RESUMO: O presente artigo tem por escopo analisar o direito à saúde enquanto direito fundamental consagrado pela Carta da República de 1988 e sua exigibilidade judicial frente eventual omissão por parte do Estado. Analisa os pressupostos e limites impostos ao Poder Judiciário no que tange às decisões judiciais em matéria de direito de saúde, levando em consideração o princípio da reserva do possível e o núcleo duro dos direitos fundamentais em um contexto de justiça distributiva. A partir dessa análise, busca-se a viabilidade da submissão do direito à saúde à reserva do possível, bem como a relevância do mínimo existencial como parâmetro de decisão nesse contexto.

PALAVRAS-CHAVE: Saúde, mínimo existencial, reserva do possível, controle judicial, políticas públicas de saúde.

ABSTRACT: This article is to analyze the scope of the right to health as a fundamental right enshrined in the 1988 Charter of the Republic and its legal enforceability forward any failure by the State. Analyzes the principles and limits on the Judiciary in regard to judicial decisions regarding the right to health, taking into account the principle of reserve for the core and fundamental rights in a context of distributive justice. From this analysis, we seek the feasibility submission reserves the right to health as possible, as well as the relevance of the existential minimum as decision parameter in this context.

KEYWORDS: Health, existential minimum, booking possible, judicial, public health policies.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 abarca um conjunto de regras e princípios dotados de imperatividade, os quais refletem os valores e diretrizes que norteiam a atuação do Estado, merecendo destaque os direitos fundamentais.

Sob essa perspectiva, cumpre ao Estado estabelecer mecanismos de concretização e proteção a esses direitos fundamentais por meio de políticas públicas. Segundo Maria Paula Dallari Bucci, as políticas públicas podem ser definidas como programas de ação governamental que resultam de um processo ou grupo de processos juridicamente regulados, visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a efetivação de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Segundo a autora, a política pública, enquanto tipo ideal, deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva dos meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo que se espera para atingir os resultados[1].

Todavia, em havendo omissão do Estado para formulação e cumprimento das políticas públicas consagradoras dos direitos fundamentais, os cidadãos não veem alternativa senão recorrer ao Judiciário para ver protegidos seus direitos, em especial no que tange ao direito à saúde. Em virtude do descaso do Poder Público frente a saúde da população, é o “ativismo judicial” que vem conferindo o verdadeiro direito à saúde, constitucionalmente garantido.

A análise do papel do Poder Judiciário na efetivação do direito à saúde ganha relevância não apenas pelo lugar de destaque reservado à saúde pela Constituição, mas pelo descompasso entre a aspiração constitucional e a vontade dos administradores.

Enquanto o constituinte originário teve por bem construir um Estado Democrático de Direito, com importante papel na busca da redução das desigualdades sociais, as políticas públicas empreendidas pelo Poder Executivo têm se caminhado em sentido oposto, em que a função do Estado é amortizada, mediante a passagem da prestação de serviços públicos essenciais como a saúde para a iniciativa privada.

Nesse contexto em que a vontade política difere da ânsia constitucional, o Poder Judiciário, responsável pela manutenção da supremacia da constituição, é repetidamente acionado para dirimir conflitos entre indivíduos que lutam para que seus direitos não virem promessas constitucionais inconsequentes, e o Estado que, seja por qual motivo for, frequentemente deixa de cumprir seu dever constitucional.

Diante desse cenário, discute-se até que ponto o Poder Judiciário está legitimado a ingerir-se nas políticas públicas que deveriam ser formuladas e executadas pelo Poder Executivo, uma vez que, para a efetivação dos direitos sociais, determina realização de despesas por parte da Administração sem que haja prévia dotação orçamentária.

Dentre os direitos sociais, pretende-se discutir a implementação jurisdicional do direito à saúde, quer seja porque é o mais recorrente no Judiciário, quer seja por ser decorrente do direito fundamental à vida, quer seja por entendê-lo como pressuposto para o desenvolvimento pleno dos demais direitos sociais.

A implementação judicial do direito social à saúde tem despertado grande discussão dentre os operadores do Direito. A finalidade do presente estudo consiste, então, em analisar as possibilidades e os limites da atuação judicial na aplicação e concretização do direito à saúde, diante das omissões do Poder Executivo que, a rigor, seriam o principal destinatário da norma contida no art. 196 da Constituição de 1988.

Não se objetiva esgotar as possibilidades em que o direito à saúde pode ser tutelado pelo Poder Judiciário, mas analisar o direito fundamental sob a ótica da real possibilidade de implementação, analisando o princípio da separação dos poderes e os critérios limitadores da decisão judicial acerca do tema.

A PROTEÇÃO DO DIREITO À SAÚDE CONFERIDA PELA CF/88

1.1.       O direito à saúde como direito fundamental

A Constituição Federal de 1988 estampa em seu Título II, os Direitos e Garantias Fundamentais do indivíduo, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. A doutrina, por sua vez, apresenta uma classificação dos direitos fundamentais dividida em primeira, segunda, e terceira gerações, existindo autores mais modernos que apontam ainda a existência de uma quarta e quinta geração desses direitos.

