VINÍCIUS EDUARDO DE JESUS PEREIRA[1]

(coautor)

RESUMO: Concebe-se o Brasil como sendo um Estado Democrático de Direito, em que impera e se garante, ao mínimo, uma série de direito denominados de Fundamentais, previstos no art. 5ª (rol dos direitos fundamentais, como é conhecido) da Carta Magna Brasileira. Contudo, apesar de ser um dos mais importantes e principais direito protegidos neste modelo, nem de longe é absoluto sobre qualquer outro direito, ainda mais se for este também estiver protegido como fundamental. Recaindo-se ao que dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), em seu art. 5º, incisos IV e IX, nos deparamos que o direito à liberdade de latu sensu resta implícito ao raciocínio lógico deste dispositivo. Ademais, principalmente no que alude o inciso IV, apesar de ser garantia verificada e consolidada no nosso ordenamento jurídico, o mesmo não é absoluto, tendo uma primeira limitação em sede constitucional que é a vedação de anonimato, o que gera diversas situações de colisão com outros direitos fundamentais. Há situações em que tais direitos se chocam, produzindo assim um embate jurídico para a sua resolução, o que denota, sempre, na diminuição da incidência de um deles no caso em concreto. Seguindo esses entraves atuais, o objetivo desse artigo é discorrer sobre a incidência da liberdade de expressão nos casos de utilização do humor.

PALAVRAS-CHAVE:. Humor. Liberdade de Expressão. Limites. Democracia.

ABSTRACT: Brazil is conceived as being a Democratic State of Law, in which it rules and guarantees, at least, a series of rights called Fundamentals, provided for in art. 5th (list of fundamental rights, as it is known) of the Brazilian Magna Carta. However, despite being one of the most important and main rights protected in this model, it is far from absolute about any other right, even more so if this is also protected the fundamentals. Referring to the provisions of the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 (CF/88), in its art. 5, items IV and IX, we find that the right to freedom of latu sensu remains implicit in the logical reasoning of this provision. In addition, mainly in what item IV alludes to, despite being a verified and consolidated guarantee in our legal system, it is not absolute, having a first limitation in constitutional terms, which is the prohibition of anonymity, which generates several situations of collision with other fundamental rights. There are situations in which such rights clash, thus producing a legal conflict for their resolution, which always denotes a reduction in the incidence of one of them in the specific case. Following these current obstacles, the purpose of this article is to discuss the incidence of freedom of expression in cases of use of humor.

Keywords: Mood. Freedom of expression. Limits. Democracy

Sumário: Introdução. 1.A Dupla Facie da Liberdade de Expressão: face individual e face coletiva. 2. Do Princípio da Proporcionalidade Aplicado aos Casos de Ponderação do Direito à Liberdade de Expressão. 3. Os Limites do Humor: a democracia é bem humorada? 4.O Direito a Liberdade de Expressão e o STF. Conclusão. Referências.

Introdução

Concebe-se o Brasil como sendo um Estado Democrático de Direito, em que impera e se garante, ao mínimo, uma série de direito denominados de Fundamentais, previstos no art. 5ª (rol dos direitos fundamentais, como é conhecido) da Carta Magna Brasileira.

Dentre esses direito consagra-se, ou atualmente tem sido consagrado, o direito fundamental à Liberdade de Expressão ou Manifestação, previsto nos incisos IV (“é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato) e IX (é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença) do artigo citado, além dos artigos 220 e 200 do mesmo diploma legal. Constitui, em primordial, um dos requisitos lógicos e funcionais do próprio sistema democrático. Em sede internacional, com status de Direito Humano, está disposto no art. 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Se estabelece no sistema jurídico como um direito de 1º Dimensão, ou seja, como direito de ordem civil e político, individual de caráter negativo, por necessitarem do Estado sua abstenção. Sua titularidade é difusa, ou seja, todos são livres, todos tem direito a liberdade.

