encontrada no artigo 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990). E em ambos é possível denotar que cabe, essencialmente visível aos pais, ademais à sociedade e ao Estado, assegurar os direitos da criança. A vulnerabilidade das crianças diz respeito à falta de experiência e conhecimento do mundo, o que acontece naturalmente e evolui no decorrer do tempo. Para os pais, é importante que estejam presente nos momentos de aprendizados dos filhos, para que possam ter o devido crescimento de forma saudável tanto mentalmente quanto fisicamente.

A outra vertente diz respeito à igualdade das mulheres vulneráveis, citado por Madaleno (2018), e demonstrado principalmente na Lei Maria da Penha (Lei n. 1.340/2006). É perceptível, mesmo nos dias atuais, que a mulher tem pouco espaço em se tratando de seus direitos de igualdade, bem como o espaço limitado e depreciado financeiramente. “Tornando à fragilidade feminina, incontroverso se mostra que as mulheres seguem vulneráveis no contexto social brasileiro, não obstante os escritos constitucionais da isonomia que se apresentam muito mais presentes na legislação do que no comportamento da sociedade”

Tornando-se necessário, desta forma, a luta judicial da mulher para que seja viável sua visão em relação à Guarda Compartilhada e na tomada de decisão do juiz para tal. A influência do apanhado feito na vida da mulher enquanto mãe é essencial para a decisão da Guarda final.

2.2.3 Princípio do pluralismo das entidades familiares

O pluralismo familiar é formado pelo vínculo de afeto e convivência onde vem buscando a tutela jurídica e o reconhecimento perante a rigidez do ordenamento jurídico.

O pluralismo das entidades familiares, por conseguinte, tende ao reconhecimento e à efetiva proteção, pelo Estado, das múltiplas possibilidades de arranjos familiares, sem qualquer represamento.

Para Dias (2020): “outrossim, a afetividade no decorrer do tempo, vem gerando consequências importantes e concretas, por sua marcante função social, bem como causando alterações profundas no modo de pensar a família brasileira”.

É sabido que a sociedade se modifica com o passar dos anos e que, para acompanhá-la, é preciso de novas interpretações na legislação para incluir as novas configurações que vão surgindo. Observa-se que o Direito das Famílias é volúvel por conta dos novos arranjos familiares existentes. Portanto, o princípio do pluralismo das entidades familiares se faz necessário e traz um novo significado para o que outrora não havia amparo principiológico, sequer jurídico. Este princípio traz consigo uma releitura sobre os novos arranjos vivenciais. Nas palavras de Dias “o princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares.” (2005).

Com a vigência posta atualmente na Constituição, que ocorre o reconhecimento pelo Estado da possibilidade de várias configurações familiares, aumentando o espectro da família no momento em que “as uniões matrimonializadas deixaram de ser reconhecidas como a única base da sociedade” (DIAS, 2020).

Para a responsabilidade para com a criança e o jovem em sua guarda, é perceptível no art. 227, a partir da intelecção deste artigo, em especial de seus §§ 5 e 6, é citada a premissa suficiente para que a adoção seja deferida, da mesma forma, a casais homossexuais que vivam de forma estável, como entidade familiar. A base a ser seguida para o deferimento, ou não, da adoção será, certamente, o melhor interesse da criança ou do adolescente. Respeitadas a proteção integral e a prioridade absoluta infanto-juvenil, poderá ser deferida a adoção, conjunta ou individualmente, a quem representar vantagens concretas e reais para o menor, independentemente da orientação sexual.

2.2.4 Princípio da proteção integral da proteção integral da criança e adolescente

O princípio da proteção integral, em resumo, orienta a construção de todo o ordenamento jurídico focado na proteção dos direitos da criança e do adolescente. Parte do pressuposto de que tais seres humanos não são possuidores de capacidade de exercício, por si só, de seus direitos, precisando, desta forma, de terceiros, como família, sociedade e Estado, que possam preservar os seus bens jurídicos fundamentais, consagrados na legislação específica, até que se tornem plenamente desenvolvidos físico, mental, moral, espiritual e socialmente.

Sobre este princípio, Cury, Garrido e Marçura (2020) argumentam que

A proteção integral tem como fundamento a concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado. Rompe com a idéia de que sejam simples objetos de intervenção no mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento

No Brasil, este princípio tem como marco de origem legal a Constituição Federal de 1988, mais precisamente o seu dispositivo 227. Nele está expresso que o constituinte decretou como dever da família, de toda a sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Logo depois, com o surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente, se tornou notável novamente a influência de tal princípio em toda sua estrutura, principalmente no que diz respeito aos direitos fundamentais destes indivíduos. Criou-se no estatuto a letra do artigo 227 da Constituição, porém, de forma exaustiva, foram predispostos os meios e instrumentos necessários para a efetivação e garantia de todos os direitos fundamentais da criança e do adolescente.

