RESUMO: O presente trabalho visa apresentar possibilidades de reformas para a melhoria da performance do Supremo Tribunal Federal, enquanto instituição ímpar para uma república pujante, e também do modelo de freios e contrapesos nacional. Nesse estudo, busca-se ir até as raízes da jurisdição constitucional no Brasil, ainda no período imperial e, após, fazer uma análise crítica do modelo institucional para a guarda da Lei Maior na Constituição Federal de 1988, demonstrando como o modelo em uso é nocivo para a harmonia entre os poderes de Estado e a própria ideia de democracia. Busca-se também, em modelos de cortes constitucionais no exterior, exemplos de como manter o Supremo Tribunal Federal o mais fiel possível aos ditames constitucionais, evitando a tentação de, por meio do ativismo judicial, extrapolar ou modificar a Carta Magna fora dos meios estabelecidos na mesma. Para tal empreitada intelectual utiliza-se pesquisa bibliográfica e o método dedutivo, além da comparação de instituições destinadas à jurisdição constitucional em culturas políticas diversas, mas semelhantes em seu caráter democrático.

Palavras-chave: Jurisdição Constitucional; Supremo Tribunal Federal; Cortes Constitucionais; Democracia. 

1.      INTRODUÇÃO

Uma constituição é o documento fundamental de qualquer Estado moderno e democrático, seus principais atributos são limitar o poder do Estado frente aos seus cidadãos e organizar a máquina pública, conforme o democraticamente estabelecido, para que ela seja funcional e sustentável. Um dos principais objetivos desse arranjo é o alcance da previsibilidade dos atos de governo de um determinado Estado, isto é, o alcance da segurança jurídica.

Por ser um documento, é comum que a interpretação da constituição gere atritos entre os poderes estabelecidos. Ademais, é impossível esgotar todos os aspectos pertinentes ao funcionamento estatal e, por isso, toda carta magna se encontra sempre defasada. Sendo assim, é preciso garantir que os atritos entre os poderes e novos desafios que surjam frente ao Poder Público não acabe por solapar a ordem constitucional. Ou seja, é preciso garantir a supremacia constitucional frente a todos os atos do Poder Público.

É nesse contexto que surge a jurisdição constitucional. No Brasil, o papel de último interprete e guardião da Constituição Federal de 1988 cabe ao Supremo Tribunal Federal, essa instituição também atua como órgão de cúpula do Poder Judiciário, o que significa que além de seu papel constitucional o Supremo Tribunal Federal também atua em litígios concretos que chegam ao Judiciário em diversas áreas do Direito, como por exemplo, o Direito Penal (SANTOS, 2018, p.11).

É evidente a importância do Supremo Tribunal Federal para a democracia brasileira e para a saúde das instituições de Estado. Com o passar dos anos o STF vem tendo um papel protagonista na sociedade brasileira, entrando em choque com o Congresso Nacional e com o Executivo da União. Como quando, por exemplo, determinou o afastamento e prisão do então presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha.[1] Ademais, multiplicam-se as acusações de que o Supremo Tribunal Federal extrapola seus poderes praticando o ativismo judicial, tendo como consequências a desarmonia e o desbalanceamento na relação dos 3 poderes que constituem o Estado, além do desrespeito ao princípio democrático, já que por meio do ativismo judicial o STF pode sobrepor a vontade de seus membros não eleitos à vontade dos políticos eleitos para governar em nome do povo.

Todo esse contexto é o que torna indispensável a pesquisa acerca do papel constitucional do Supremo Tribunal Federal como está disposto atualmente na Constituição Federal de 1988 e uma possível necessidade de mudança nesse status quo. É preciso, e esse é o objetivo desse trabalho, verificar se o atual papel constitucional do STF é salutar ou não para a democracia nacional, verificar se mudanças são necessárias e, em caso afirmativo, quais mudanças deveriam ser feitas e o motivo delas.

Para tal intento, vamos conceituar o que se entende por jurisdição constitucional, nos debruçar sobre a história da jurisdição constitucional do Brasil desde sua independência e analisar os aspetos sociopolíticos disso. Ademais, vamos comparar o papel e estrutura do Supremo Tribunal Federal do Brasil com cortes constitucionais e supremas cortes de outros países, para tentar extrair lições que possam nos servir.

2.      JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Segundo o jurista Bruno Cláudio Penna, a jurisdição constitucional “surge com a finalidade de defender a efetivação da Constituição, concebida, após a eclosão das revoluções burguesas” (PEREIRA, 2012, p. 87). Isto é, com a passagem da Monarquia absolutista para a Monarquia Constitucional ou para o modelo republicano, por meio das revoluções encabeçadas pela burguesia que exigiam do Poder certas garantias visando a estabilidade necessária para uma exitosa atividade econômica, a legitimidade dos atos jurídico-políticos de um país passou a decorrer não dá vontade real, cuja legitimidade se tomava emprestada da religião estabelecida por meio da ideia de Direito Divino dos Reis, mas sim de um corpo principal de leis que deveriam limitar o poder de ação do Poder Público. A jurisdição constitucional, então, veio para zelar pelo cumprimento dessa lei fundamental por parte das instituições de Estado.

