INGO DIETER PIETZSCH[1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo abordar a guarda e alienação parental. Haja vista que a alienação parental pode decorrer da separação conjugal, traz-se o combate utilizado na legislação, a guarda compartilhada. Expõe-se os tipos de guarda e conceitua-se a alienação parental, como pode ser identificada e as sanções cabíveis, entre outros. Por fim, dado que a alienação parental fere o direito da criança, mostra-se como a guarda compartilhada é utilizada para formar a convivência da harmonia familiar.

Palavras-chaves: Alienação parental, guarda compartilhada, responsabilidade civil.

ABSTRACT: The purpose of this article is to address custody and parental alienation. In view of the fact that parental alienation can result from the separation of the conjugal, the combat used in the legislation, the shared custody is brought. It exposes the types of guard and conceptualizes the parental alienation, as it can be identified and the applicable sanctions, among others. Finally, since parental alienation violates the right of the child, it is shown how shared custody is used to form the coexistence of family harmony.

Keywords: Shared guard. Parental alienation. Best interest of the child and adolescent. Civil responsibility.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2 A GUARDA COMPARTILHADA. 2.1 Conceito de guarda. 2.2 Espécies de Guarda. 3 ALIENAÇÃO PARENTAL. 3.1 Conceito de alienação parental. 3.2 Direitos e deveres dos genitores. 4 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA. 4.1 Procedimentos. 5.2 Sanções. CONCLUSÃO.

1 INTRODUÇÃO

Em virtude dos conflitos entre os genitores em relação a guarda dos filhos, não sendo capazes de definir qual seja o melhor domicílio para eles após o divórcio, dissolução da união estável ou na separação de corpos poderá o juiz determinar a guarda que melhor atender ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, conforme o artigo 1.584, inciso II, do Código Civil. Alienação Parental é a atitude manipuladora e egoísta de quem adquiriu traumas e ressentimentos decorrentes do relacionamento, busca privar à presença dos filhos do ex cônjuge, dificultando às visitas e buscando denegrir à sua imagem, invertendo valores éticos e morais do mesmo, forçando-os a fazer “escolhas” entre o guardião e o não guardião, tornando assim impossível haver a convivência harmoniosa entre ambos.

Mesmo havendo tantos meios para evitar que ocorra a perda da convivência entre pais e filhos na dissolução da união dos cônjuges, ainda assim, ocorre em alguns casos, a alienação parental. Como a regulamentação da guarda pode influenciar no crescimento e na manutenção da harmonia familiar, evitando o aparecimento da alienação parental?

Em uma dissolução da união dos cônjuges, o genitor mais fraco emocionalmente tentará influenciar a criança, fazendo-a acreditar que o outro genitor não é uma boa companhia. Este artigo pretende analisar a responsabilidade civil como consequência da alienação parental na regulamentação de guarda. Utilizar-se-á o procedimento técnico e com o método de abordamento dedutivo, visto que o assunto em pauta se trata de direito fundamental previsto na Constituição Federal de 1988, haja vista que a guarda acaba sendo vista como uma disputa entre os pais, bem como, a alienação parental negligenciada, em que nem mesmo o paciente consegue identificar essa síndrome tão comum entre as guardas.

Ademais, como fonte de pesquisa ao resultado almejado será feito revisão em artigos, periódicos e livros, alguns da editora Iglu, outros da Saraiva, um no qual se chama Alienação Parental, produzido por Fábio Vieira Figueiredo e Georgios Alexandridis, 2ª Edição, do ano de 2014, em que dispõe de uma abordagem complexa sobre a Alienação Parental, explicando sobre esta Síndrome da Alienação Parental e sobre a guarda de forma simples e de fácil entendimento.

Nessa mesma direção de pensamentos, o autor Paulo Lôbo, no livro Direito Civil – Famílias, 4ª Edição, do ano de 2011, relata formas explicativas às situações excepcionais de atribuição da guarda a terceiros, o conceito de famílias e guarda compartilhada.

Verificou-se no livro Impacto da Alienação Parental nas avaliações psicológicas e decisões judiciais, da autora Viviane Malagodi Ciambelli, do ano de 2012, em que explica como se dá o aparecimento da Alienação Parental, verdadeiramente uma afronta ao direito da criança.

A análise dos resultados encontrados na pesquisa ajudará muitas crianças e adolescentes que adquiriram essa síndrome a conhecer melhor os seus direitos e exercê-los no campo prático, tendo como premissa de estudo ao Código Civil, Constituição de 1988 e ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

A escolha da área de Direito Civil para realização deste artigo se deu pelo fato de haver diferentes conteúdos abrangentes que podem ser usados para aprofundar ainda mais o conhecimento, desenvolvendo um diálogo com outras áreas de forma a atrair sua atenção e despertar um interesse pessoal sobre o assunto.