O princípio da proteção integral destina-se a crianças e aos adolescentes, “seres em formação, não raramente indefesos, como os principais sujeitos de direitos das relações familiares e sociais” (BITTENCOURT, 2008).

O objetivo deste princípio é transformar as crianças e adolescentes em sujeitos de direitos, titulares de direitos juridicamente protegidos, assim como os adultos. Bem como cita o Estatuto da Criança e do Adolescente, que expõe sobre a proteção integral do menor em seu art. 1º, impondo à família, à comunidade, à sociedade e ao Poder Público o dever de assegurar à criança uma convivência familiar à consideração de sua condição peculiar como pessoa em desenvolvimento. Por consequência disso, houve a garantia ao menor do direito de participar da vida familiar (art. 16, inciso V) e de “ser criado e educado no seio de sua família”, (art. 19), atribuindo aos pais o poder familiar, sempre exercido em igualdade de condições (art. 21), a quem, conjuntamente, a lei incumbe o dever de sustento, guarda e educação (art. 22), Sávio Renato. O cuidado e a paternidade responsável.

2.2.5 Princípio do melhor interesse da criança

Este princípio tem grande significância referente a criança e ao adolescente. E parte da concepção de serem eles, sujeitos de direitos, que se tratam de pessoas, que ainda, se encontram em pleno desenvolvimento, e não como mero objeto de intervenção jurídica e social quando em situação irregular (LOBO, 2008).

Dentro do ambiente familiar, a figura da criança e do adolescente ganha destaque por ainda não terem a capacidade necessária para gerir suas vidas por conta própria. Por este motivo, necessitam de alguém, de preferência os genitores, que possa gerir suas vidas de maneira sadia, a fim de trilhar os caminhos para que eles exerçam sua autonomia.

Em relação ao direito, é possível perceber que os julgadores valorizam, realmente, as necessidades da criança e do adolescente, levando o Princípio do Melhor Interesse como direito fundamental a eles. Relata Amin:

Infelizmente nem sempre a prática corresponde ao objetivo real. Não raro, profissionais, principalmente da área da infância e juventude, esquecem-se que o destinatário final da doutrina protetiva é a criança e para o adolescente e não “o pai, a mãe, os avós, tios etc.

A Convenção dos Direitos da Criança relata, também, acerca do assunto, deixando expressamente clara em seu art. 3, verbis:

“Artigo 3.1 Todas as decisões relativas a crianças, adaptadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primordialmente em conta o interesse superior da criança.

3.2 Os Estados Partes comprometem-se a garantir à criança a proteção e os cuidados necessários ao seu bem-estar, tendo em conta os direitos e deveres dos pais, representantes legais ou outras pessoas que a tenham legalmente a seu cargo e, para este efeito, tomam todas as medidas legislativas e administrativas adequadas.

3.3 Os Estados Partes garantem que o funcionamento de instituições, serviços e estabelecimentos que têm crianças a seu cargo e asseguram que a sua proteção seja conforme às normas fixadas pelas autoridades competentes, nomeadamente nos domínios da segurança e saúde, relativamente ao número e qualificação do seu pessoal, bem como quanto à existência de uma adequada fiscalização.”

A importância da aplicabilidade do princípio do melhor interesse da criança se dá diante da necessidade de amparo àqueles que se encontram em situação de vulnerabilidade, com a finalidade de que lhes seja assegurada a devida proteção e lhes seja proporcionado um processo sadio de desenvolvimento e formação de personalidade.

2.2.6 Princípio da efetividade

O princípio da afetividade acaba por derrubar os estereótipos postos antigamente que davam a ideia de que o casamento deveria acontecer como um objeto, tendo como importância apenas o patrimônio e a objetificação da esposa apenas para procriar e servir, refazendo o conceito da união de duas pessoas baseadas no afeto. Para Lôbo (2008), “a afetividade é o princípio que fundamenta o direito das famílias na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia frente às considerações de caráter patrimonial ou biológico.”

Dias (2020) complementa:

“A afetividade é o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia em face de considerações de caráter patrimonial ou biológico. […] O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Mesmo que a apalavra afeto não esteja ligada no texto constitucional, a constituição enlaçou o afeto no âmbito de sua proteção.” (DIAS, 2020)

Desta forma, analisando as palavras da autora, fica evidente a que princípio da afetividade é importante como fundamento do Direito de Família, no que diz respeito à estabilidade das relações socioafetivas.

O código civil não ressalva a palavra “afeto” em nenhum momento, no entanto, o indica quando destaca a guarda, da criança e do adolescente, em favor de terceira pessoa.

Código Civil, art. 1.584, §5°:

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: § 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”

Fica perceptível que o princípio da afetividade, mesmo não sendo expresso na Constituição, é um princípio contido da dignidade do indivíduo humano, visto que o afeto e está intimamente ligado ao amor e à família. “A existência do homem está na dimensão de seus vínculos e de seus afetos, sendo a afeição preponderante da dignidade da pessoa humana” (MADALENO, 2019).