Segundo Jouvenel (2010), a ideia de uma lei fundamental que submete a todos, incluindo o Rei, embora para fins de propaganda significou para muitos uma supremacia do povo, na realidade ela significou uma supremacia do parlamento. Nota-se, pela história, que o princípio democrático se desenvolveu lentamente mundo a fora, na Inglaterra, por exemplo, teve-se um parlamento extremamente aristocrático de início, e tal realidade não era diferente nos demais países. Foi esse fato que fez com que o jurista Ferdinand Lassalle chegasse à conclusão de que a Constituição do Império Alemão e de qualquer das potências europeias ou demais países do mundo não passasse da manifestação institucional do arranjo de poderes que regiam à sociedade, ou seja, um papel que não poderia mudar a essência das coisas, apenas refleti-la, o que colocava em xeque a visão de um parlamento como casa do povo (LASSALLE, 2016).

Fato é que, de início, constituição foi uma arma usada numa guerra travada entre um monarca e a elite econômica e política de seu povo. Jouvenel (2010) afirma que na Inglaterra, ainda nos tempos de absolutismo, havia momentos críticos em que o Rei se via obrigado a convocar uma assembleia para lhe servir de auxilio em atitudes que o monarca sabia que jamais poderia patrocinar sozinho. A assembleia em questão tinha uma natureza essencialmente aristocrática, eram os grandes senhores de terra, os grandes líderes religiosos e algumas localidades que conquistaram uma significativa autonomia frente o poder central. Entretanto, deve ser percebido que uma vez instituídas o comum era que essas assembleias frustrassem os intentos monárquicos, chegando, algumas vezes, a impor ao Rei consideráveis barreiras.

Por ocasião das revoluções burguesas, na Inglaterra, logo se pensou nessas assembleias como uma forma permanente de pôr fim ao absolutismo, nascia aí a ideia de um parlamento.

Na França, esse processo transcorreu um pouco diferente, lá o órgão chamado ao auxílio real eram os Estados Gerais e, nas revoluções que recaíram naquele país, mais que um parlamento que limita, os revolucionários pensaram numa assembleia que governa. Com o tempo, verifica-se a influência do modelo francês sobre o inglês, já que com o passar dos anos o parlamento assumiu a missão de sustentar um governo advindo de si, enquanto ao monarca restou apenas questões cerimoniais.

Como resultado direto da Revolução Francesa, surgiu na Europa um modelo de controle de constitucionalidade centrado na soberania do parlamento, o que fez com que se criassem organismos políticos para guardar as constituições, com exceção da Áustria sob a influência de Kelsen (BARROSO, 2016).

Com a evolução do constitucionalismo moderno, surgiu na Europa pós 1ª Guerra Mundial uma discussão intensa a respeito da jurisdição constitucional entre dois notáveis juristas, a saber, Carl Schmitt e Hans Kelsen. Segundo Pereira (2012), Hans Kelsen defendia um modelo inspirado na Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no qual uma instituição jurídica teria a incumbência de agir como legislador negativo, isso é, julgando a conformidade das leis infraconstitucionais com a constituição e, em caso negativo, declarando a lei inconstitucional e, portanto, inválida para produzir efeitos. Já Carl Schmitt repudiava as concepções de Kelsen, para ele uma corte constitucional atuando como legislador negativo, tiraria dessa corte qualquer caráter de instituição jurídica, já que ao legislar, mesmo negativamente, a corte estaria tomando para si uma função intrinsecamente política e, como se não bastasse, estaria arruinando a ideia de separação e harmonia entre os poderes do Estado.

A saída apresentada por Schmitt foi dar ao Chefe de Estado à missão de guardião e último interprete da constituição. Para tal, o jurista alemão tomou uma ideia antiga, que ficou conhecida no Brasil como Poder Moderador, tal ideia consistia na defesa de que o Rei, enquanto Chefe de Estado, estava acima da política e representava a unidade nacional e por isso seria o único capaz de moderar os atritos entre os poderes estabelecidos e guardar a constituição. Schmitt aplicou essa doutrina à figura do Presidente da República. Entretanto, a ascensão do Partido Nacional Socialista dos Trabalhadores Alemães ao poder acabou por minar a credibilidade da proposta de Carl Schmitt e contribuiu para que o modelo proposto por Kelsen, inspirado no modelo americano, servisse de parâmetro para a criação de cortes constitucionais nas principais democracias contemporâneas:

Após a Segunda Guerra Mundial, o modelo americano prevaleceu na maior parte do mundo democrático. Embora a fórmula dos tribunais constitucionais, adotada na Europa a partir da Alemanha (houve o precedente da Áustria, ainda antes da Guerra, mas sem repercussão para além de suas fronteiras), tenha estrutura e procedimentos diferentes do americano, o conceito subjacente é o mesmo: a Constituição é dotada de supremacia e os atos dos outros Poderes que sejam incompatíveis com ela podem ser invalidados por um tribunal. (BARROSO, 2016)