De todas os diferentes assuntos dentro da matéria de Direito Civil, Direito de Família é a que mais despertou atenção, diante de sua sensibilidade prática e por envolver um sentimento complexo em cada passo do seu desenvolvimento.

Um fator interessante em relação ao Direito de Família é sua forma inicial de tentar uma conciliação entre as partes. A família é fundamental na sociedade e o operador do direito preocupa-se com a tentativa de unir o elo familiar para evitar sua destruição.

Direito de Família é a forma relevante, que une e separa sem invadir o direito das pessoas envolvidas. Não força uma conclusão para o conflito sem passar pela Justiça caso os envolvidos não queiram uma conciliação, deixando ambos satisfeitos.

Este tema é de extrema importância para a continuação do vínculo familiar sadio, uma vez que os genitores se unem na criação dos filhos, compartilhando o dia a dia e evitando que ocorra a síndrome da alienação parental.

A metodologia utilizada foi a revisão bibliográfica e jurisprudências, têm-se uma perspectiva relevante, totalmente conforme a que pretendo trabalhar, pois fala-se sobre guarda e suas espécies, além da alienação parental, em que vê- se que dependendo da guarda escolhida para os filhos, a alienação parental pode ocorrer. Como fruto da presente pesquisa vislumbrou-se também que a guarda compartilhada instituída pela Lei n. 11.698/2008, decorrente de alterações nos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, é a melhor escolha dos juízes porque ela consiste na responsabilidade de ambos os pais, no exercício de direitos e deveres relacionados ao filho. É um excelente meio para que não aconteça a perda do vínculo familiar, pois facilita a aproximação dos pais com os filhos e dificulta o aparecimento da Alienação Parental.

Explica-se de forma simples e de fácil compreensão as sanções que afrontam o direito da criança e do adolescente, que podem ser a advertência e multas do alienador, ampliação da convivência familiar para o genitor alienado, acompanhamento psicológico, alteração de guarda, fixação de domicílio ou até mesmo a suspensão da autoridade parental.

A criança tem o direito de querer estar próximo aos genitores, porém, quando se tem um genitor alienante, isto torna-se difícil. O guardião arranjará uma forma de afastá-la, fazendo-a adquirir sentimento de rejeição ou depressão.

2 A GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada foi instituída pela Lei n. 11.698/2008, decorrente de alterações nos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil. A Guarda compartilhada é exercida em igualdade dos pais em relação os direitos e deveres dos filhos, não permitindo que este se tornem objeto para ser guardado, distanciando-o da sociedade, e sim, fazendo com que ele tenha um convívio equilibrado na vida social de ambos, para uma formação adequada no âmbito da união familiar. Pois, mesmo com o divórcio, ele jamais deixará de ser filho.

Esta guarda visa a manutenção da criança e do adolescente em uma residência principal, que será a mais próxima da escola, dos vizinhos e dos amigos, visando respeitar sempre os direitos do menor, pois este tem direito à convivência familiar e comunitária. Não afastando o outro genitor das suas responsabilidades.

Pode-se inferir com Paulo Lôbo que “a guarda compartilhada é exercida em conjunto pelos pais separados, de modo a assegurar aos filhos a convivência e o acesso livres a ambos”, fazendo dessa maneira com que haja sempre a unidade familiar para o bom desenvolvimento psicológico dos seus integrantes.

Dessa forma, observa-se que a unidade familiar é de extrema importância para o desenvolvimento de uma família equilibrada. Entretanto, com a dissolução do casamento, essa união tende a perder-se, por isso, os legisladores colocaram a guarda compartilhada como opção para preservar o convívio dos integrantes entre si, para que o menor possa ter um desenvolvimento saudável e equilibrado em sua formação. (LÔBO, 2011, pág. 199).

Contudo, ressalta Maria Antonieta Pisano Motta que:

A guarda compartilhada deve ser tomada, antes de tudo, como uma postura, como o reflexo de uma mentalidade, segundo a qual pai e mãe são igualmente importantes para os filhos de qualquer idade e, portanto, essas relações devem ser preservadas para a garantia de que o adequado desenvolvimento fisiopsíquico das crianças ou adolescentes envolvidos venha a ocorrer. (MOTTA, 2006, pág. 8).

Os pais, entretanto, são os responsáveis por esse desenvolvimento fisiopsíquico das crianças ou adolescentes envolvidos, devendo respeitar o bem- estar deles, mesmo que para isso acontecer tenham que superar as frustrações sofridas no passado, às quais resultaram no divórcio, dissolução da união estável ou na separação de corpos, para que o convívio com o filho não seja prejudicado.