A primeira geração trata dos direitos voltados ao conceito de liberdade, ligados aos direitos individuais. A segunda, ao de igualdade, tratando dos direitos sociais e a terceira geração é voltada ao conceito de fraternidade ou solidariedade, referindo-se aos direitos difusos e coletivos. Assim, ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho que as três gerações complementam o lema da Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade[2].

No que tange aos direitos de quarta geração, Paulo Bonavides entende tais direitos como aspecto introduzido pela globalização política, relacionados à democracia, à informação e ao pluralismo[3]. Por fim, os direitos fundamentais de 5ª geração são aqueles ligados ao direito à paz, uma vez que, segundo o mesmo autor, a paz é axioma da democracia participativa e deve ser tratada em dimensão autônoma.

Contudo, a classificação doutrinária tradicional que divide os direitos fundamentais em “gerações” pode trazer uma ideia de sucessão, de sobreposição dos mais novos aos mais antigos. Porém, não é o que realmente ocorre.

Em verdade, não se tratam se gerações propriamente ditas, mas uma complementação de direitos, que vivem em harmonia, todos fundados no pilar da dignidade da pessoa humana. Segundo Flávia Piovesan:

Considerando que toda Constituição há de ser compreendida como uma unidade e como um sistema que privilegia determinados valores sociais, pode-se afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como um valor essência que lhe dá unidade de sentido. Isto é, o valor da dignidade humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feição particular. [4]

Ademais, muito já se discutiu acerca da fundamentalidade dos direitos sociais. Todavia, ao contrário do que se verifica em outros sistemas constitucionais, a Constituição de 88 os revestiu da mesma fundamentalidade atribuída aos direitos e garantias individuais.

Todos os direitos fundamentais foram elevados à condição de norma jurídica constitucional, sem que haja prevalência de um (ou alguns) sobre os demais, tendo em vista que, em razão da indivisibilidade e coerência interna que os caracteriza, [5] encontram-se submetidos ao mesmo regime jurídico-constitucional.

Segundo Mariana Filtchtiner, os direitos sociais são direitos fundamentais tanto em sentido formal como material.[6]

Em sentido formal, a autora afirma que a própria localização topografia do rol dos direitos sociais afirma sua fundamentalidade, haja vista que estão positivadas no mesmo título II “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Ao lado desse argumento, a abertura conferida pelo art. 5º, §2º da CF/88 estende o regime de proteção constitucional para outros direitos além daqueles arrolados pelo próprio art. 5º, desde que decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, bem como dos tratados internacionais que a República  Federativa do Brasil seja parte, o que também permite a constante adequação da proteção constitucional aos anseios sociais.

No que tange à fundamentalidade em sentido material dos direitos sociais, dispõe a autora:

A fundamentalidade material diz respeito à averiguação da importância do bem constitucionalmente protegido para a comunidade na qual se insere a Constituição. No caso brasileiro, o mencionado protagonismo da pessoa humana, assim como a vinculação constitucional da República à construção de uma sociedade justa e solidária, voltada à redução das desigualdades sociais e regionais e, em última análise, à promoção do bem de todos, sem discriminações, endossa o argumento de que os diversos direitos sociais, explicitados ou não pelo art. 6º da CF/88, são dotados de fundamentalidade em sentido material. Sem dúvida alguma, a concretização de tais direitos destina-se à proteção das mais diversas esferas pelas quais se manifesta e se desenvolve o ser humano, não havendo dúvida da relevância de bens jurídicos como saúde, segurança, educação, trabalho, moradia, lazer previdência e assistência social para a sociedade, mais ainda para uma sociedade marcada por tantas desigualdades como é o caso brasileiro.[7]

O direito à saúde, explicitamente previsto no art. 6º da CF/88, não foge à essa regra, caracterizando-se também como direito fundamental sob a ótica formal e material.

A fundamentalidade material do direito à saúde se perfaz em sua relevância como condição essencial à manutenção de uma existência digna, bem como para a fruição de todos os demais direitos conferidos ao indivíduo, sejam eles fundamentais ou não[8]. Ou seja, a saúde, quando encarada como qualidade de vida, condiciona a medida da fruição dos demais direitos conferidos ao homem pelo ordenamento jurídico.

Logo, se a fundamentalidade material denota a legitimação extranormativa dos direitos fundamentais, decorrente de um tipo de acordo social sobre a importância de se proteger determinados bens e valores, e até mesmo o reconhecimento de uma determinada concepção de justiça[9], não resta qualquer dúvida sobre a existência de um consenso no direito constitucional brasileiro acerca da necessidade de que a saúde, seja individual ou pública, seja protegida e promovida de maneira efetiva.