No Brasil existe o controle constitucional na sua forma difusa e concentrada. Isso significa que qualquer tribunal, ao verificar uma lei inconstitucional, pode deixar de aplicar essa lei ao caso concreto, mas essa lei não se torna nula. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal tem o poder constitucional para realizar o controle concentrado de constitucionalidade, ou seja, julgar fora de um caso concreto a lei em si, e se verificada sua inconstitucionalidade, então tal lei se torna nula e deixa de produzir efeitos. No primeiro caso têm-se o controle de constitucionalidade difuso, no segundo caso o controle de constitucionalidade concentrado. (PEREIRA, 2012)

3.      DO IMPERADOR AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ASPECTOS SOCIOPOLITICOS DA GUARDA CONSTITUCIONAL NO BRASIL

Em seu estudo sistemático acerca da história do paternalismo e patrimonialismo brasileiro, Raymundo Faoro (2012) chegou à conclusão que essa cultura política foi herdada de Portugal. O sociólogo afirma que Portugal, primeiro Estado-nação da Europa não passou pelo período feudal como ocorreu no restante do continente, isso foi devido, principalmente, à tomada da Península Ibérica pelos islâmicos. Essa situação forçou o povo a se juntar em torno de líderes fortes, capazes de liderar, não pela quantidade de terras que possuíam, mas pela habilidade em batalha.

No processo de retomada do controle territorial o grande chefe de batalha acabou por se tornar o maior proprietário de terras no país, ao se tornar rei, não havia qualquer espaço para o feudalismo. No feudalismo, salienta o sociólogo e economista Hans-Hermann Hoppe:

Os senhores feudais e os reis só podiam “taxar” com o consentimento dos taxados e, em sua própria terra, todo homem livre era equivalente a um soberano, ou seja, o tomador máximo de decisões, assim como o senhor feudal era em suas terras. Sem consentimento, a cobrança de impostos era considerada sequestro, ou seja, exploração ilegal. O rei estava abaixo da lei e era subordinado a ela. O rei podia ser nobre, até o mais nobre de todos, mas havia outros nobres e outros não tão nobres, e todos os nobres e todos os homens livres eram igualmente subordinados às mesmas leis e deviam proteger e sustentar a lei. Essa lei era considerada antiga e eterna. “Novas” leis eram constantemente rejeitadas. A única função do rei medieval era a aplicação e a proteção da “boa e velha lei”. A ideia do reinado por nascimento não existia no início da era medieval. Para se tornar rei, era preciso o consentimento dos que faziam a escolha, e todos os membros e todas as divisões da comunidade de eleitores eram livres para resistir ao rei se considerassem seus atos ilegais. Neste caso, as pessoas eram livres para abandonar o rei e procurar um novo soberano. (HOPPE, 2018, p. 124)

No feudalismo havia uma relação pessoal e de confiança, no qual quem estava num estamento precisava negociar com quem ocupava o estamento imediatamente superior e daí em diante. Sendo assim, o rei não exercia o poder de forma direta sobre todos os seus súditos e seus meios de ação se encontravam limitados pela nobreza de seus domínios, estes nobres que dispunham dos bens e soldados só os cediam ao poder central caso julgassem correto diante dos costumes locais. Mas em Portugal, desde seus primórdios o rei não precisava negociar e dividir seu poder com uma nobreza forte o suficiente para lhe tirar seus meios de ação e, como o monarca era o maior dono de terras num período em que era a quantidade de terras que determinavam a riqueza e status, isso significava que a monarquia nascente era a grande força econômica e social do reino.

Conforme explica Faoro (2012, p. 18), já naquela época os registros indicam que “Ao príncipe, afirma-o prematuramente um documento de 1098, incumbe reinar (regnare), ao tempo que os senhores, sem a auréola feudal, apenas exercem o dominare, assenhorando a terra sem governa-la”. No feudalismo, o rei precisa da nobreza para exercer seu governo, na falta de uma nobreza poderosa o bastante, o rei, para governar, precisa do auxílio de funcionários públicos.

Se o rei é todo poderoso, essa condição também se estende aos que agem em seu nome. Por isso, a contratação de funcionários públicos para fazer valer a autoridade real em todo o território dá início a um verdadeiro estamento burocrático, a partir daí já se pode perceber a índole paternalista e patrimonialista do funcionalismo nascente. O estabelecimento da dinastia Avis fixou o precedente, uma monarquia que se via como o motor da nação, com a missão de organizar e apontar o caminho, e contra a qual qualquer forma de resistência é vista como ilegal, como crime de traição. (FAORO, 2012)

A chegada dos portugueses no território que hoje é o Brasil, nada mais foi que um negócio do rei. A terra, era a terra do rei, os que aqui chegaram eram funcionários do rei, na missão real de alargar os domínios da coroa. Entretanto, o rei e sua corte, além de toda a estrutura institucional, estavam muito longe para exercer qualquer autoridade direta, os que chegaram para explorar e povoar o território tinham de agir como se fossem o rei, o que ocasionou uma simbiose entre o público e privado, os portugueses eram agentes públicos em nome do rei, mas como o rei estava muito longe eles tinham a obrigação de cuidar da terra como se fossem sua própria propriedade, daí vem as raízes do patrimonialismo nacional.