É importante ressaltar que:

A guarda compartilhada pode ser requerida ao juiz por ambos os pais, em comum acordo, ou por um deles nas ações litigiosas de divórcio, dissolução de união estável, ou, ainda, em medida cautelar de separação de corpos preparatória de uma dessas ações. Durante o curso de uma dessas ações, ao juiz foi atribuída a faculdade de decretar a guarda compartilhada, ainda que não tenha sido requerida por qualquer dos pais, quando constatar que ela se impõe para atender às necessidades específicas do filho, por não ser conveniente que aguarde o desenlace da ação. A formação e o desenvolvimento do filho não podem esperar o tempo do processo, pois seu tempo é o da vida que flui. (LÔBO, 2011, pág. 199).

Esse é um dos motivos que faz com que a guarda compartilhada seja um excelente meio para que não aconteça a perda do vínculo familiar, pois facilita a aproximação dos pais com os filhos e afasta o aparecimento da Alienação Parental. As crianças e adolescentes estão em constante desenvolvimento ético, moral e psicológico.

A presença dos pais é de suma importância para este desenvolvimento, pois é a partir do convívio com eles, que os filhos formarão uma personalidade bem estruturada. É do melhor interesse da criança poder crescer em um ambiente familiar saudável onde se sinta amado, pois o abandono afetivo pode trazer danos irreversíveis.

A guarda é exercida passivamente por todo o Estado e Sociedade, não tendo somente os genitores esse dever para com a criança e o adolescente.

Vale ressaltar que a Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 227, com destaque ao papel da guarda para a sociedade, afirma que:

Art. 227. É dever da família, da sociedade, e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988, artigo 227).

O Estado é o responsável solidário, pois não age sozinho em casos de omissão da família, tendo o dever de educar o menor e de punir àqueles que venham a praticar atos contrários à moral e aos bons costumes para com eles.

Já a sociedade tem o dever de denunciar abusos que venham a prejudicar o correto desenvolvimento psicológico, físico e social da criança e do adolescente.

2.1 Conceito de guarda

A guarda decorre da paternidade e da maternidade, é o direito de manter consigo os filhos menores, para proteger, cuidar, dar assistência material, moral e educacional a eles, por um ou por ambos os genitores, simultaneamente. A guarda é cabível em casos de separação dos genitores que tem vínculo sanguíneo.

O artigo 33 do estatuto da criança e do adolescente, visa manter o genitor que detém melhores condições, tanto financeiramente como emocionalmente, fazendo com que não faltem recursos econômicos para o seu sustento, assim como, carinho e amor, para que o menor possa ter exatamente tudo o que precisa para um crescimento moral, ético e psicológico saudável.

Assim entende-se que:

Antes da dissolução do casamento, a guarda implicitamente está sendo exercida por ambos os pais com relação aos seus filhos menores, exercício este que se dá por meio do poder familiar, contudo, quando ocorre a dissolução do casamento, quer seja pela separação de fato ou pelo divórcio (no caso do casamento), mostra-se necessário definir a quem incumbirá o exercício da guarda, cabendo ao outro o direito de visitas (direito convivencial) ou se a guarda será exercida de forma compartilhada (FIGUEIREDO e ALEXANDRIDIS, 2014, pág. 34).

Para que aconteça a escolha da guarda, primeiro deve ser verificado se a separação de fato ou o divórcio aconteceu de forma amigável, caso tenha sido, poderá ser exercida a guarda compartilhada, por ser a regra no atual sistema. Caso tenha conflitos entre os genitores, o juiz escolherá qual espécie de guarda será adotada e definirá quem será o guardião dos filhos.

2.2 Espécies de Guarda

No ordenamento jurídico atual, existem três espécies de guardas, às quais sejam: a guarda alternada, a guarda unilateral e a guarda compartilhada.

A guarda alternada, como o próprio nome já diz, é a guarda em que os filhos vão ficar alternando de casa, podendo passar, por exemplo, 15 dias na casa da genitora e os outros 15 dias na casa do genitor, ou, ainda alternando a convivência dos pais mensalmente e anualmente, dependendo do que os genitores decidirem entre si.

Vale ressaltar que esta guarda não exclui a pensão alimentícia, pois quando um dos genitores estiver exercendo a guarda, o outro terá que arcar com todas as despesas.