Outrossim, a proteção reforçada conferida pela Carta  Magna de 1988 ao direito à saúde induz a conclusão de sua fundamentalidade em sentido formal. Tal proteção exacerbada é revelada pela hierarquia axiológica de que gozam os direitos fundamentais (entre os quais se encontra o direito à saúde; a especial proteção ao direito à saúde em caso de reforma constitucional, quando se exige procedimento mais solene para sua alteração; e, por fim, a aplicabilidade direta e imediata das normas constitucionais que consagram o direito à saúde)[10].

Desta feita, percebe-se que o direito constitucional brasileiro atribuiu ao direito à saúde alto grau de relevância, classificando-o como direito fundamental, com vistas a garantir que seja respeitado o direito à vida, solidificando o fundamento da República Federativa do Brasil de garantia à dignidade da pessoa humana.

1.2 SAÚDE: direito de todos e dever do Estado – interpretação ao art. 196 da CF/88

Conforme assevera HUMBERTO ÁVILA, “o ordenamento jurídico estabelece a realização de fins, a preservação de valores e a manutenção ou a busca de determinados bens jurídicos essenciais à realização daqueles fins e à preservação desses valores”. [11]

Dispõe o art. 196 da CF/88:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

Na lição do Prof. Luis Roberto Barroso, o art. 196 da Constituição, garantidor do direito à saúde, é norma definidora de direito subjetivo, ensejando a exigibilidade de prestações positivas do Estado. Neste sentido, leciona o mestre:

Aqui, ao contrário da hipótese anterior, o dever jurídico a ser cumprido consiste em uma atuação efetiva na entrega de um bem ou na satisfação de um interesse. Na Constituição de 1988, são exemplos dessa espécie os direitos à proteção da saúde (art.196)[12].

A norma transcrita enuncia direito subjetivo do particular correspondente a um dever jurídico estatal. É, na classificação da doutrina constitucionalista, norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, conforme dispõe o art. 5, §1º, da CRFB. Isso porque, não depende de qualquer ato legislativo, aguardando-se tão somente a efetivação pela Administração Pública.

Se assim não fosse, estaríamos diante de uma mera norma programática, a mercê da discricionariedade do poder público, o que feriria o direito à vida e romperia com os principais fins do Estado Democrático de Direito. Com maestria, ensina Paulo Bonavides:

A nova hermenêutica constitucional se desataria de seus vínculos com os fundamentos e princípios de Estado Democrático de Direito se os relegasse ao território das chamadas normas programáticas, recusando-lhes concretude integrativa sem a qual, ilusória a dignidade da pessoa humana não passaria também de mera abstração[13].

Neste mesmo sentido se orienta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Apesar de haver numerosos julgados envolvendo o direito à saúde, um precedente que vem balizando a matéria merece destaque: trata-se do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário (AGgRg-RE) nº 271.286/RS, Relator Min. Celso de Mello:

PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA.

- O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.

- O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.

- A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.

(...). (STF, Segunda Turma, RE 271286 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j.  12/09/2000, DJ 24-11-2000, pág. 101)

Logo, a saúde é um direito de todos assegurado pela Constituição, e, uma vez tipificado como direito inerente à vida, é certo que o Estado tem o dever constitucional de tutelá-lo. E, no que tange a esse dever, imperioso destacar a solidariedade dos entes federados no dever de promoção da saúde.

Dispõe o art. 198 da Carta da República:

Art.198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

(...)

II- atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

(...)

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

A solidariedade passiva dos entes federados pode ser observada a partir do supratranscrito art. 198, caput e parágrafo primeiro, o que resulta na possibilidade de que o postulante necessitado recorra a qualquer um dos entes devedores o atendimento médico de que necessita, não havendo que se falar em quinhão de responsabilidade da União, dos Estados e dos Municípios pela execução de tratamentos médicos.

Mediante a criação do SUS por meio da Lei nº 8.080/90, definiram-se os papeis das esferas governamentais na busca da saúde. Todavia, essa divisão de tarefas é oponível apenas por um ente da Federação ao outro, mas não ao indivíduo. Em relação a estes, há obrigação solidária, portanto sem benefício de ordem, entre os entes da Federação, pouco importando se, de acordo com a legislação do SUS, determinada ação seria de competência exclusiva do Município ou do Estado, visto que o direito à saúde é garantido pela Constituição da República e, conforme o texto constitucional, é dever de todos os entes da Federação.

É nesse sentido a jurisprudência do STF, como se depreende do julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada nº 175 CE. Senão vejamos:

Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento.(STF - STA: 175 CE , Relator: Min. GILMAR MENDES (Presidente), Data de Julgamento: 17/03/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070)

No entanto, cumpre ressaltar que, a despeito da solidariedade passiva acima esposada, no sentido de que a ação judicial pode ser ajuizada em desfavor de qualquer um dos entes federados, isoladamente, ou conjuntamente, o Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE 855178 ED/SE, fixou a tese de que, diante dos critérios estabelecidos de descentralização, cabe ao magistrado direcionar o cumprimento e determinar o ressarcimento ao ente que suportou o ônus financeiro. Tal medida visa, segundo a visão da Corte Suprema, a otimizar a compensação dos entes federados.