Neste mesmo raciocínio, Júnior destaca que, “o afeto é fundamental para que as relações na família sejam bem-sucedidas. Sem ele, estas tendem a não prosperar, havendo um afastamento natural entre seus componentes e dificultando a formação de famílias sólidas e felizes” (DIAS, 2020).

Nos argumentos de Klein, “a afetividade emergiu derrubando as fronteiras de um patrimonialismo enraizado na cultura jurídica pátria” (KLEIN, 2004).

Para Tupinambá, por outro lado, a afetividade 

“invadiu a ciência jurídica, transcendendo aos aspectos psicológicos e sociológicos, imbuindo a família afetiva dos mesmos propósitos da família biológica, pois o que estaria em xeque seriam os vínculos de amor e afeto que unem uma entidade familiar” (TUPINAMBÁ, 2008).

O afeto, portanto, é a “realização pessoal dentro da família” (CARDOSO, 2004), ou seja, elemento do núcleo de formação das famílias modernas, reconhecendo-se “um contorno familiar sem molduras rígidas, sendo o espaço do lar um lugar de afeto e de realização das potencialidades de cada um de seus membros”.

3 VIOLÊNCIA DE GÊNERO E A LEI MARIA DA PENHA

A Lei 11.340/2006, também conhecida como Lei Maria da Penha, foi promulgada no Brasil depois de uma longa trajetória de combate à violência doméstica. Dias (2015), em “Lei Maria da Penha na Justiça”, conta a história da mulher que deu nome à essa lei:

A justificativa é dolorosa, pois a farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes foi mais uma das tantas vítimas de violência doméstica deste país. Como muitas outras mulheres ela reiteradamente denunciou as agressões que sofreu. Chegou a ficar com vergonha de dizer que tinha sido vítima da violência doméstica e pensava: se não aconteceu nada até agora, é porque ele, o agressor, tinha razão de ter feito aquilo. Mas, ainda assim, não se calou. Em face da inércia da Justiça, Maria da Penha escreveu um livro, uniu-se ao movimento de mulheres e, como ela mesmo diz, não perdeu nenhuma oportunidade de manifestar sua indignação.” (DIAS, 2015).

Depois de duas tentativas de crime de assassinato por parte de seu esposo e diversas denúncias feitas na cidade de Fortaleza, no Ceará, o agressor de Maria da Penha foi considerado culpado e condenado pelo tribunal do júri em 1991, porém, o julgamento teve anulação logo depois. Teve novamente seu julgamento em 1996, desta vez, sendo condenado a dez anos de prisão, dos quais cumpriu apenas dois deles em regime fechado.

A história de Maria da Penha, demonstrando impunidade, fez com que órgãos internacionais como o Centro de Justiça e o Direito Internacional – CEJIL e o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher – CLADEM se manifestassem e denunciassem o desleixo do Brasil no cuidado às vítimas de violência doméstica junto à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos.

A manifestação fez com que o Brasil fosse condenado internacionalmente em 2001. Acerca do acontecido, Dias (2015) conta:

O relatório da OEA, além de impor o pagamento de indenização no valor de 20 mil dólares em favor de Maria da Penha, responsabilizou o Estado brasileiro por negligência e omissão em relação à violência doméstica, recomendando a adoção de várias medidas, entre elas ‘simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual’. (DIAS, 2015).

Não obstante, na condenação ocorrida em 2001, ainda se passaram cinco anos até que o Brasil considerasse aprovada a Lei Maria da Penha, em agosto de 2006.

A aprovação da lei teve um significado muito grande para o direito das mulheres no Brasil. Foi reconhecido que a violência doméstica não se tratava de um problema apenas do âmbito privado. A violência doméstica, por sua vez, acaba por ser considerada matéria de âmbito público, devendo, agora, ser combatida pelo Direito brasileiro.

A Lei Maria da Penha possui um aspecto misto preventivo-repressivo, descreve, não somente prevenir a violência doméstica, mas também romper este ciclo, possibilitando ao Estado uma intervenção adequada, devendo as autoridades possuir capacitação para conhecer as fases da violência praticada no âmbito familiar e entender que a retratação na fase de lua de mel não significa que o conflito foi solucionado (FERNANDES FERNANDES, 2015).

A Lei Maria da Penha programou possibilidades de impor medidas mais duras em relação aos agressores, tirando a capacidade de julgamento das violências de gênero como crimes de menor potencial ofensivo e as punições corresponderem a cestas básicas ou serviços comunitários como previa a Lei 9099/5. O endurecimento que a Lei mostrou, representa um instigante e intenso debate no cenário nacional, no qual o movimento de mulheres considera que não se pode deixar de responsabilizar os autores e enfatiza o aumento da vulnerabilização das vítimas em situações de impunidade, enquanto outros atores argumentam que os conflitos de gênero não podem ser tratados somente no âmbito criminal.