A transformação do Brasil em reino unido com Portugal aprofundou a mentalidade dirigista da coroa. Portanto, pode-se afirmar que a mentalidade de um Estado dirigista sempre esteve presente em nossa estrutura política, uma vez que a monarquia já agia como se fosse sócia majoritária de todos os negócios. A conclusão de Raymundo Faoro pode ser sintetizada assim: Estamento burocrático é o corpo do alto funcionalismo de Estado, que se confunde com a elite financeira, e que trata a coisa pública como se fosse sua e devesse funcionar no seu interesse. (FAORO, 2012)

Ocorre que no Brasil Império, o estamento tinha um grande chefe, o imperador. Por ocasião da Independência do Brasil frente a Portugal e da necessidade de se criar uma constituição para o Estado nascente, nos mostra Neto e Tasinafo (2006), que o alto funcionalismo público já preferia uma autonomia frente ao imperador já que, de forma majoritária, apoiavam o plano do Partido Liberal para uma constituição que restringisse o poder político do imperador, o subordinando ao governo parlamentar e a autonomia das elites locais.

Com o imperador Dom Pedro I frustrando os planos da Assembleia e outorgando a Carta de 1824, criou-se no Brasil o Poder Moderador, meio jurídico pelo qual o monarca garantiu-se à frente do estamento burocrático e, mais que isso, reservando-se o papel de guardião e último interprete da Constituição de 1824, esse foi o primeiro exemplo de jurisdição constitucional concentrada no Brasil. É preciso salientar que esse sistema está muito distante do que conhecemos hoje como jurisdição constitucional, via de regra, o parlamento era soberano, mas acima do parlamento estava o Poder Real que podia nomear e demitir o presidente do governo e seu gabinete, bem como anular qualquer lei que julgasse inconstitucional.

Com o fim da monarquia, segundo Repolês (2008), a criação de um Supremo Tribunal Federal, órgão técnico-jurídico que arbitraria qualquer lide entre os poderes, bem como entre os entes federativos foi patrocinado pela figura liberal de Ruy Barbosa. Desde seus primórdios, o STF já era acusado de se engajar politicamente em suas decisões, deixando de lado a interpretação fria para interferir nos atos dos demais poderes.

Pode-se afirmar que, historicamente, a jurisdição constitucional no Brasil sempre esteve em xeque. No Brasil Império, o arbítrio real subordinava, no fim das contas, a própria Constituição ao monarca. A despeito do período de estabilidade alcançado por Dom Pedro II, a situação denotava um perigoso autoritarismo no qual a Constituição era o que o rei dizia que ela era.

Com o início da República e a criação de um Supremo Tribunal Federal o problema não findou, uma vez que já havia a percepção de viés político numa corte técnica, e se uma corte técnico-jurídica usa de seu papel de último intérprete da constituição para afirmar que a Lei Maior diz o oposto do que está escrito, ou para afirmar que está na Lei Maior algo que não está, então a constituição deixa de ser um documento escrito em determinado período do tempo por uma assembleia constituinte democraticamente estabelecida para se tornar a vontade política da maioria dos membros da corte constitucional não eleita.

Conclui-se então que, a guarda constitucional sempre foi problemática no Brasil, quando o monarca se indispunha com o intento legislativo de um grupo político sempre era acusado de autoritário, enquanto o grupo contrário o aplaudia, mas quando os atores trocavam de papeis as acusações se invertiam. Ou seja, os grupos políticos não se união contra o arbítrio real na forma de guardião constitucional, mas o faziam casuisticamente quando eram as vítimas. Já na República, até os dias atuais, essa característica persiste, quando o Supremo Tribunal Federal, por meio do ativismo judicial, prejudica um grupo político, o mesmo protesta, enquanto seus rivais aplaudem o STF, mas quando os papéis se invertem os que antes aplaudiam agora protestam e os que outrora protestavam agora aplaudem.

4.      O SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS

Montesquieu (1996) foi o grande expoente da defesa da divisão dos poderes de Estado para que não ocorresse de todos os poderes se concentrarem numa única pessoa e função. Sua proposta de bipartição, executivo e legislativo – já que para o autor o judiciário não seria um poder, mas apenas uma função – logo se transformou em tripartição, com o judiciário sendo levado ao posto de Poder autônomo frente os demais. Observa-se que os grandes objetivos desse arranjo são a garantia da democracia, impessoalidade governamental e equilíbrio harmonioso no qual um poder limita e modera o outro.

Historicamente, os Estados Unidos da América são o grande exemplo de estabilidade advinda de um bem trabalhado sistema de freios e contrapesos, na qual a tripartição de poderes funciona harmoniosamente para garantir a estabilidade democrática.

Tocqueville (1998), em sua famosa obra A Democracia na América observa, no entanto, que para além da organização estatal a nível da União, existe toda uma cultura de descentralização política que aproximava, na altura de sua obra, o poder do cidadão. Em suma, trata-se do federalismo norte-americano e da autonomia local dos condados.