Eis o teor da ementa do referido precedente:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (grifo nosso)

O entendimento da Suprema Corte se amolda às regras pré-fixadas, que delimitam a repartição administrativa de competência entre os entes federados, notadamente dentro da estrutura do Sistema Único de Saúde. A título de exemplo, cabe à União coordenar os sistemas de saúde de alta complexidade e de laboratórios públicos; aos Estados, coordenar sua rede de laboratórios e hemocentros, definir os hospitais de referência e gerenciar os locais de atendimentos complexos da região; aos Municípios, prestar serviços de atenção básica à saúde; por fim, ao Distrito Federal compete as atribuições definidas aos estados e municípios.

Nesse contexto, pode a autoridade judicial, no decorrer da ação judicial ajuizada, direcionar o cumprimento da obrigação ao ente federado que possui a competência para tanto ou, na hipótese de cumprimento por outro que não detém a incumbência na forma da repartição administrativa, determinar o ressarcimento apor parte de quem havia de suportar o ônus financeiro.

Como dito, não se afasta a solidariedade passiva dos entes federados, conquista esta alcançada e alçada a mandamento constitucional, mas busca a nossa jurisprudência, diante da dificuldade de se identificar o ente responsável, oportunizar ao jurisdicionado ajuíze a ação contra qualquer um deles, cabendo à autoridade judicial, diante de seu conhecimento técnico, otimizar a compensação financeira entre os entes federados.

Resta, por sua vez, a única ressalva de que as demandas que buscam o fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA, obrigatoriamente devem ser propostas em desfavor da União, tendo em vista que a referida autarquia faz parte da Administração Pública Federal, sendo de responsabilidade do mencionado ente qualquer mora.

O PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL FRENTE À PROTEÇÃO DA SAÚDE

Originado na Alemanha em meados de 1970, o princípio da reserva do possível, ou da reserva do financeiramente possível, consiste na garantia de direitos já previstos no ordenamento jurídico, desde que existentes os correspondentes recursos públicos. A obrigação impossível não poder ser exigida.

Tal princípio, nas palavras da ilustre constitucionalista Ana Paula de Barcellos, “procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas”[14].

Deveras, há de se reconhecer que os recursos públicos disponíveis não são capazes de arcar com toda a demanda social existente, em especial no que tange aos direitos fundamentais, os quais constituem um rol bastante vasto na Constituição da República de 1998. A mera previsão de um direito não é suficiente para efetivá-lo se não houver recursos disponíveis para tanto. Isso porque, como bem afirma GALDINO, “direitos não nascem em árvores, nem caem do céu”[15].

Todavia, a cláusula da reserva do possível não pode ser invocada pelo Poder Público com o fito de frustrar ou inviabilizar a implementação de políticas públicas constitucionalmente estabelecidas.  Ademais, o ônus da prova da alegação de reserva do possível, seja fática, seja orçamentária, é de quem alega. Ou seja, o poder público deve comprovar a ausência de recursos. Nas palavras do ilustre Ingo Sarlet: “cabe ao poder público o ônus da comprovação da falta efetiva dos recursos indispensáveis à satisfação dos direitos a prestações, assim como da eficiente aplicação dos mesmos”[16].

O eventual argumento de defesa por parte do Poder Público de que não possui condições de arcar com despesas que estejam fora da previsão orçamentária sob o manto da reserva do possível deve ser analisado em sintonia com a dignidade da pessoa humana, que não poder ser maculada ante a alegação de falta de verbas.

A escassez de recursos, muitas vezes, é resultado de escolhas da Administração, a qual opta por investir em determinada área, gerando escassez de recursos em outra. Apesar do reconhecimento da finidade de recursos em face da demanda social quase infinita, o Estado deve estabelecer prioridades e critérios de escolha caso a caso[17]. O estado deve superar esse contexto, procedendo a verdadeiras “escolhas trágicas” optando por determinado bem/valor em detrimento de outro, mas sempre amparado pelo pilar da dignidade da pessoa humana.

Exemplificando, admitir que os entes da federação estabeleçam como prioridade gastos com publicidade em detrimento do salvamento da vida de um cidadão implica em admitir que estes atuem ao arrepio das previsões legais e, sobretudo, constitucionais, ignorando o teor do artigo 1º da Constituição da República, que determina, de forma clara e inequívoca, ser um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana.

É por esse motivo que, a princípio, a reserva do possível não pode ser oposta à concretização dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao poder público preteri-los em suas escolhas. Deve ser resguardado o mínimo existencial, o núcleo duro dos direitos fundamentais, revestido de intangibilidade.

O mínimo existencial se traduz em condições mínimas de existência humana digna. Não se reduz ao mínimo para a sobrevivência, mas releva-se como o mínimo para se viver de maneira minimamente digna. Segundo Celso Antônio Pacheco Fiorillo:

Uma vida com dignidade reclama a satisfação dos valores (mínimos) fundamentais descritos no art. 6º da Constituição Federal, de forma a exigir do Estado que sejam assegurados, mediante o recolhimento dos tributos, educação, saúde, trabalho, moradia, segurança, lazer, entre outros direitos básicos indispensáveis ao desfrute de uma vida digna[18].