Contudo, apesar de ser um dos mais importantes e principais direito protegidos neste modelo, nem de longe é absoluto sobre qualquer outro direito, ainda mais se for este também estiver protegido como fundamental. Há situações em que tais direitos se chocam, produzindo assim um embate jurídico para a sua resolução, o que denota, sempre, na diminuição da incidência de um deles no caso em concreto.

Seguindo esses entraves atuais, o objetivo desse artigo é discorrer sobre a incidência da liberdade de expressão nos casos de utilização do humor. Para tanto, esse artigo de divide em: A Dupla Facie da Liberdade de Expressão: face individual e face coletiva; Do Princípio da Proporcionalidade Aplicado aos Casos de Ponderação do Direito à Liberdade de Expressão; Os Limites do Humor: a democracia é bem humorada?; e, por último, O Direito a Liberdade de Expressão e o STF.

1.  A Dupla Facie da Liberdade de Expressão: face individual e face coletiva

É preciso destacar que as Constituições modernas ocidentais tomaram a liberdade de expressão como uma liberdade especial. Nesse sentido, seguiu o entendimento doutrinário e jurisprudencial que deu à liberdade de expressão um caráter de primazia sobre os demais direitos fundamentais conquistados com a derrocada do modelo absolutista, como será visto adiante.[2]

Recaindo-se ao que dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), em seu art. 5º, incisos IV e IX, nos deparamos que o direito à liberdade de latu sensu resta implícito ao raciocínio lógico deste dispositivo. Ademais, principalmente no que alude o inciso IV, apesar de ser garantia verificada e consolidada no nosso ordenamento jurídico, o mesmo não é absoluto, tendo uma primeira limitação em sede constitucional que é a vedação de anonimato.

Dispõe Marcelo Novelino (2014) que:

Em determinadas hipóteses, a manifestação do pensamento pode atingir direitos fundamentais de terceiros, tais como a honra e a imagem (CF, art. 5.°, X), razão pela qual a identificação de quem emitiu o juízo é necessária, a fim de que seja viabilizada eventual responsabilização nos casos de manifestação abusiva. A vedação do anonimato, cláusula restritiva expressa consagrada no próprio dispositivo (CF, art. 5.°, IV), possui basicamente duas finalidades: i) de forma preventiva, desestimular manifestações abusivas do pensamento; e ii) de forma repressiva, permitir o exercício do direito de resposta e a responsabilização civil e/ou penal (CF, art. 5.°, V).”. (grifos do autor)

Observa-se assim, no que tange sua limitação é verificável a tentativa de se preservar a máxima efetivação da liberdade de expressão, enquanto face subjetiva, mas não retirando do indivíduo a responsabilização devida em caso de realizar abusos de seus direito, que porventura venha a  atingir, principalmente, direito personalíssimo de terceiro ou de terceiros.

Conseguisse a partir do exposto extrair que  a face individual apresenta um caráter positivo, em que garante ao indivíduo poder interagir, se informar, criar intelectualmente, artisticamente, cientificamente ou comunicativamente, sem recair sobre ele a necessidade de licença ou a censura, de apresentar suas ideias, julgamentos e opiniões, referentes a qualquer fato ou pessoa, sendo privada ou pública;  e um caráter negativo, em que o individuo é limitado a expressão à medida de onde se estende o direito da outra pessoa, ou seja, a manifestação individual subjetiva é plena até o ponto que respeite sua intimidade e honra e não desrespeite ou se contrapõem prejudicialmente a quaisquer outros direito diversos[3].

Além disso, temos a face coletiva que assume amplitude demasiada, principalmente, quando se traduz para um viés democrático. O direito de ser informado, de ter garantia de participação efetiva, de efetivamente ter suas exigências, enquanto grupo social, escutadas e atendidas, entre outros, constituem um núcleo primordial dessa face. Constituí resultado lógico e esperado da própria figura do Estado Democrático de Direito[4].