Fato é que, em países com uma cultura política centralizadora, como é o caso do Brasil, um sistema eficiente de freios e contrapesos precisa ser muito bem pensado afim de corrigir vícios estruturais, advindos de aspectos culturais, que possam desequilibrar a balança dos poderes.

Vale observar que, historicamente, o poder executivo sempre se viu poderoso demais na história nacional, seja por ocasião de um Imperador munido do Poder Moderador, seja nos primeiros anos da República com forte presença da elite militar no governo, o que favoreceu à postura ditatorial da “República da Espada”, seja pelos vergonhosos anos da “República do café com leite” ou pelos traumas iniciados pelo golpe chefiado por Getúlio Vargas e pelo seu posterior governo de orientação fascista que segmentou de vez o Executivo como Poder sempre à frente dos demais.

Terminada a Ditadura Civil/Militar, por intermédio da Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1988, o Brasil teve a oportunidade de criar um sistema de freios e contrapesos eficiente contra um Executivo da União poderoso demais. Porém, a Assembleia se perdeu ao redigir uma Carta Política que olhava demais para o passado e demais para o Executivo Federal, o resultado disso foi que lhe faltou o equilíbrio necessário e em sua ânsia para tentar afastar um intento golpista na Presidência da República a Assembleia acabou por fortalecer demais o Poder Judiciário, por meio do Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Judiciário e corte constitucional brasileira.

Segundo Carvalho (2017), a Assembleia Nacional Constituinte de 1987 estava majoritariamente preenchida por membros do Centro Democrático, o segundo maior grupo era a Direita e, por fim, a Centro Esquerda era o grupo minoritário. Ocorre que o então membro do PMDB, Fernando Henrique Cardoso, ficou com o cargo mais importante em termos de impacto direto no texto final, relator do Regimento Interno da Constituinte, nessa condição ele tinha o poder de nomear vários cargos e, para um desses, nomeou o então deputado do também PMDB, Mário Covas, para o cargo que apontava os relatores das Comissões.

Fernando Henrique Cardoso e Mário Covas eram dois dos principais expoentes da Social Democracia no Brasil, vertente socialista que contrastava com a maioria conservadora da Assembleia. Covas apontou para as relatorias nomes ligados à esquerda, e no final do processo instaurou-se uma polêmica, uma vez que o documento estava ficando com um aspecto Social Democrata e Progressista, à revelia da ideologia dominante na Assembleia e, por tabela, do eleitorado que havia eleito os constituintes, uma visão mais conservadora de Brasil.

Quando se instaurou a discórdia, a maneira que o presidente da Constituinte, Ulisses Guimarães, e os grandes líderes do PMDB e PFL decidiram evitar a paralisia do processo foi a tentativa de harmonizar desejos díspares com o objetivo de agradar todas as vertentes representadas, daí exemplos como o inciso IV do artigo 1º da Constituição de 1988 (BRASIL, 1988), que trata ideias antagônicas como se fossem complementares. Outro efeito indesejado desse fato, foi a confecção de vários dispositivos constitucionais dúbios em seu sentido e, quando uma Carta Magna tem no seu texto muitos dispositivos que abrem margem para diferentes interpretações, dá-se muito poder ao intérprete dessa Carta. que no caso é o Supremo Tribunal Federal, aqui trata-se de um poder ativo, criador, legislativo.

Outra questão importante para a organização do sistema de freios e contrapesos nacional é o artigo 102, inciso I, alínea b da CF/88 que determina o STF como foro apropriado para julgar as ações penais contra os congressistas e contra o Procurador Geral da República, além, é claro, de possíveis crimes nos quais o acusado é membro da própria instituição. Ocorre que, de acordo com o artigo 54, inciso II da Constituição (BRASIL, 1988) cabe ao Senado processar e julgar os membros do STF por crimes de responsabilidade. Sendo assim, fica claro a intenção do Constituinte em usar o Senado Federal, enquanto câmara alta do parlamento brasileiro, como freio e contrapeso ao poder do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, o mesmo constituinte determina que o STF julgue os membros do Senado enquanto detentores de foro privilegiado.

O até aqui descrito, cria uma situação que compromete o papel do Senado Federal na moderação do Supremo Tribunal Federal, já que os Senadores que votarem pelo impeachment de um determinado ministro do STF corre o risco de se indispor com a corte e teme represálias caso, em determinada circunstancia, precise ser julgado pela referida instituição. Ademais, o Senado Federal participa do processo de escolha e nomeação dos ministros do Supremo Tribunal, o que pode comprometer e lisura do relacionamento institucional entre as duas casas. O mesmo ocorre com a figura do Procurador Geral da República, estando certo pela Lei 1079 de 10 de abril de 1950 que qualquer cidadão pode apresentar denúncia por crime de responsabilidade contra ministro do STF, este cidadão dificilmente será o Procurador Geral da República, uma denúncia apresentada pelo mesmo certamente teria um peso diferenciado na aceitação da mesa, mas ao fazer isso, o Procurador também pode se indispor com a corte na qual ele eventualmente poderá ser julgado.