Como afirma a autora Valéria Diniz Scarance (2015), é necessário compreender que a violência doméstica está inserida em um contexto cultural e social, sendo reflexo de um ato de prisão, portanto, para prevenir a violência doméstica de forma efetiva, é necessário ser educado novamente, porque não haverá mudanças puras de procedimento, mas mudanças de comportamento. Com efeito, na maioria dos casos, a violência doméstica é cometida por um parceiro, quer seja marido, coabitante, namorado ou ex-marido, e as vítimas são, na sua maioria, mulheres adultas. No entanto, a “Maria da Penha” também protege os idosos, crianças e jovens, considerados pobres e protegidos pela Constituição Federal.

3.1 Determinantes da distribuição da (des)igualdade de gênero

A desigualdade de gênero pode ser conceituada de maneiras diferentes. Sen (2001) a define como uma ligação de diferentes dimensões e não como um fenômeno homogêneo. Essa diferença pode ser, por exemplo, separada por vários fatores, como desigualdade na participação política, no acesso à educação e à saúde, de salários ou até mesmo na taxa de natalidade.

Santos (2009) argumenta a hipótese cuja desigualdade de gênero de renda no Brasil seria causada pela hierarquia racial. Para o autor, as construções sociais de gênero e raça, embora diferentes, estariam relacionadas na sua constituição histórica e na experiência individual. Neste estudo, considera-se que o indivíduo ocupante da posição de subordinado em uma hierarquia sofre as desvantagens das dimensões do ambiente.

No levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) e publicado em março de 2020, é revelado que 54,5% das mulheres com 15 anos ou mais constituíam a força de trabalho no país em 2019.

Bárba Cobo (2021), coordenadora de População e Indicadores Sociais do IBGE, relata acerca do assunto que só se resolve desigualdades no mercado de trabalho “se tiver uma política integrada, por exemplo, de creche, porque a gente sabe que um dos maiores fatores para as mulheres saírem da escola ou do sistema formal escolar ou de emprego é você ter que cuidar de casa, afazeres domésticos.”

Diversos fatores são considerados para as diferenças entre homens e mulheres no mercado de trabalho. Como exemplo, em 2016, pesquisas divulgadas pelo IBGE (2020) as mulheres dedicavam, em média, 18 horas por semana a cuidados de pessoas ou afazeres domésticos, 73% a mais do que os homens (10,5 horas). Essa diferença chegava a 80% no Nordeste (19 contra 10,5). Isso é explicado, em parte, pela proporção de mulheres que se ocupam em trabalhos por tempo parcial, de até 30 horas semanais, ser o dobro da de homens (28,2% das mulheres ocupadas, contra 14,1% dos homens).

“Em função da carga de afazeres e cuidados, muitas mulheres se sentem compelidas a buscar ocupações que precisam de uma jornada de trabalho mais flexível”, explica a coordenadora de População e Indicadores Sociais do IBGE, Bárbara Cobo (2021), complementando que mesmo com trabalhos em tempo parcial, a mulher ainda trabalha mais. “Combinando-se as horas de trabalhos remunerados com as de cuidados e afazeres, a mulher trabalha, em média, 54,4 horas semanais, contra 51,4 dos homens”.

Oostendorp (2004) analisa a desigualdade de salário entre homens e mulheres desde o início do processo de globalização em países em desenvolvimento. A autora argumenta que os efeitos da maior abertura comercial e de maiores fluxos de investimento estrangeiro direto sobre a desigualdade de gênero são incertos.

Outro estudo, de Ramos e Souza (2012), tem sua importância acerca do tema. Os autores constroem um Índice Nacional de Desigualdade de Gênero (INDG) para confrontar a desigualdade entre os diferentes estados brasileiros baseado no Global Gender Gap Index (GGI), criado e desenvolvido pelo Fórum Econômico Mundial. O índice é completado por quatro categorias diferentes - participação econômica, educação, poder político e saúde/sobrevivência. Adaptado para o Brasil, o INDG foi calculado com base nos dados da PNAD.

Ramos e Souza (2012) concluem que os estados do Norte-Nordeste obtiveram melhores resultados no índice do que os estados do Sul-Sudeste, manifestando que a renda parece não ser um determinante direto de uma maior equidade de gênero. De modo que, considerando o INDG como variável de interesse, e agora o renomeando para Índice de Igualdade de Gênero, IIG, o estudo propõe uma modelagem envolvendo a economia para verificar os determinantes da (des)igualdade de gênero no país.

Portanto, é possível perceber que além de fazerem as tarefas domésticas, atividades que não são consideradas mão de obra, as mulheres ainda enfrentam dificuldades estruturais no mercado de trabalho, além do trabalho doméstico que as mulheres ainda precisam realizar, elas têm menos oportunidades e salários mais baixos, essa cultura patriarcal ainda faz com que as mulheres se retirem do mercado de trabalho ou diminuam seus investimentos em ocupações para ter mais dedicação à família e aos filhos, decisão que se torna um grande problema quando o marido e a mulher se separam. No contexto da lei, também é necessário mudar uma cultura para superar a insegurança materna durante o divórcio e a irresponsabilidade parental, para que o trabalho entre os pais possa ser distribuído de forma mais equitativa e os filhos tenham a oportunidade de compartilhar com eles. Em seu melhor interesse.