Importante observar esta jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que vem de encontro ao que pretendo mostrar:

APELAÇÃO – ALIMENTOS – OBRIGAÇÃO DE AMBOS OS GENITORES – GUARDA ALTERNADA – GRANDE PARTE DOS ALIMENTOS PRESTADOS IN NATURA PELO GENITOR – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA. 1. A PESSOA OBRIGADA A SUPRIR ALIMENTOS PODERÁ PENSIONAR O ALIMENTANDO, OU DAR-LHE HOSPEDAGEM E SUSTENTO, SEM PREJUÍZO DO DEVER DE PRESTAR O NECESSÁRIO À SUA EDUCAÇÃO, QUANDO MENOR (CC 1.701). 2. TRATANDO-SE DE GUARDA ALTERNADA, NA QUAL PARTE EXPRESSIVA DA NECESSIDADE DOS FILHOS É PRESTADA IN NATURA PELOS GENITORES, A FIXAÇÃO DE ALIMENTOS DEVE ATER-SE ÀS DESPESAS QUE NÃO PODEM SER PRESTADOS IN NATURA. 3. O SUSTENTO  DOS  FILHOS  É  DEVER  DE  AMBOS  OS  CÔNJUGES (CC 1.566 IV). 4. NÃO CARACTERIZADA NENHUMA DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ART. 17 DO CPC, NÃO HÁ QUE FALAR EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. 5. DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO RÉU E NEGOU-SE PROVIMENTO AO APELO ADESIVO DOS AUTORES. (TJ–DF–APC: 20120111882919 DF 0052026-83.2012.8.07.0001, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 30/04/2014, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 09/05/2014. Pág.: 121).

Essa guarda não é muito aceita no ordenamento jurídico, pois a criança não possui uma residência fixa, prejudicando-a na formação da sua identidade e gerando um grande transtorno e confusão para elas, impedindo o seu desenvolvimento psicoemocional, pois cada genitor exercerá suas regras de forma autoritária, ficando responsável por todas as decisões a serem tomadas pelos filhos.

A título de exemplo, a mãe não permite que os filhos saiam para festas, e o pai, no outro período de tempo, permite que os filhos saiam. Podendo até mesmo fazer com que tenham preferência em relação a um dos seus genitores, criando em seu psicológico que o outro não gosta dele por não permitir que ele faça o que deseja, mesmo isto não sendo verdade.

A guarda alternada não está prevista em lei, podendo, entretanto, ser aplicada pelo juiz se esta for a melhor a ser aplicada no caso concretamente apresentado ao judiciário.

A guarda unilateral é o privilégio que um dos pais obtém ao ter a guarda dos filhos de forma exclusiva somente para si, podendo ser definida do mesmo modo que a guarda compartilhada, de acordo com o artigo 1.584 e incisos do Código Civil:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I– Requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II– Decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). (BRASIL, 2002, artigo 1.584)

Quem é guardião tem maior responsabilidade para com os filhos e maior poder familiar para com eles, decidindo na maioria das vezes o que acha ser o melhor para o interesse deles.

Vale ressaltar que a guarda unilateral também poderá ser atribuída a terceiros. Pode-se ilustrar essas situações excepcionais de atribuição da guarda a terceiros, com destaque ao grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade da criança com o escolhido. Veja-se o entendimento de Paulo Lôbo:

Em situações excepcionais, o juiz pode deferir a guarda à outra pessoa quando concluir que a criança não deve permanecer com seus pais. Exemplo, infelizmente ocorrente, é de pais viciados em drogas, sem ocupação regular, com práticas de violência contra os filhos. O § 5º do art. 1.584 do Código Civil oferece alguns elementos para decisão judicial, especialmente o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, que também devem ser observados na dissolução da união estável. Certamente o parente mais próximo presume-se mais indicado para assumir a guarda, mas suas condições e aptidão haverão de ser confirmadas, podendo-se chegar à conclusão de que o mais distante deve ser o escolhido. Afinidade, para o fim de guarda exclusiva, não significa parentesco afim (o que se instaura com os parentes do outro cônjuge), mas inclinação e aptidão para cuidar e conviver com criança (LÔBO, 2011, pág. 196).

Nesse sentido, ressalta-se que, com base no § 5º do art. 1.584 do Código Civil que “se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008) ” (BRASIL, 2002, artigo 1.584).

A criança pode apresentar mais afetividade com parentes por afinidades, que demonstram ter mais habilidades para cuidar delas do que com parentes consanguíneo próximos, ficando ao critério do juiz escolher qual será o melhor interesse da criança nesta situação.

Afinidade, é o vínculo existente entre o cônjuge e os parentes do outro. Como vê-se no artigo 1.595 e parágrafos, do Código Civil:

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2º a linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. (BRASIL, 2002, artigo 1.595).