Outra questão envolvendo o Supremo Tribunal Federal no sistema de freios e contrapesos da República Federativa do Brasil é a questão levantada por Hans Kelsen, “ninguém pode ser juiz da própria causa” (KELSEN, 2003, p. 240). Por essa razão, o famoso constitucionalista defendeu que a instituição sobre a qual repousasse a jurisdição constitucional não fizesse parte de um dos poderes de Estado – Executivo, legislativo e Judiciário – e o Supremo Tribunal Federal não é uma corte exclusivamente constitucional, já que além de julgar crimes comuns do Presidente da República e seu vice, dos congressistas, do Procurador Geral da República e de seus próprios ministros, trata em grau de recurso o habeas data, habeas corpus, o mandado de segurança, e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, e, em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição.

Pelo até aqui exposto, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal além de seu papel de controle concentrado de constitucionalidade também é o órgão de cúpula do Poder Judiciário. Em outras palavras, o Poder Judiciário controla a constitucionalidade de seus próprios atos e dos outros Poderes, o que além de comprometer a performance da corte em razão da quantidade de processos que lhes é confiado, deixa o Supremo Tribunal e o judiciário como um todo superpoderoso na República, vale destacar que os tribunais no Brasil têm o poder de realizar o controle difuso de constitucionalidade. A tripartição dos poderes de Estado visa evitar a concentração de poderes nas mãos de poucos agentes, um bom sistema de freios e contrapesos garante que a ideia central na tripartição será funcional e não acabará por comprometer o funcionamento harmonioso do Estado, quando um dos poderes se torna poderoso demais frente aos outros, a democracia e a ordem constitucional já se encontram comprometidas.

5.      CORTES CONSTITUCIONAIS E SUPREMAS CORTES AO REDOR DO MUNDO

Tribunal Constitucional do Chile: a Constituição do Chile determina que seu Tribunal Constitucional é um órgão distinto de qualquer Poder, incluindo o judiciário cujo órgão de Cúpula é o Supremo Tribunal do Chile. Assim sendo, o país segue o raciocínio de Hans Kelsen de que a jurisdição constitucional precisa feita por uma instituição dedicada exclusivamente a isso e que a mesma não componha nenhum dos Poderes de Estado. A nomeação dos membros do Tribunal Constitucional chileno ocorre de maneira descentralizada, trata-se de 10 membros dos quais 3 indicados pelo Presidente da República, 4 eleitos pelo Congresso Nacional e 3 são eleitos pelo Supremo Tribunal, todos possuem um mandato não renovável de 9 anos que precisa ser confirmado a cada 3 anos. Ademais, existe uma idade limite para ser membro do referido tribunal, a idade de 75 anos. (FRANÇA, 2017, p. 73-86)

Tribunal Constitucional de Portugal: não faz parte do Poder Judiciário, sendo um órgão com autonomia administrativa e orçamentária. Entretanto, além da função de promover a jurisdição constitucional a corte também é responsável por questões de natureza eleitoral. É composta por 13 ministros dos quais 10 são eleitos pelo Congresso, estes 10 organizam-se e elegem os 3 membros restantes. O mandato para ministro da corte é de 9 anos, sem possibilidade de recondução. Ademais, a Constituição de Portugal não é exaustiva nas funções e admite a possibilidade de Lei Ordinária atribuir à corte outras funções, o que no momento não se verifica. (PIRES, 2017, p. 752-758)

Tribunal Supremo de Israel: não se trata de uma corte exclusivamente constitucional, assim como no Brasil o referido tribunal também é o órgão de cúpula do Poder Judiciário e a maior parte dos seus julgados tem natureza cível, criminal ou administrativa. É composto por 15 membros, todos eleitos pelo Comitê de Eleição dos Juízes – este comitê é composto pelo presidente do Tribunal Supremo e dois outros juízes deste, pelo Ministro da Justiça e outro ministro designado pelo governo, por dois membros do parlamento e dois advogados eleitos pela ordem dos advogados de Israel – uma vez empossados, os juízes continuam exercendo suas funções até a renúncia, destituição ou aposentadoria compulsória por idade, não havendo mandato. Os ministros do Tribunal Supremo Israelense não estão sujeitos a autoridade do Parlamento e só podem ser destituídos pelo Comitê de Eleição dos Juízes ou pelo Tribunal Disciplinar dos Juízes. (FILHO, 2017, p. 389-400)

Corte Constitucional da Hungria: é um tribunal dedicado exclusivamente ao controle de constitucionalidade e defesa de direitos individuais. Composto por 15 membros que possuem um mandato de 12 anos não renováveis, seus membros são eleitos no parlamento por um quórum de 2/3. Um fato interessante é que essa corte, ao contrário das demais aqui citadas, não tem autonomia para eleger seu próprio presidente, sendo este também eleito no parlamento. A nomeação de um juiz da referida corte constitucional se dá por meio de uma comissão parlamentar na qual cada partido é representado de acordo com seu tamanho na casa. (NUNES, 2017, p. 699-718)