O mínimo existencial está relacionado às necessidades do indivíduo sem as quais não seja possível viver dignamente, garantindo-se àquele a fruição de todos os demais direitos. Logo, de fato, o princípio da reserva do possível não pode ser entendido como mera falácia por parte do poder público, mas aplicado ao caso concreto sob a ótica da dignidade humana, com integral respeito ao núcleo duro dos direitos fundamentais.

Nesse ponto, merece destaque o fato de que o princípio da evolução reacionária (ou da vedação ao retrocesso) impede que conquistas já alcançadas pelo indivíduo sejam desconstituídas. Sendo assim, uma vez reconhecidos os direitos de prestação, o Estado, além do dever de torná-los efetivos, se obriga a preservá-los abstendo-se de frustrar, seja total, seja parcialmente, os direitos sociais consagrados.

Desta feita, nota-se que a reserva do possível deve sim ser observada em casos de pleito em face do Estado com o fito e obrigá-lo a prestar determinado bem/serviço. Mas, não pode fugir do manto da dignidade humana, fim último das normas constitucionais.

A POSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS REFERENTE À SAÚDE

Dos argumentos expostos até o momento, restou claro que o direito à saúde é direito de todos e dever do Estado. Contudo, sua feição subjetiva ganha relevância quando se perquire acerca das possibilidades e limites de sua exigibilidade frente ao Judiciário.

Muito se discute acerca da legitimidade do Judiciário para ingerir-se em políticas públicas, sob a celeuma de estar-se violando ou não a separação dos poderes.

Todavia, tal discussão carece de fundamento, haja vista que em um Estado Democrático de Direito, ao Judiciário compete interpretar a Constituição e as leis, resguardando direitos e assegurando o respeito ao ordenamento jurídico. Assim, sua atividade sempre deve ter como fundamento uma norma jurídica democraticamente deliberada.

Sendo um poder equidistante do interesse das pessoas públicas e privadas, o Poder Judiciário assegura sempre um julgamento motivado em um único fato: a lei ou a Constituição. Assim, quando o Legislativo ou o Executivo se desprendem de seus parâmetros e ofendem os direitos fundamentais do indivíduo ou da coletividade, é o controle judicial que vai restaurar a situação de legitimidade, sem que o mais humilde indivíduo se veja prejudicado pelo todo-poderoso Estado[19].

 Neste sentido, toda política pública, ou melhor, toda atuação administrativa poderá ser objeto de controle pelo Judiciário. Isso porque, por estar pautada, necessariamente, no princípio da legalidade, é de competência do magistrado apreciá-la, tendo em vista sua função de aplicar a lei. 

Segundo Ricardo de Barros Leonel, pode-se apontar alguns requisitos e limites para o controle judicial das políticas públicas, seja em ação individual, seja em ação coletiva. Sinteticamente, são eles: a) respeito por parte da Administração pública do mínimo existencial a ser garantido a cada indivíduo; b) razoabilidade da pretensão individual ou coletiva deduzida em juízo em face do Poder Público (que envolve o trinômio necessidade, adequação, e proporcionalidade em sentido estrito); c) existência de disponibilidade financeira e orçamentária do Estado para efetivar as prestações positivas que lhe são exigidas[20].

Nesse contexto, o direito à saúde insere-se no mínimo existencial para uma vida digna, fazendo que com que o Poder Judiciário não só tenha o poder para determinar a atuação do Estado em caso de omissão, mas a obrigação de fazê-lo, pois poderes constituídos estão obrigados a colocar à disposição das pessoas tais prestações, seja qual for o plano de governo ou a orientação política do grupo que, a cada momento, estiver no poder[21].

Nesse sentido milita o STF, conforme decisão monocrática do Min. Celso de Melo proferida no julgamento da ADPF 45. In verbis:

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).

(...)

- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.

(...)

 (STF, ADPF 45, Decisão Monocrática Rel. Min. Celso de Mello, j. 29.04.2004, Informativo nº 345)

Quanto à existência de possibilidades financeiras ou orçamentárias por parte do Estado para provimento da saúde, toda a argumentação suficiente já foi traçada no tópico supramencionado acerca do princípio da reserva do possível.

O princípio da razoabilidade, por fim, também funciona como limitador da exigibilidade judicial de prestação positiva por parte do Estado ao passo que limita a pretensão individual ou coletiva àquela que seja razoável, necessária e adequada. É devido a esse princípio que, nas causas de saúde, deve-se demonstrar, claramente, a necessidade e a adequação do fármaco pleiteado por meio de prescrição médica devidamente redigida.

3.1 A possibilidade da concessão de medicamentos não fornecidos pelo SUS

Não é raro deparar-se com ações judiciais em que o autor pleiteia a concessão de medicamento/tratamento não constante do RENAME – Relação Nacional de Medicamentos Essenciais. Os entes federados, geralmente, alegam esse fato como impeditivo da concessão dos medicamentos.