3.2 A guarda dos filhos nos casos de violência de gênero

O término de uma relação conjugal, quer seja união estável, quer seja casamento é quase sempre um processo delicado e penoso para um casal, ademais, quando envolve filhos, a situação se torna ainda mais complicada. Na separação dos pais, uma das questões causadoras de desentendimentos é a concordância sobre a guarda dos filhos.

O Código Civil, em seu Art. 1.632, esclarece que não existe qualquer alteração na relação entre pais e filhos nos casos de término do casamento ou união, nestes termos: “Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

A convivência física, real e direta com os filhos é alterada, no entanto, aquelas obrigações e os deveres provenientes do poder da família se mantêm, como os de providenciar a educação, precisão material e os desenvolvimentos físico e emocional dos filhos. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), ao conceder proteção e prioridade absoluta a crianças e adolescentes, alterou-os em sujeitos de direito, portando todo um novo conceito, destacando os direitos fundamentais das pessoas com idade inferior a 18 anos.

Compreende-se que pela convivência se possa manter o  vínculo familiar dessa relação, portanto, tem por objetivo fazer com que os pais continuem a ter a mesma responsabilidade quando da relação familiar, isto é, garantir que a relação familiar continue a ser mantida, com os cuidados necessários para as gerações futuras (LÔBO, 2015, p. 187).

Por conta da divisão clássica e machista acerca do ambiente familiar e do trabalho, é generalizado que a mulher teria uma capacidade, quase um dever, natural para cuidar melhor dos filhos. Dias (2015), argumenta essa forma de pensar dominante:

despreparo dos homens em desempenhar as funções de maternagem. Afinal, nunca puderam brincar com bonecas. Nem entrar na cozinha. Aliás, a eles nunca foi permitido sequer chorar, levar desaforo para casa. Precisavam ser fortes e competitivos. Por isso, seus brinquedos sempre foram bolas, armas, carrinhos. Também foram educados para serem os provedores da família. Por certo, esta cultura nunca lhes permitiu adquirir habilidade para assumir o cuidado dos filhos ou a administração da casa. Estas tarefas eram atribuições exclusivas da mulher. Para isso elas foram educadas. Além de puras e recatadas, tinham que a ser donas de casa e mães. Até hoje seus brinquedos são bonecas, panelinhas e até ferrinho de passar. Tudo porque as convenceram de que seriam a rainha do lar, doce lar. Qualquer atividade fora de tais afazeres gerava enorme sentimento de culpa. Sentiam-se como se estivessem descumprindo responsabilidades que eram exclusivamente delas: “quem pariu que embale”. No máximo, podiam contar com o auxílio do marido, a depender da boa vontade deles, é claro! (DIAS, 2015)

A guarda dos filhos é decidida quando existe uma união harmônica entre os genitores. Quando se refere à situação da mulher, principal alvo em casos relacionados a violência doméstica, acontece a dissolução do casamento ou união estável em decorrência de absoluta incapacidade de manter a vida conjugal com o próprio agressor. Ademais, as medidas protetivas estipuladas pela Lei Maria da Penha, tais como afastamento do agressor do lar ou local de convivência com a vítima, contribuem para sua integridade física e mental; elas constituem empecilho para a convivência do seu filho com o pai. Podendo, inclusive, pôr em confronto outros instrumentos legais como a Lei 13.058/14, conhecida como Lei da Igualdade Parental e a Lei nº 12.318/2010 - Lei da Alienação Parental.

Segundo Lilia Guimarães Pougy (2010, p. 79-80):

 A violência de gênero é o resultado da dominação- exploração de mulheres ao longo da história, perpetrado por sujeitos – homens e mulheres – que potencializam a eficácia da ordem vigente na produção massificada de pessoas – homens e mulheres – para operarem no nível imediato, contudo, incapacitadas para estabelecerem os nexos entre os fatos e suas origens macroscópicas e microscópicas. O solo fértil para a violência de gênero são as desigualdades sociais.

                Dessa forma, é perceptível que a violência doméstica é resultado de uma série de discriminações de gênero na sociedade ao longo do tempo. A partir disso, pode-se entender que isso aconteceu em etapas, como ameaças, imposição de regras, xingamentos e assim por diante.

            Alienação Parental se trata de uma situação que ocorre dentro das relações familiares, quando por alguma razão, os pais não podem mais ficar juntos. “Dessa maneira, a mãe, o pai ou o responsável legal manipulam a criança e/ou o adolescente, com o intuito de romper a relação afetiva com um dos genitores”, conforme conceitua Souza (2017).