2.  Do Princípio da Proporcionalidade Aplicado aos Casos de Ponderação do Direito à Liberdade de Expressão

Destaca-se que, ao analisar a liberdade de expressão em colisão ou simples embate com qualquer outro direito é necessário que antes se balize a forma que será realizada a hermenêutica para se chegar a uma solução no caso em concreto.

É princípio basilar do direito, dos processos hermenêuticos e da própria delimitação interna da liberdade de expressão o princípio da proporcionalidade, que emana da própria razoabilidade, sendo demasiadamente importante haja vista ter como objetivo uma resposta que exige equilíbrio entre dois polos distintos, o que possibilita a clarividência ao enxergar o fato, podendo assim delimitar melhor quais normas estão em confronto no plano prático.

Nesse sentido, concorda Suzana de Toledo Barros:

a ‘descoberta’ do princípio da proporcionalidade, além de viabilizar um efetivo controle das leis, por permitir detectar situações inconstitucionais menos flagrantes, fornece ao juiz um instrumental prático inigualável quando se trata de justificar uma excessiva intervenção do legislador na seara dos direitos individuais. Com efeito, não se pode olvidar que um tal controle sempre intuitivamente defendido, mas, quando não se conseguia comprovar a efetiva aniquilação do direito fundamental em jogo, invariavelmente se fazia necessário recorrer a considerações metajurídicas, como a exigência de moralidade ou justiça, para sustentar a nulidade da lei desproporcionada. (1996, p.27)

Esse princípio é aferido através de três máximas ou subprincípios: a adequação, a necessidade ou exigibilidade e a proporcionalidade stricto sensu.

O primeiro subprincípio é o da adequação, referente a compatibilidade entre os meios e os fins desejados, ou seja, à medida que seja mais eficaz e produza o dano possível, sendo inaceitável e inconstitucional decisão inidônea que, desrespeitando esse subprincípio, estabeleça restrição desigualitária[5].

O segundo subprincípio é o da necessidade – ou exigibilidade – que aduz que à medida a ser adotada seja aquela indispensável a própria preservação do direito por ela restringido, sendo que a norma que sofrer restrição, o sofra em menor quantidade possível.[6]

E o ultimo subprincípio é o da proporcionalidade stricto sensu, que, contemplando adequação e a necessidade, contemplando como uma máxima puramente valorativa, estabelece a adoção de uma justa medida, ou seja, que as vantagens contraídas da restrição superem quaisquer desvantagens.[7]

Desta forma, através dos subprincípios, se consegui realizar uma hermenêutica e uma melhor visualização das questões que cercam a colisão das normas, tendo que assim, no caso do direito a liberdade de expressão, obtemos uma melhor demonstração acerca dos caminhos a serem tomados, não recaindo em uma obscuridade e realizando uma exacerbada e desnecessária limitação desse direito.

3.  Os Limites do Humor: a democracia é bem humorada?

O humor é um dos gêneros artísticos que mais envolvem a realidade e que possui maior alcance na população, em perspectiva geral, independente de sexo, cor, raça e condição financeira. Baseia-se, principalmente, no escárnio da realidade e das condições da sociedade que mais afligem os indivíduos. Se observa pois, que tratasse de uma forma de, querendo ou não, produção e criação de um discurso de massa e, mesmo não sendo preliminar em objetivo, a disseminação de informações.

Com isso, faz-se necessário analisar a seguinte questão do humor, partindo do viés democrático: até que ponto os tons irônicos e sarcásticos dos humoristas deixam de ser piada e passam a ser a reprodução de padrões de injustiças sociais culturalmente enraizadas?

            Interessantemente expõe Hector Luís Cordeiro Vieira (2012, p.112):

Esse conjunto de compreensões existem, certamente, desde muito antes de serem ditas nessas piadas. E isso é um pressuposto para elas funcionarem. Significa, então, que o conjunto simbólico por traz dessas representações sociais está inserido no imaginário social. Contudo, por serem consideradas questões delicadas (tanto quem elabora/faz piada como quem a escuta tem ciência disso) não gozam de um status de permissividade social. É evidente que, por força da linguagem, conforme as premissas do primeiro tópico deste ensaio, a simbologia dos discursos que envolvem essas situações transcendem o ambiente no qual elas são realizadas.