Todavia, argumentos meramente burocráticos ou aqueles relativos à divisão de atribuições internas não podem se sobrepor à efetivação do direito fundamental à vida e à saúde. Isso porque, a inclusão de novos fármacos na lista de medicamentos fornecidos pelo SUS é - infelizmente, como a grande maioria dos procedimentos burocráticos no Brasil -  demasiadamente morosa. Sendo assim, não se pode exigir que um indivíduo doente, portador de prescrição médica de determinado remédio, aguarde sua inclusão no rol de medicamentos disponíveis para ver sua saúde protegida.

Reconhecendo a supremacia do direito fundamental à saúde, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal rechaça reiteradamente o argumento de que a não inclusão do medicamento em listas de fornecimento do SUS é impedimento ao fornecimento deste, como se demonstra o Recurso Extraordinário 626341, Rel. Min. Cármen Lúcia:

DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 735 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

(...)

1.1 A expressão Estado no art. 196 da CF refere-se ao Poder Público lato sensu (União, os Estados, o DF e os Municípios). Portanto, há responsabilidade solidária. Assim, quando a demanda é contra um, não merece acolhida seja argüição de ilegitimidade seja pedido de inclusão dos demais no pólo passivo. Precedente do STF. 1.2 – Havendo responsabilidade solidária, não incide, em favor dos Municípios, o art. 62, da LC 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), pois não há contribuição a despesas de outros entes da Federação. Nem ocorre, em favor do Estado, a exclusão pelo fato de os medicamentos constarem na lista da Rede Básica, tampouco a responsabilidade se transfere à União quando o atendimento ocorre por meio de Centro de Alta Complexidade em Oncologia – CACON. Tal se aplica apenas na esfera administrativa.

2. Antecipação dos efeitos da tutela. Os dispositivos que restringem a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública não se aplicam nos casos em que, como nos de assistências previdenciária e à saúde, a não-intervenção do Judiciário, traduz, na prática, forma indireta de sua exclusão, face à irreversibilidade do dano, ferindo-se, pois, o art. 5º, XXXV, da CF, salvo se se descobrir uma fórmula de, mediante lei, suspender a fome e a doença, enquanto não houver decisão definitiva.

3. Assistência à saúde. O direito à assistência à saúde emana diretamente de norma constitucional e significa atendimento integral, quer dizer, abrange tanto ações curativas quanto preventivas; logo, possui múltiplas dimensões, tais como exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, medicamentos, atos cirúrgicos e despesas médico-hospitalares. Exegese dos arts. 196 e 198, II, da CF.

4. Teoria do possível ou da reserva do possível. O art. 196 da CF não traduz norma não-auto-aplicável, e sim norma programática, isto é, o Constituinte delegou ao intérprete a missão de revelá-lo, em termos qualitativos e quantitativos, no mundo dos fatos, conforme as novas verdades sociais. Assim é porque o dispositivo não diz que o direito à saúde é garantido nos termos da lei ou nos termos das políticas sociais e econômicas. Diz, sim, que o direito à saúde é garantido, mediante políticas sociais e econômicas. O que existe é a garantia do direito à saúde. O direito é garantido, cabendo ao Poder Público implementar as políticas sociais e econômicas no sentido de garanti-lo ou para garanti-lo.

5. Não-invasão de competência e outras alegações. Ao garantir a quem precisa de assistência à saúde, como prevê o art. 196 da CF, seja pelo acesso aos medicamentos, seja pela cobertura do custo de exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, atos cirúrgicos, baixas hospitalares, etc., o Judiciário não invade competência de outro Poder. Também, ao invés do habitualmente alegado, não fere diversos outros dispositivos constitucionais, seja o art. 2º (independência dos poderes), seja art. 5º, caput (princípio da igualdade), seja do respectivo inc. II (ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei), seja do art. 167, II (despesas que excedem a previsão orçamentária), seja do respectivo VII (concessão ou utilização de créditos ilimitados), seja do art. 168 (destinação do duodécimo até o dia 20 de cada mês). A tudo se sobrepõe o direito à assistência à saúde, além de ser vedado excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Ademais, há lembrar o Estado Democrático e de Direito, com ênfase ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º e III).

(...)

8. Medicamento fora da lista dos liberados pelo Ministério da Saúde (Lista da ANVISA). O fato de o medicamento, receitado pelo médico do necessitado, como sendo o mais adequado e eficiente para o caso específico, não ser liberado pelo Ministério da Saúde (não constar na Lista da ANVISA), ou, mesmo, só existir no mercado internacional, não isenta o Poder Público de cobrir o custo, sob pena de abrir-se orifício de esvaziamento da garantia constitucional, pois bastará não listá-lo. O direito à assistência à saúde, no que tange aos medicamentos, não se exaure na Lista da ANVISA. Ainda, não é possível, em juízo, a substituição pelo denominado genérico, salvo se o médico do paciente admitir.