Já a Lei da Igualdade Parental, refere-se à igualdade existente entre o poder e/ou dever dos genitores, o que leva à necessidade de distribuição equilibrada de tempo de convivência da criança com seus progenitores. É ultrapassada a figura do genitor guardião e do genitor visitante, ou seja, restou finda a situação desigual de genitor de primeira e de segunda grandeza.

Acontece que, apesar de objetivar causas nobres, a lei foca unicamente à priorização dos rebentos, sem considerar muito a condição dos cônjuges. Em se tratando de situações envolvendo a violência doméstica onde a vítima, na maior parte dos casos a mulher, se encontra fragilizada emocional e psicologicamente, se entende temerário não considerar esse elemento no momento de decidir qual pretensão das partes está mais amparada na lei e consequente estabelecimento da guarda compartilhada como padrão.

O princípio da guarda compartilhada deve arcar com exceções em prol da guarda unilateral em casos de violência doméstica. Todavia, essa não parece ser a tendência hegemônica.

4 A (DES)NECESSIDADE DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA COMO REGRA GERAL EM FILHO DE MULHERES VITIMAS DE VIOLENCIA

4.1 O bem estar do menor e a proteção da mulher

O bem estar do menor é garantido pela lei. Nos casos da separação do casal, isto fica explícito no que diz respeito à prioridades acerca do indivíduo. A partir desta premissa, de que existe a igualdade dos cônjuges e que há prioridade nos direitos do menor, passa-se ao exame da legislação infraconstitucional no que diz apenas com a guarda do menor.

Ressaltam os artigos 3º e 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente:

“Art. 3º - A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade."

“Art. 7º - A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência."

A guarda do indivíduo menor pode surgir de diversas situações. A princípio se origina do poder da família legalmente imposto aos pais focando na segurança no pleno desenvolvimento de seus filhos.

Segundo Silvana Maria Carbonera, 2000.

“O ato de guardar indica que quem, ou o que, se guarda está dotado de pelo menos duas características básicas: preciosidade e fragilidade. É a existência de um valor que provoca nas pessoas a percepção da vontade de pôr a salvo de estranhos o que tem sob a sua guarda, com a intenção de não correr risco de perda.”

Desta forma, a importância da guarda acerca do bem estar do menor demonstra-se no fato de que, ao dirigir a vida dos filhos, os pais direcionam seu destino, visando o bem.

A guarda originada em casos de separação dos pais envolvendo a violência gera discussão no meio jurídico. A violência conjugal pode ser classificada como qualquer tipo de violência, seja física, psicológica, sexual, patrimonial e moral, cometida por um homem ou uma mulher em um relacionamento íntimo passado ou atual. Não existe classificação legal para essa espécie de violência, sendo possível o dever de recorrer à definição de violência doméstica prevista na Lei nº 11.340/2006, denominada de Lei Maria da Penha, razão pela qual a violência conjugal se enquadra como uma das formas de violência doméstica.

A Organização Mundial da Saúde (2011) se inspirando na definição da violência contra as mulheres definiu o termo “violência conjugal” como a tentativa ou o comportamento vinculado ao companheiro ou ex-companheiro, numa relação íntima e privada, heterossexual ou homossexual que acabam por originar dano psicológico, físico, sexual ou sofrimento à vítima. Deste modo, a relação próxima entre os parceiros, resulta na violência mais frequente e também mais grave, pois existe uma probabilidade maior de ocorrer no local de habitação do casal.

A Lei Maria da Penha oferece instrumentos de proteção à mulher que permitiram que as vítimas de violência pudessem vislumbrar a possibilidade de sair de uma relação abusiva. Acerca da guarda dos filhos em casos de violência doméstica, o art. 23 da lei expressa:

I - Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

II - Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

IV - Determinar a separação de corpos.

É possível perceber que estas medidas colocam um distanciamento legal necessário ao casal que se encontra em situação de violência doméstica. Tal distanciamento resulta em uma maior proteção à mulher, que está numa situação de enorme vulnerabilidade.

O encontro entre o agressor e a vítima no vigor das medidas protetivas, por conseguinte, violaria determinação judicial e poderia, portanto, resultar na prisão preventiva do agressor, disposta no art. 20 da lei:

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a    prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial

            Em casos de ocorrência de agressão em face da mulher, observar- se que o registro policial desencadeia um procedimento de tutela protetiva de urgência, a qual deve ser encaminhada a juízo, e por seguinte é aplicado o sigilo no processo como forma de assegurar o direito de segurança emocional do infante e o relacionamento geral no seio familiar. Senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA UNILATERAL REQUERIDA PELA GENITORA, QUE EXERCE A GUARDA DE FATO DO FILHO. ALEGAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFERINDO A GUARDA COMPARTILHADA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DOS MENORES. NÃO OPOSIÇÃO DO GENITOR. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Nas ações envolvendo a disputa pela guarda de menor deve ser observado o princípio do melhor interesse, além das garantias de segurança afetiva e emocional, promoção da saúde e do desenvolvimento sadio, da educação e dos atributos intelectuais, além do afeto e de um salutar convívio familiar, cabendo a guarda àquele que demonstra reunir as melhores condições para dirigir a educação dos menores. 2. Na hipótese há elementos probatórios que desaconselham a guarda compartilhada, notadamente o boletim de ocorrência com registro de que o genitor praticou violência doméstica contra a genitora, consistente em lesão corporal, ameaça e injúria, que ultimou a aplicação de medidas protetivas, em caráter de urgência em processo judicial que tramitou em Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra Mulher neste Tribunal de Justiça. 3. Guarda unilateral que se concede em favor da genitora. 4. Provimento do recurso. (TJ-RJ - Apelação Cível: 0174999- 41.2011.8.19.0001, Relator: Elton Martinez Carvalho Leme, Data de Julgamento: 17/02/2016, Décima Câmara Cível)

            Tem-se, pois, após análise das decisões supra, a verificação de que além da violência
 física a mulher, também é tida como fundamentais à determinação do afastamento do cônjuge do ambiente familiar, e o consequente deferimento de guarda unilateral à mãe, o iminente risco de dano à pessoa dos filhos. Sob outra ótica, no caso abaixo colacionado, foi interposto Agravo de instrumento requerendo o deferimento da liminar para que o pai do infante ficasse com a guarda de seu filho, revertendo-se a guarda provisória em favor da mãe, a visita e a pensão.

4.2 Considerações do impacto da guarda compartilhada

O enfoque psicológico é o mais estudado quando é tratado da crítica em relação à guarda compartilhada, perante a afirmativa referente à mudança dos filhos às residências dos pais seja um fato que os prejudica, considerando que a criança deve ter um ponto referencial, ou seja, deve ser mantida a estabilidade de um lar para a preservação do seu desenvolvimento.

O pesquisador Gontijo (2008) é um dos estudiosos que tem uma opinião contrária ao uso da guarda compartilhada, seu argumento negativo ao assunto está relacionado às consequências que a instabilidade do lar prejudique o filho. Sobre ele diz:

Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho vivenciado ao participar, nas instâncias superiores, de separações judiciais oriundas de várias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em ioiôs ora com a mãe, ora com o pai. Em todos os processos ressaltam os grandes prejuízos dos menores, perdendo o referencial de “lar”, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno. Não é preciso ser psicólogo ou psicanalista para concluir que, acordo envolvendo a guarda compartilhada dos filhos, não é recomendável (GONTIJO, 2008).

O argumento do autor está ligeiramente relacionado à guarda alternada, que não trata de ser prudência, sequer tem normalização no ordenamento jurídico nacional. Para que seja mais fundamentada, o que falta para a questão da aplicação da guarda compartilhada é exatamente o conhecimento da matéria, dado que este modelo de guarda não apenas preconiza o tempo onde o filho irá passar com os pais, mas sim tratando do que é melhor para seu bem-estar.

A guarda compartilhada também tem como pressuposto uma residência fixa, única e não alternada, isto é, pode-se escolher um lar determinado, mas haverá uma mudança melhor dos filhos na residência dos pais, disponibilizando aos mesmos a estabilidade e referencial que o Direito e a Psicologia desejam para que ocorra o desenvolvimento integral do menor.

Ademais, é possível tratar acerca de uma questão relevante psicológica que sustenta que o compartilhamento do lar é uma experiência muito válida e proveitosa, pois ajudará no preparo deste filho para as diversidades que ele enfrentará no futuro.

Outro argumento que contradiz os benefícios que a guarda compartilhada trará os pais e filhos, é “a diminuição do contato que a criança ou adolescente terá com a figura materna, considerada indispensável”, diante do exposto Bittencourt (1997), afirma o fato de que os filhos são obras da educação das mães.

O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar a participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. (DIAS, 2011. p. 1).

No entanto, os argumentos de desvantagens ao uso da guarda compartilhada não acabam desta forma, ainda se acrescenta na argumentação de que frente a uma situação traumatizante que gera angústias, mágoas e brigas (como é demonstrado nos casos de separação conjugal), existe a dificuldade de convívio harmonioso entre os genitores para que venham a cumprir o poder parental inerentes aos filhos, pelo fato de estarem passando por momentos delicados que geram conflitos sentimentais e psicológicos.

            A crítica à escolha do modelo de tutela compartilhada não pode ser absoluta, pois obtém os melhores resultados centrados no interesse das crianças como objetivo central. Além disso, também traz a vantagem de manter um relacionamento com os filhos e os pais, no qual os pais, apesar de vivenciarem momentos de fragilidade da vida, isto, é, separação conjugal, ainda se preocupam com o bem-estar dos filhos, protegendo-os de suas crianças conflitos.