A criança ou adolescente, no entanto, pode ter vínculos de afinidade maior com um tio do que com o pai biológico, por exemplo, devendo neste caso excepcional, ser reconhecido ao tio a paternidade socioafetiva somado aos direitos e deveres advindos da paternidade.

3 ALIENAÇÃO PARENTAL

A alienação parental foi instituída pela Lei n. 12.318/2010, decorrente de alterações no art. 236 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

3.1 Conceito de alienação parental

Alienação Parental é a atitude imatura, desesperada, manipuladora e egoísta de pessoas que ficaram com traumas e ressentimentos decorrentes do seu relacionamento anterior.

Ela priva à presença dos filhos do seu ex cônjuge, dificultando às visitas e buscando denegrir à imagem, invertendo valores éticos e morais do mesmo, forçando-os à fazer “escolhas” entre o guardião e o não guardião, tornando assim impossível haver a convivência harmoniosa entre ambos.

O artigo 2º, caput, da referida lei de Alienação Parental dispõe que:

Art. 2º. Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (Lei n° 12.318 de 26 de Agosto de 2010). (BRASIL, 2010, artigo 2º).

Este mesmo artigo 2º da lei de Alienação, em seu Parágrafo único, regulamenta diversos exemplos que podem caracterizar a alienação parental, facilitando maior compreensão sobre os atos praticados pelo alienante:

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I– realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II– dificultar o exercício da autoridade parental;

III– dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV– dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V– omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI– apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII– mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. (BRASIL, 2010, artigo 2º).

Coaduna-se com essas reflexões o autor Jorge Trindade quando ressalta que a alienação parental, trata-se de um transtorno psicológico que se caracteriza por um conjunto de sintomas pelos quais um genitor, denominado cônjuge alienador, transforma a consciência de seus filhos, mediante diferentes formas e estratégias de atuação, com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado, sem que existam motivos reais que justifiquem essa condição. Em outras palavras, consiste num processo de programar uma criança para que odeie um dos seus genitores sem justificativa, de modo que a própria criança ingressa na trajetória de desmoralização desse mesmo genitor (TRINDADE, 2010, pág. 22-23).

Entende-se então que um dos pontos do alienador é agir tentando fazer com que ocorra uma ruptura no vínculo afetivo daquele que não tem o convívio diário, mas pode fazer visitas.

Vale ressaltar, que a síndrome da alienação parental desenvolve-se a partir do medo dos pais em relação a perda da guarda dos filhos e o trauma sofrido no casamento, usando dessa maneira, a parte mais frágil para atingir o seu propósito, qual seja, fazer com que cresça um ressentimento tão forte dos filhos que impeça a sua convivência direta em relação a parte da figura parental.

Por esse motivo, alienam para implantar informações falsas na parte que fica mais frágil no relacionamento, isto é, os filhos.

Conforme Viviane Ciambelli:

Ferido em seu narcisismo, um genitor sente-se no direito de anular o outro e, a partir daí, ou ocupa onipotentemente o lugar do pai deposto junto à criança ou o substitui por uma pessoa idealizada, tornando-a mais valiosa. Dessa forma, entre relações falseadas, sobrecarregadas de imagens parentais distorcidas e memórias inventadas, a alienação parental vai se desenhando: pais riscam, rabiscam e apagam a imagem do outro genitor na mente da criança. (CIAMBELLI, 2012, pág. 208).

Isso é uma afronta ao direito da criança, pois ao mesmo tempo que ela quer o pai perto, ela não pode tê-lo, pois não quer ser causador de sofrimento para seu guardião, preferindo acreditar nas mentiras contadas, pois é uma fuga da verdadeira realidade, que se torna mais difícil com o passar dos tempos.

Mesmo que ela queira estar perto do genitor, o guardião arranjará uma forma de afastá-la, esse é um dos motivos que pode até levar à depressão e ao sentimento de rejeição.

Dessa forma, deve-se observar cada detalhe do filho, pois esta síndrome se caracteriza no sentimento de culpa do filho para com o seu guardião, ao ponto de repetir tudo o que este fala, e acreditar naquela lavagem cerebral que busca denegrir a imagem do outro.

3.2 Direitos e deveres dos genitores

A Constituição Federal e o Código Civil dispuseram em seu ordenamento jurídico os diversos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos

Os estudos desses ordenamentos jurídicos vêm ao encontro de nossos anseios, no sentido de mostrar que tanto o pai quanto a mãe são responsáveis pelos filhos não importando se estão dentro de um casamento ou divórcio, ambos exercem autoridade para com os filhos buscando sempre o crescimento saudável e moral dos mesmos.