9. Prova da moléstia e da necessidade de determinado medicamento. Para circunstâncias especiais, também especiais formas de produção e de valoração da prova. Mesmo que o lado formal acabe, pela força das circunstâncias, não sendo o mais ortodoxo, faz-se isso por motivo substancial nobre, uma vez que se prioriza a saúde e a vida das pessoas. Por isso, tem-se por suficientes exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, atestado médico, etc., inclusive, no que se refere ao medicamento, a receita emitida pelo médico do paciente, mais do que ninguém perito para dizer qual é, no caso específico, o remédio mais adequado e eficiente.

(...)”. (STF, RE 626341, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 02.08.2010, Dje 13.08.2010, pág. 149)

Nessa linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, entendeu que o Poder Judiciário pode determinar ao Poder Público o fornecimento de fármacos não previstos na lista do SUS, desde de cumpridos três requisitos, a saber: a) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e c) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

A tese em referência restou fixada no Recurso Especial nº. 1.657.156 – RJ, de Relatoria do Min. Benedito Gonçalves, cuja ementa assim segue:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. (...)

3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas. 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.

Desta feita, resta claro que, uma vez comprovada a necessidade de tratamento do paciente com determinado medicamento, o Estado não pode furtar-se ao dever de tutelar sua saúde sob o fundamento de que aquele remédio não teria sido catalogado na lista do SUS. Essa serve para orientar os profissionais do Sistema Único de Saúde na utilização segura das drogas, não para imiscuir os entes federados de prestar seu dever fundamental de proteger a saúde.

3.2 Da possibilidade de concessão de medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA

                   Superados os pontos relevantes atinentes à concessão de medicamentos sem registro na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME, cumpre mencionar acerca da possibilidade de fornecimento de fármacos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

                   Em regra, todo e qualquer medicamento, para ser comercializado no Brasil, deve estar devidamente aprovado pela Anvisa, agência reguladora responsável pela vigilância sanitária de medicamentos, na forma do art. 8º, 1º, I da Lei nº 9.782/99.

                   O procedimento de aprovação é exigido como forma de se garantir o direito a saúde do indivíduo, bem como a própria funcionalidade do Sistema Único de Saúde. Contudo, tal processo possui um desencadeamento demorado, podendo chegar a anos o prazo de aprovação de determinado medicamento pela agência.

                   Assim, considerando a globalização da medicina e o acesso à informação de uso de novidades medicamentosas em outros países, surgiu a necessidade de se esclarecer se é dado ao Poder Público a obrigatoriedade de fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA em determinados casos.

                   Caso semelhante chegou ao STF, por meio do qual a Suprema Corte foi instada a solucionar a celeuma.

                   Segundo decidiu a Corte, em tese afetada a tema de Repercussão Geral, em regra, o Estado não pode ser compelido judicialmente ao fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA, em virtude da necessidade de proteção da saúde pública. Tal registro serve, ainda, para garantia do devido controle de preços, não se caracterizando como mero procedimento burocrático.

                   Não obstante, segundo decisão exarada em Plenário, há a possibilidade de determinação judicial da concessão dos medicamentos não registrados em caso de mora desarrazoada da agência reguladora em apreciar pedido de registro de fármaco. Tal demora deve ser aliada ao preenchimento de três requisitos cumulativos, quais sejam: a) existência de pedido de registro do medicamento no Brasil, com exceção para casos órfãos de medicamentos para doenças raras ou ultrarraras; b) existência de registro do medicamento em agências de regulação de renome no exterior, a exemplo da FDA (food and drug administration) nos EUA; c) inexistência de substituto terapêutico no Brasil.

                   Ante a clara importância da decisão, imperioso colacionar o teor de sua ementa:

A ausência de registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.

É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos:

a) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);

b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e

c) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. STF. Plenário. RE 657718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/5/2019 (repercussão geral) (Info 941).

                   Acertada, então, a decisão do STF, considerando que o rápido avanço da medicina é uma realidade mundial, de modo que o permissivo judicial se amolda às necessidades dos brasileiros, sem, contudo, comprometer o caráter protetivo da ANVISA.

3.3 Da possibilidade de imposição judicial de meios coercitivos aos Entes Federados nas causas de saúde

Diante de tudo quanto foi exposto até o momento, tem-se a plena possibilidade de proteção jurisdicional ao direito à saúde, em especial quanto ao fornecimento de medicamentos. Tal possibilidade vem sendo reconhecida, como já explanado, pela maioria dos tribunais pátrios, contando, inclusive, com a sustentação de decisões sistematicamente proferidas pelo E. Supremo Tribunal Federal.

Contudo, matéria processual inerente ao tema em questão e que a doutrina aborda largamente é no que diz respeito aos mecanismos de efetivação das decisões judiciais que garantem o direito à saúde.