Suprema Corte dos Estados Unidos: composta por 11 membros escolhidos pelo Presidente da República e confirmados pelo Senado é também o órgão de cúpula do judiciário a nível federal. Sendo assim, além da jurisdição constitucional a corte recebe apelações e recursos, mas o Congresso deu ao tribunal autonomia para receber ou negar casos que lhes sejam apresentados. Por essa razão, a Suprema Corte Americana não se vê legalmente obrigada a aceitar julgar nenhuma lide em especial, mas existe um procedimento para garantir a tutela legal dos casos de maior repercussão e inegável desrespeito aos direitos do cidadão. (FREIRE, 2017, p. 306-328)

Por fim, observa-se que embora feita para ser um tribunal técnico-jurídico a Suprema Corte dos Estados Unidos, em decorrência do caráter bipartidário do sistema eleitoral americano no qual o Partido Republicano encarna o conservadorismo e o Partido Democrata encarna o progressismo, tornou-se comum a identificação dos membros da referida corte por intermédio de seu posicionamento ideológico. Tem-se “justices” progressistas e conservadores e, na cultura política dos E.U.A, isso não se traduz em desrespeito e deslegitimarão por parte da sociedade americana, ao contrário, lá se encara a escolha presidencial favorecer juristas ideologicamente próximos como parte do jogo democrático. Disso depreende-se que o compromisso do ministro é com a ideologia e não com o partido ou o governo, por exemplo, entende-se que o ministro conservador vai votar tendo pressupostos conservadores, mas que isso não significará que o mesmo assumirá uma postura subserviente ao partido ou governo de orientação conservadora.

6.      POSSIBILIDADES DE REFORMA NO PAPEL E ORGANIZAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Para falar sobre possibilidades de reforma nessa importante instituição democrática que é o Supremo Tribunal Federal, seja no seu papel ou estrutura, deve-se primeiramente demonstrar o que o STF é, em segundo lugar deve-se estabelecer as consequências do que o Supremo Tribunal é hoje. Por fim, com base nas consequências do que a suprema corte brasileira é hoje, deve-se estabelecer possibilidades que preservem o que o status quo tem de positivo e corrija seus aspetos negativos.

O Supremo Tribunal Federal é a corte constitucional e órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional, seus membros são indicados pelo Presidente da República e carecem de aprovação do Senado Federal para poderem assumir seus cargos. Não há mandato para o cargo de ministro do STF, contudo, ao chegarem na idade de 75 anos os membros do Supremo são sumariamente aposentados. Seus membros tem o poder de proferir decisões monocráticas e, por meio do pedido de vistas, prolongar a indecisão a respeito de determinado caso em prazo, praticamente, indeterminado.

Por ser o órgão de cúpula do Poder Judiciário e corte constitucional ao mesmo tempo, há um flagrante desrespeito ao princípio de separação dos Poderes do Estado com o Judiciário tendo além de sua função típica a autoridade para interferir demasiadamente nos demais Poderes, tudo isso somado ao fato de que os membros dos Executivo e Legislativo são eleitos e os membros do judiciário não.

Por concentrar o poder de indicação à ministro do STF nas mãos do Presidente da República, há, primeiramente, a possibilidade de determinadas correntes políticas obterem uma influência periclitante sobre a corte – basta que um partido eleja o chefe do Executivo nacional por 6 eleições seguidas que é praticamente garantido que este partido proceda à indicação da maioria de membros do STF, após a redemocratização já ocorreu de partidos vencerem 4 pleitos seguidos – o que é um convite a um projeto de poder totalitário.

Ademais, a necessidade de aprovação pelo Senado dos nomes indicados pelo Chefe de Estado cria um ambiente politiqueiro e pouco republicano, haja vista o intento constitucional de o STF constituir uma instituição técnico-jurídico. Não se pode esquecer que caso um senador cometa um crime conexo ao mandato será julgado no Supremo e, caso um ministro do Supremo transgrida suas funções, seu impeachment será julgado no Senado.

A falta de um mandato não combina com o princípio democrático, a alternância de poder é um pilar republicano. Ademais, a fixação de mandato é um remédio contra uma característica da cultura política brasileira, o patrimonialismo.

Por fim, o Supremo é um colegiado. Por ser um órgão colegiado é preciso evitar o excessivo poder individual dos seus membros, a abrangência dos poderes monocráticos e o pedido de vistas são uma arma poderosa para que ministros sobreponham a sua vontade ao colegiado, quando o colegiado sempre deveria prevalecer.

Concluindo, as possibilidades de reforma em relação ao Supremo Tribunal Federal devem atacar seus pontos mais controversos. Ou seja, fazer parte do Poder Judiciário, ter seus membros escolhidos de forma tão centralizada, o caráter vitalício do cargo de ministro do STF, os poderes de decisão monocrática e sua problemática relação de freios e contrapesos com o Senado Federal.

7.      CONCLUSÃO

No presente artigo procedeu-se o estudo sistemático do que é a jurisdição constitucional e o que é uma corte constitucional, a história e organização do Supremo Tribunal Federal e seu relacionamento com os demais Poderes de Estado, bem como conheceu-se os exemplos de outros países democráticos estáveis e, em certa medida, semelhantes ao Brasil.