São evidentes as vantagens da guarda compartilhada: prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus dois pais. Respeita a família enquanto sistema, maior do que a soma das partes, que não se dissolve, mas se transforma, devendo continuar sua finalidade de cuidado, proteção e amparo dos menores. Diminui, preventivamente, as disputas passionais pelos filhos, remetendo, no caso de litígio, o conflito conjugal para seu âmbito original, que é o das relações entre os adultos. As relações de solidariedade e do exercício complementar das funções, por meio da cooperação, são fortalecidas a despeito da crise conjugal que o casal atravesse no processo de separação. (LÔBO, 2011, pág. 201).

Os filhos precisam conviver com os pais, mesmo que de forma alternada, pois é a figura materna e paterna que os farão prosperar, quando atingirem a idade adulta e formarem, dessa forma, o início de uma nova família.

No rol do artigo 226 do §5º da Constituição Federal de 1988 é claro ao dizer que “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. (BRASIL, 1998, artigo 226).

No mesmo sentido, o artigo 229 do mesmo ordenamento jurídico dispõe que “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. (BRASIL, 1998, art. 229).

Já no artigo 1.634 e incisos, do código civil é verificado que:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I– dirigir-lhes a criação e a educação;

II– exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV– conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V– conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI– nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII– representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII– reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX– exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014). (BRASIL, 2002, artigo 1.634).

Todas essas atribuições do artigo 1.634 do código civil são de suma importância, principalmente a disposta no inciso I, pois é através da criação e da educação que definirá o sucesso ou insucesso deles.

4 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA

Conforme disposição do artigo 186 do Novo Código Civil, “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (BRASIL, 2002, artigo 186).

Na mesma perspectiva, o artigo 927 dispõe que “Aquele que, por ato ilícito, (art.186 e 187) causar danos a outrem, fica obrigado a repará-lo”. (BRASIL, 2002, artigo 927).

Os estudos dos artigos 186 e 927 do Novo Código Civil vêm ao encontro do que pretendo mostrar neste artigo científico, no sentido de que a ação ou omissão, mesmo sendo por culpa ou dolo do agente e a prática de ato ilícito afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima, como conceitua Sílvio de Salvo Venosa, ao dizer que “Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade”. (VENOSA, 2012, pág. 46).

E completa ao dizer que:

Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento ou, como definimos, um desconforto comportamental a ser examinada a cada caso. Ao se analisar o dano moral, o juiz se volta para a sintomatologia do sofrimento, a qual, se não pode ser valorada por terceiro, deve, no caso, ser quantificada economicamente. (VENOSA, 2012, pág. 47).

Cavalieri Filho também conceitua o Dano dizendo que:

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. A obrigação de indenizar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem. O dano encontra-se no centro da regra de responsabilidade civil. O dever de reparar pressupõe o dano e sem ele não há indenização devida. Não basta o risco de dano, não basta a conduta ilícita. Sem uma consequência concreta, lesiva ao patrimônio econômico ou moral, não se impõe o dever de reparar. (FILHO, 2012, pág. 77).

A responsabilidade civil por meio da conduta culposa do alienador, considera que houve dano causado, seja a culpa dolosa ou não. Pois não haveria que se falar em indenização se não houvesse o dano.

O dano ligado diretamente ao agente que praticou ação ou omissão, e ao dano causado pelo agente que cometeu o ilícito, estão ligados pelo nexo causal, fazendo com que o terceiro que sofreu o dano, no caso em questão seria os filhos, possam ingressar com a ação de indenização, responsabilizando quem deu origem a este dano.

A própria Constituição Federal, em seu artigo 5°, incisos V e X, trata sobre a obrigação de indenizar em casos de danos materiais, morais ou à imagem, assegurando o direito à indenização, quando ocorrer danos.

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (BRASIL, 1988, artigo 5º).

Importante observar essas jurisprudências recentes do Tribunal de Justiça, oriundo do Estado do Rio Grande do Sul, para quem causa dano a alguém:

APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. RELAÇÃO EXTRACONJUGAL. ALIENAÇÃO PARENTAL.

Embora o juiz seja o destinatário da prova, a ele incumbindo decidir sobre a necessidade ou não da sua produção, nos termos do art. 130 do CPC/73, no caso, a prova testemunhal requerida revela-se essencial ao deslinde do feito, que versa sobre matéria de fato. Cerceamento de defesa verificado. Sentença desconstituída. Precedentes.

AGRAVO RETIDO PROVIDO, PREJUDICADO O APELO. (Apelação Cível Nº 70069620334, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 31/08/2016). (TJ-RS – AC: 70069620334 RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Data de Julgamento: 31/08/2016. Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/09/2016).