Nesse ponto, vale transcrever o art. 497 do CPC/2015:

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

Levando-se em consideração que o Poder Judiciário não deve compactuar com a desídia do Estado, que condenado pela urgência da situação a entregar medicamentos imprescindíveis à proteção da saúde e da vida de cidadão necessitado, revela-se indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais da vida e da saúde, resta perfeitamente possível a utilização de meios coercitivos.

Muito já se discutiu se a imposição de meios coercitivos como a multa diária ou o bloqueio de verbas públicas seria violadora da impenhorabilidade dos bens públicos ou maculadora do sistema de precatórios. Todavia, a jurisprudência pátria já formou entendimento no sentido de que o direito constitucional à saúde deve prevalecer sobre os princípios do Direito Administrativo ou Financeiro.

Sendo assim, o regime constitucional de impenhorabilidade dos bens públicos, bem como de submissão à prévia dotação orçamentária deve ser conciliado com os demais valores consagrados pela Carta Magna. Ou seja, em caso de eventual conflito, deve ser solucionado pelo método da ponderação, sendo certo que o direito à saúde deve ser prestigiado.

         Nesse sentido, a tese exarada no bojo do Recurso Especial nº 1.069.810-RS, firmada sob o sistema processual dos recursos repetitivos:

Tratando-se de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação.

Desta feita, percebe-se que o desafio do Judiciário é conferir plena efetividade às suas decisões relativas a causas de saúde, revelando seu importante papel de aplicador da lei e garantidor da efetivação de direitos e garantias constitucionais fundamentais.

CONCLUSÃO

            Após todo o estudo depreendido para a realização deste trabalho, conclui-se que a saúde, como direito subjetivo, deve ser garantida pelo Estado mediante o empreendimento de condutas positivas.

            Tendo em vista essa premissa, em caso de omissão por parte do administrador público, é possível que o Judiciário realize controle sobre as políticas públicas relacionadas aos direitos sociais dispostos na Constituição para sua implementação ou correção. Tal atuação se fundamenta no primado da razoabilidade, da garantia do mínimo existencial e do pilar da dignidade da pessoa humana. Todavia, o magistrado deve agir com cautela, encontrando como limitador de sua atuação o princípio da reserva do possível.

            O mínimo existencial diz respeito ao “núcleo duro” dos direitos fundamentais e não deve ser entendido como o mínimo para a sobrevivência, mas o mínimo que deve ser conferido ao indivíduo para que tenha uma vida digna. Atua como legitimador da atuação do Poder Judiciário.

            De outro lado, o princípio da reserva do financeiramente possível, limitador da atuação judicial, indica a necessidade de disponibilidade financeiro-orçamentária e prévio planejamento para a formulação e concretização de políticas públicas concretizadoras dos direitos sociais. Logo, não devem ser exigidas condutas impossíveis de serem cumpridas.

            Contudo, o referido princípio não deve ser utilizado para que o Estado furte-se ao seu dever constitucional de prestar serviços de saúde a seus cidadãos. Sendo assim, não haverá necessidade de observar a reserva do possível quando estivermos frente a uma demanda de urgência ou relativa ao mínimo existencial.

            Desta feita, observados os limites e pressupostos legitimadores, é plenamente possível ao Judiciário ingerir-se na correção de políticas públicas, sem que se fale em afronta à separação de poderes.

            Nesse contexto, diante da crescente “judicialização da saúde”, deve-se adotar um novo modelo de processo, onde é necessário que o magistrado converse com o administrador público em busca de informações sobre políticas públicas já implementadas e em fase de implementação, examinando-se o orçamento e ampliando-se o contraditório, a fim  de que as decisões concessivas da tutela de saúde não tomem um rumo desarrazoado e irresponsável, o que prejudicaria demasiadamente a máquina pública e toda a população, consequentemente.

REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pg. 30;

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana, 1ªed, Rio de Janeiro, Renovar, 2002;

BARCELLOS, Ana Paula. Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie- Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008;

BARROSO, Luis Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2001;

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo : Editora Malheiros, 2006;

BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: Bucci, Maria Paula Dallaria (coord.). Políticas Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. P. 1-51, esp. 39;

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. Ed. Ver., ampli. E atual. Até a Lei nº 12.5877, de 3-1-2012 – São Paulo: Atlas, 2012, p. 999;

CUNHA JR., Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. 2ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, pg. 271;

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 3.ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 57;

FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner, Direito à Saúde, 3. Ed., Bahia: Editora Juspodium, 2014;

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

GALDINO, Flavio Antônio Esteves. Direitos não nascem em árvores, mimeografado, 2000;

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual de Processo Coletivo. 2. Ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2011, p. 449-450;

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2.ed.São Paulo: Max Limonad, 1997. Nota à 2ª Edição. P. 59;

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana F. “Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações”. In: Direitos Fundamentais Orçamento e “Reserva do Possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, 11-53, esp. p. 32;

SARLET, Ingo Wolgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. “Algumas Considerações sobre o Direito Fundamental à Proteção e Promoção da Saúde aos 20 anos da Constituição Federal de 1988”. In: Revista de Direito do Consumidor, n. 67, jul.-set./2008, p. 125-172;\