Isto é, o discurso humorístico, como qualquer outro discurso, deve ter exteriorizado com analise as minucias, haja vista podem carregar consigo preconcepções discriminatórias a maioria da população ou a grupos determinados, ora somente por tradição cultural ora por pura intolerância infundada.

Poderia se dizer que tais piadas possuem apenas um caráter jocoso ou de efeito humorístico que não contém a real intenção de degradar quaisquer pessoas. Não é um argumento errado, mas que se utiliza de uma premissa deturpada. A tendência é que se tratem tais discursos como sendo apenas formalmente simbólicos, isto é, que não produzem efeitos concretos. Do ponto de vista do potencial alcance que a linguagem atrelada à liberdade de expressão têm, esse é um pressuposto equivocado. A dimensão simbólica das expressões possuem efeito concretos sobre os indivíduos aos quais elas são direcionadas. Isso porque o simbolismo não pode ser tratado apenas como um fenômeno abstrato. “Mais real que o real, o simbolismo”. Nesse sentido, “a dimensão simbólica é aquela que faz parte do empírico, mas que não é material. Contudo, apesar de não ser material, ela é igualmente empírica (...)”. Além disso, ela é “tão concreta quanto a material, sendo passível de apreensão com a mesma objetividade das evidências materiais (...).” [...] Não se pode deixar de levar em consideração que em um contexto de mundo globalizado, no sentido de encurtamento de distâncias de comunicacão e informação e consequentemente de obras artísticas ou espetáculos humorísticos, é preciso que essa liberdade seja elevada a um outro patamar de discussão. Um patamar que tenha especialmente uma observância atenta aos princípios democráticos e respeito às minorias com respeito à dignidade das pessoas.[8]

A democracia é o sistema fundado no poder do povo, quer dizer, na ampla participação popular, que requer, em antemão, de liberdade para se expressar. Por óbvio, a democracia é o sistema da liberdade. Contudo, não é somente o sistema da liberdade, é também o sistema dos demais direito, ao menos os fundamentais, em mesmo pé de igualdade e importância. Isso é o Estado Democrático de Direito.

4.  O Direito a Liberdade de Expressão e o STF

Quando se trata de decisões acerca da liberdade de expressão nos tribunais superiores, se recai sobre um discussão e preocupação importante: o Chilling Effect.

O custo para a sociedade da existência de menos opinião sendo expressada em razão da incerteza sobre se o autor será punido mais tarde ou não. [...] Ao decidirem sobre manifestação do pensamento, portanto, o STF e o STJ precisam dar algum conteúdo normativo minimamente generalizável que extrapole os termos e necessidades do caso específico – mesmo que a eficácia da decisão em questão seja inter partes[9].

Ou seja, devem os tribunais superiores, ao decidir sobre os direitos fundamentais, principalmente o em epígrafe, ter cautela decisória quanto aos assuntos, haja vista que, a partir do Código de Processo Civil de 2015, em detrimento do anterior, ser proporcionado maior amplitude aos precedentes no ordenamento jurídico brasileiro, como expõe Hartmann (2019, p. 3):

[...] não se trata apenas  da  função  de  produção  de  precedentes  para  dar  previsibilidade  sobre  como  o  STF  e  o  STJ  protegem  a  liberdade  de  expressão,  honra  e  imagem,  mas  também  de  gerar  material  autoritativo  que  aumente  as  chances  do  uso  de precedentes  operacionalizáveis  nas  instâncias  inferiores. 

Entendendo essa realidade, o STF se posicionou, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.451, que os programas de caráter humorístico, opiniões, frases e quadros espirituosos, as charges e a caricatural compõem o sistema das atividades de imprensa, ou sejam, que tão são atividades de caráter jornalístico. Com essa interpretação, atribuiu a elas proteção de âmbito constitucional, ampliando o art. 220, §1º da CF/88.