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA. COMUNICADO DE OCORRÊNCIA POLICIAL REALIZADO COM INTUITO DE DIFAMAR O AUTOR, VINGANÇA CONTRA EX-COMPANHEIRO. REVELIA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS NO CASO CONCRETO DEVIDO À GRAVIDADE DAS INJUSTAS ACUSAÇÕES E A MOVIMENTAÇÃO DESNECESSÁRIA DO SISTEMA JUDICIÁRIO. ABUSO DE DIREITO. - Situação de revelia que não permite dúvida quanto ao dolo e o abuso de direito no comunicado de ocorrência efetuado pela ré com propósito de difamar o autor, acusando-o de delito de cunho sexual contra criança. Danos morais configurados, pois evidente a mácula a atributo de personalidade daquele que é injustamente acusado e investigado por crime tão grave. Hipótese que ultrapassa o exercício regular de direito. - Quantitativo fixado em patamar singelo, observando os postulados da razoabilidade e proporcionalidade e particularidades do caso, em especial a condição socioeconômica de ambos os envolvidos, bem como se tratar de ilícito que tem como pano de fundo um cenário de desestruturação familiar e rompimento conjugal, onde dificilmente é o valor elevado de uma indenização que cumprirá papel pedagógico na revisão de condutas e apaziguamento de conflitos. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70069457117, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 28/09/2016). (TJ-RS – AC: 70069457117 RS, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Data de Julgamento: 28/09/2016, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/09/2016).

Por evidente, nos casos relacionados a responsabilidade civil, o alienador sofre sanções que variam de acordo com o grau de dano causado ao outro genitor.

4.1 Procedimentos

Observa-se que a lei de alienação parental, em seus artigos 4º e 5º, acompanhado de seus parágrafos, mostra o procedimento que deve ser tomado para que o ato ou a suposição da prática de alienação parental seja diagnosticado.

Art. 4º. Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

Art. 5º. Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.

§1º O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.

§2º A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.

§3º O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada. (BRASIL, 2010, artigo 4º e 5º).

5.2 Sanções

O Estado estabeleceu sanções na lei de alienação parental, visando punir aqueles que praticam alienação parental e afrontam o direito da criança e do adolescente.

A criança tem o direito de querer estar próximo aos genitores, porém, quando se tem um genitor alienante, isto torna-se difícil. Pois este, arranjará uma forma de afastá-la, fazendo-a adquirir sentimentos de rejeição ou até mesmo, depressão.

O artigo 3º, da lei de alienação parental dispõe que:

Art. 3º. A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. (BRASIL, 2010, artigo 3º).

A alienação parental fere o direito fundamental da criança e do adolescente de ter um convívio sadio com ambos os genitores, podendo levar até mesmo à suspensão do poder familiar.

A suspensão do poder familiar restringe o papel dos pais em relação aos filhos, cabendo ao Juiz ou ao Ministério Público estabelecer esta medida que perdurará enquanto necessário para os interesses dos filhos.

De acordo com o artigo 1.637 e parágrafo único do Código Civil:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (BRASIL, 2002, artigo 1.637).

A suspensão do poder familiar é uma sanção, sem dúvidas, mais grave, pois a construção da personalidade dos filhos será construída de acordo com o que eles observam nas atitudes dos pais, se o que fazem é negativo, haverá consequências futuras, pois os filhos copiaram os mesmos costumes dos pais.

O alienador prejudica psicologicamente o filho que pode adquirir ressentimentos que levarão ao ódio e rancor, dificultando a liberação de perdão e causando excessos de personalidades múltiplas, violando o direito de personalidade da criança e do adolescente e os direitos do genitor não guardião. Por isso é tão importante estar atento ao comportamento dos filhos, para que possa ser evitado o aparecimento dessa síndrome de alienação parental.

Após a confirmação de que ocorre o ato de alienação parental, o genitor não guardião, na esfera cível, pode promover ação de reparação de danos enquanto é representante legal do menor, ou este, quando atingir a maioridade penal, respeitando seus prazos de prescrição, conforme dispõe o artigo 206, § 3º, inciso V, onde dispõe que “Art. 206, § 3º, V. Prescreve: Em três anos: a pretensão de reparação civil”. (BRASIL, 1988, artigo 206).

Na esfera penal, o genitor não guardião pode promover ação contra calúnia, difamação e injúria, com prazo de 3 a 6 meses, conforme artigos 138 ao 140 do código penal.

O artigo 6º da Lei de Alienação Parental é explícito ao mostrar às diversas sanções que podem ser aplicadas ao alienante:

Art. 6º. Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I– declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II– ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III – estipular multa ao alienador;

IV– determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V– determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI– determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII – declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. (BRASIL, 2010, artigo 6º).