Conclui-se que a atual organização institucional e papel constitucional do Supremo Tribunal Federal cria sérios problemas para a harmonia e separação dos Poderes do Estado, bem como oferece riscos à saúde democrática da República.

Há caminhos de reformas abertos diante do Brasil. Em primeiro lugar, conclui-se que a melhor saída é retirar o STF do Poder Judiciário, tornando-o uma corte exclusivamente constitucional.

No que tange ao foro privilegiado, duas opções seriam, ou, o fim desse instrumento no ordenamento jurídico pátrio, ou a transferência de sua competência para o Superior Tribunal de Justiça – ou a outra corte criada para ser cúpula do Poder Judiciário.

A fixação de um mandato para a função de ministro do Supremo mostra-se a decisão mais acertada, vedada a recondução. Ademais, tem-se salutares exemplos nos países democráticos de uma forma mais descentralizada de escolha de membros de uma corte constitucional, tais como Portugal e Chile.

Poder-se-ia, por exemplo, o Presidente da República nomear diretamente, sem necessidade de confirmação de outro órgão, 3 ministros, cada casa do parlamento nomear 1 ministro por maioria simples e o Congresso Nacional reunido nomear mais 1 ministro, totalizando 3 nomeações a cargo do Legislativo da União.             3 ministros nomeados pelos Tribunais Superiores e 2 advindos do Ministério Público Federal.

Por fim, que qualquer opção de reforma do Supremo Tribunal Federal tenha sempre o objetivo de fortalecer, e não solapar, o Estado de Direito e a Democracia.

8.      REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luís Roberto. Os Papeis das Supremas Cortes e Cortes Constitucionais nas Democracias Contemporâneas. São Paulo, 2016. Disponível em: <http://www.direitoprocessual.org.br/aid=37.html?shop_cat=1_36&shop_detail=443> Acesso em: 01/04/2021.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

CARVALHO, Luiz Maklouf. 1988: segredos da Constituinte. Os vinte meses que agitaram e mudaram o Brasil. Rio de Janeiro: Record, 2017.

FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. Prefácio: Gabriel Cohn. – 5. ed. – São Paulo: Globo, 2012.

FRANÇA, Adriano de Oliveira. O Tribunal Constitucional do Chile. In: RODRIGO, Brandão (org.). Cortes Constitucionais e Supremas Cortes. – Salvador: Juspodivm, 2017.

FILHO, Ademar Borges de Sousa. Tribunal Supremo de Israel. In: RODRIGO, Brandão (org.). Cortes Constitucionais e Supremas Cortes. – Salvador: Juspodivm, 2017.

FREIRE, Alonso. Suprema Corte dos Estados Unidos. In: RODRIGO, Brandão (org.). Cortes Constitucionais e Supremas Cortes. – Salvador: Juspodivm, 2017.

HOPPE, Hans-Hermann. Uma breve história do homem: progresso e declínio. Traduzido por Paulo Polzonoff. – São Paulo: LVM Editora, 2018.

JOUVENEL, Bertrand de. O poder: história natural do seu crescimento; tradução Paulo Neves – 1 ed. – São Paulo: Peixoto Neto, 2010.

KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional: introdução e revisão técnica Sérgio Sérvulo da Cunha. – São Paulo: Martins Fontes, 2003.

LASSALLE, Ferdinand. O que é uma Constituição – CL EDIJUR – Leme/SP – 1ª Edição – 3ª tiragem 2016.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, barão de. O Espírito das Leis; apresentação Renato Janine Ribeiro; tradução Cristina Murachco. – São Paulo: Martins Fontes, 1996.

NETO, José Alves de; TASINAFO, Célio Ricardo. História geral e do Brasil. – São Paulo: HABRA, 2006.

NUNES, Daniel Capecchi. Corte Constitucional da Hungria: entre o passado e o futuro. In: RODRIGO, Brandão (org.). Cortes Constitucionais e Supremas Cortes. – Salvador: Juspodivm, 2017.

PEREIRA, Bruno Cláudio Penna Amorim. Jurisdição Constitucional do Processo Legislativo: Legitimidade, Reinterpretação e Remodelagem do Sistema no Brasil. Prefácio de José Alfredo de Oliveira Baracho Junior. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

PIRES, Thiago Magalhães. Tribunal Constitucional de Portugal. In: RODRIGO, Brandão (org.). Cortes Constitucionais e Supremas Cortes. – Salvador: Juspodivm, 2017.

REPOLÊS, Maria Fernanda Salcedo. Quem Deve Ser o Guardião da Constituição? Do Poder Moderador ao Supremo Tribunal Federal. – Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.

SANTOS, Felipe Garcia Almeida. Supremo Tribunal Federal e sua Natureza Jurídica: Corte Constitucional ou Órgão de Cúpula do Judiciário Brasileiro? – Bahia, 2018. Disponível em: <http://www.fasb.edu.br/revista/index.php/campojuridico/article/view/184/221> Acesso em: 03/04/2021.

TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América: leis e costumes. Trad. Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1998.