Entretanto, o seu uso não é ilimitado e muito menos o direito à liberdade de expressão é absoluto sobre os demais direitos fundamentais, tendo que ser harmonizado a relação deste com os demais, além da responsabilização daqueles que extrapolem seus limites.

Ainda que a Constituição proteja amplamente a manifestação do pensamento, a criação e a expressão, não parece razoável que, sob o véu da liberdade de expressão, seja possível propagar discursos que, de alguma forma, incentivem o ódio e a violência contra uma pessoa, grupo ou instituição. O direito fundamental à liberdade de expressão deve ser protegido na exata medida que outros direitos fundamentais, como o direito de ser diferente (oriundo do direito à igualdade) e os direitos da personalidade, como a honra, a imagem e a intimidade. No caso concreto, deve o intérprete ponderar os direitos em conflito e, de forma fundamentada, determinar qual grupo de interesses deve prevalecer. A liberdade de expressão é um princípio fundamental da democracia, mas precisa estar harmonizada com outros princípios da mesma grandeza. Não se pode, evidentemente, limitar de forma indevida a liberdade de expressão e a liberdade de fazer humor, sob pena de se silenciar discursos relevantes, como críticas sociais e políticas, mas também é inadmissível se admitir a expressão de discursos que incentivem o ódio e a discriminação de minorias.[10]

O STF também, em importante Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental decidiu pela recepção da Lei 5.250 de 1967, a Lei da Imprensa. Destaca-se dentro dessa decisão a vigência, no atual ordenamento jurídico, dos art. 20, 21 e 22, da lei supracitada, que tratam-se de cláusulas penais acerca da difamação, calúnia e injúria, que refletem penalização aos que, por ventura, ultrapassarem os limites e ofenderem as pessoas no exercício da atividade jornalística.

Considerações Finais

O direito à liberdade de expressão é um direito fundamental e um direito humano de suma importância ao sistema do Estado Democrático de Direito, tendo em vista sua função e seus objetivos.

É observável que, no que se refere aos limites que o humor possui frente à liberdade de expressão e manifestação, tem-se que ter muita cautela ao utilizar tal direito, haja vista ter ele minucias importantes quanto a sua face individual, como direito de expressar e a influência que esse direito tem no subjetivo das demais pessoas, e na face coletiva, no direito da informação e de ser informado.

O humor, como vislumbrado, é um mecanismo que leva e constrói consigo um discurso que tem capacidade de atingir amplamente a população, por isso, dentre as demais formas de comunicação, é necessário que se tome muito cuidado com as ideias e estigmas que circundam a realidade, para que, no fim, não comete atos discriminatórios e preconceituosos.

Referências

BRASIL, Constituição Federal. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 2010.

HARTMANN, Ivar. A Realidade das Decisões sobre Liberdade de Expressão, Honra e Imagem no STF e no STJ. Espaço Jurídico Journal of Law [EJJL], p. 3, 2019.

MARCELO, Novelino. Direito constitucional. São Paulo: Método, 2014.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

RAMINELLI, Francieli Puntel; SANTOS, Jaqueline Lucca. O direito fundamental à liberdade de expressão na internet versus a restrição do uso de redes pelo judiciário: o caso de Limeira – SP. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ca6d44105c8d5836 >. Acesso em 12 de maio de 2019.

ROCHA, Débora Xavier. A pertinência do princípio da proporcionalidade na solução dos conflitos entre discurso de ódio e a liberdade de expressão. 2014. p. 26 e 27.

TEFFÉ, Chiara de. Humor e liberdade de expressão: vale tudo? Disponível em: < https://feed.itsrio.org/humor-e-liberdade-de-express%C3%A3o-vale-tudo-3f3e2177b0cc>. Acesso em 14 de maio de 2019.

VIEIRA, Hector Luís C. A liberdade de expressão e os discursos de humor: a democracia é bem-humorada?. A liberdade de expressão na jurisprudência do stf, p. 96 - 119, 2012.