O juiz pode aplicar uma ou mais sanções, fica ao critério dele aplicar a punição devida para cada caso concreto.

CONCLUSÃO

Com a exposição do presente artigo pode-se concluir que este tema é bastante discutido, ao ponto de que para descrevê-lo, precisa-se analisar diversas situações de divórcios, em que ocorre a disputa pela guarda dos filhos e onde acontecem as manipulações, iniciando dessa maneira, a alienação parental.

A guarda é o direito dos pais, em relação aos filhos, de dar assistência material, moral e educacional. Tendo, no entanto, várias espécies de guardas, como: a guarda unilateral, a guarda alternada e a guarda compartilhada. Para melhor atender as necessidades básicas da criança, de ter um lar, amor e carinho.

A guarda unilateral não é vista como a melhor alternativa, quando os pais podem em conjunto cuidar e educar os filhos, pois esta guarda visa a exclusividade de um dos cônjuges para tomar todas as decisões cabíveis aos genitores, excluindo o outro da criação e do convívio familiar.

Em situações excepcionais, o juiz pode deferir a guarda à outra pessoa em que a criança ou adolescente possua afetividade e afinidade, quando concluir que não devem permanecer com seus pais, ocorre nos casos em que os pais são usuários de drogas. A guarda alternada assim como a guarda unilateral, não é uma das melhores alternativas dos juízes, por possuir desvantagens, como por exemplo: dificuldades na formação da identidade da criança por não ter uma residência fixa, tendo que visitar o outro genitor somente em dias marcados, dificultando também o impedimento do seu desenvolvimento psicoemocional, pois deve obedecer ambos os pais em suas regras, mesmo que haja conflitos, pois um dirá para fazer algo que o outro não gosta, e, consequentemente o outro fará o mesmo.

A guarda compartilhada tem amplo respaldo no Estatuto da Criança e do Adolescente, privilegiando os interesses das crianças e dos adolescentes como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento e que a continuidade do convívio dos filhos com os pais é indispensável para o desenvolvimento moral, emocional e psicológico da criança.

Por isso, a guarda compartilhada é a regra no atual sistema, pois os pais têm direitos e deveres iguais em relação aos filhos, tendo comum acordo em todas as decisões e regras, podendo, estar presente no crescimento deles. Esse é um dos motivos que faz com que a guarda compartilhada seja um excelente meio para que não aconteça a perca do vínculo familiar, pois facilita a aproximação dos pais com os filhos e afasta o aparecimento da alienação parental.

A alienação parental fere o direito fundamental da criança e do adolescente de ter um convívio sadio com ambos os genitores, além de afrontar aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança e do adolescente, podendo levar até mesmo à suspensão do poder familiar, pois o alienador tem vontade de prejudicar e denegrir a imagem do outro genitor, utilizando- se os filhos como meio para que isso aconteça.

Esta atitude do alienador, gera transtornos psicológicos graves ou irreversíveis para a criança, pois ela passa a desenvolver uma visão contrária sobre o outro genitor, fazendo-a futuramente perceber que foi privada de manter contato com um de seus pais e voltar-se contra o alienador.

O alienador prejudica psicologicamente o filho que pode adquirir ressentimentos que levarão ao ódio e rancor, dificultando a liberação de perdão e causando excessos de personalidades múltiplas, violando o direito de personalidade da criança e do adolescente e os direitos do genitor não guardião.

A indenização decorrente da responsabilidade civil só ocorrerá quando estiver comprovado a ligação do agente, que praticou a ação ou omissão, com o agente que cometeu o ilícito, pois estarão ligados pelo nexo causal, cabendo aos filhos, que sofreram o dano, ingressar com a ação de indenização, responsabilizando quem deu origem a este dano.

A suspensão do poder familiar é uma sanção, sem dúvidas, mais grave, pois a construção da personalidade dos filhos será construída de acordo com o que eles observam nas atitudes dos pais, se o que fazem é negativo, haverá consequências futuras, pois os filhos copiarão os mesmos costumes dos pais.

A guarda compartilhada fará com que ocorra um desenvolvimento ético, moral e psicológico saudável, pois quando os pais colaboram com a criação dos filhos, de forma saudável e harmoniosa, contribuirão para a formação de uma personalidade bem estruturada.

O abandono afetivo pode trazer danos irreversíveis, pois a família é a base do desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente. Portanto, havendo a eficácia do Direito de Família e o preenchimento dos pressupostos para a aplicação da melhor guarda, sendo, a guarda compartilhada preferida dos juristas, por não ferir o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e preservar a convivência familiar, fazendo com que ocorra harmonia entre os ex-cônjuges, pode-se afirmar que a alienação parental.

REFERÊNCIAS

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