4.3 A guarda unilateral como solução

A guarda unilateral se trata daquela designada a um dos pais que demonstrar melhores condições e equilíbrio para o desenvolvimento do menor ou incapaz, ficando o outro genitor com o dever se “inspecionar” as predileções dos filhos. Caso o indivíduo responsável que não é guardião intérprete que a guarda não está sendo cumprida, poderá solicitar a sua alteração, uma vez que a guarda dos filhos pode ser revista a qualquer momento.

A guarda unilateral, dentro do Código Civil e após a Lei nº 11.698, de 2008, é direcionada pelo juiz a um dos genitores, quando não chegarem a um acordo e se tornar inviável a guarda compartilhada, considerando que esta é preferencial. Ademais, é qualificada como unilateral a guarda dada a terceiro quando o juiz estiver convencido que nenhum dos genitores preenche as condições precisas para exercer tal função.

 Na separação judicial convencional ou no divórcio convencional os pais podem entrar em acordo acerca a guarda exclusiva a um dos dois, se esta originar na melhor predileção dos filhos; essa motivação é necessária e deve estabelecer o respectivo instrumento assinado pelos cônjuges que pretendem a desunião ou o divórcio (LOBO, 2008).

            Nesse modelo, o tutor não precisa consultar terceiros, e quem não o for não pode participar direta ou indiretamente na criação do filho, nem tem o direito de ser ouvido pelo ex-cônjuge sobre questões importantes relacionadas à educação. Neste modelo de guarda, as crianças podem ver as visitas desaparecerem com o tempo as crianças está claramente em desvantagem e, por isso, perdem os laços familiares por falta de convivência diária ou mais eficaz, aproximando-os esta é uma das consequências da tutela unilateral, então novas formas de cuidado infantil são necessárias.

            Sobre essa modalidade de guarda Pablo Stolze Gagliano explica ser: “a mais comum e difundida no Brasil, em que um dos pais detém exclusivamente a guarda, cabendo ao outro direito de visitas o filho passa a morar no mesmo domicílio do seu guardião” (2013, p. 605).

            Nesse sentido, ensina Paulo Lôbo que a guarda unilateral “é atribuída pelo juiz a um dos pais, quando não chegarem a acordo e se tornar inviável a guarda compartilhada, dado a que esta é preferencial” (2013, p. 192).

            Diante disso, conclui-se que uma separação do casal, pais dos menores, a guarda recairá sobre um dos genitores, e será aquele que melhor atenda ao interesse da criança, restando ao outro apenas o direito de visitas.

Certamente o parente mais próximo é considerado o mais indicado para assumir a guarda, mas suas condições e aptidão haverão de ser estudadas, sendo capaz de chegar à conclusão de que o mais distante deve ser o escolhido.  A afinidade, com a finalidade de guarda exclusiva, não significa parentesco afim (o que é instaurado com os parentes do outro cônjuge), mas inclinação e aptidão para cuidar e conviver com criança. A afetividade é a demonstração de relação de afeto que efetivamente existe entre a criança e o indivíduo que assumirá a guarda. Tal afetividade deve aproveitar da preferência até mesmo em relação ao parente próximo. Um parente pode ter mais aptidão e afeição para cuidar da criança do que outro. O padrasto ou a madrasta (são parentes por afinidade de seus enteados, por exemplo) pode apresentar melhores condições afetivas que um parente consanguíneo próximo.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a promulgação da Lei nº 13.058 / 2014, que regulamenta a guarda compartilhada como regra geral, houve impactos na realidade das famílias, especialmente naquelas em disputas de guarda em varas de família em todo o Brasil. A elaboração da fundamentação jurídica apresenta uma série de argumentos mesmo diante da subjetividade, é preciso manter o valor das leis pertinentes e da influência social, mas a aplicação na realidade jurídica brasileira parece conflitar com a intenção original do Legislador.

Não há dúvida de que a implementação da tutela conjunta pode ser uma medida cega e negligente para que deixe de ser uma via de contenção da violência de gênero. A guarda compartilhada, para realmente atingir seus objetivos elevados, precisa ser combinada com a realidade e é uma construção, não uma necessidade. Da mesma forma, é imprescindível observar o resultado da violência doméstica nas crianças e acreditar que o agressor não é adequado para o exercício da guarda, especialmente quando são concedidas medidas de proteção emergenciais.

Nesse sentido, algumas decisões acertadamente reconhecem que a violência de gênero é fator de credibilidade no exercício do poder familiar, portanto, para a tutela do agressor, consideramos ser um passo adiante perceber que ela ainda penetra na sociedade. Família é a semente e a necessidade do judiciário da desigualdade para germinar de forma saudável e se desenvolver sem o controle da violência.

Por todo o exposto, conclui-se pela opção da guarda unilateral como alternativa, em respeito ao menor e às vítimas de violência. Forçar a convivência com o agressor pode gerar tensão, possibilidade de novas agressões e até efeitos irreparáveis nas crianças e adolescentes testemunhas do abuso físico e psicológico. A situação explanada no presente estudo demanda um olhar mais atencioso quanto às suas singularidades.

REFERÊNCIAS

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