RESUMO: A arbitragem tem sua utilização voltada para a solução de conflitos com relação a direitos patrimoniais disponíveis. A partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, passa-se a exigir comum acordo para ajuizar dissídio coletivo, demonstrando estimular a negociação antes de recorrer ao judiciário. A aplicação da arbitragem é facultada as partes, o que se delibera durante a negociação coletiva, ao se convencionar o uso da via arbitral pelos sindicados envolvidos no conflito. Desse modo, o tema do presente estudo é a arbitragem na solução de conflitos em razão de dissídios individuais trabalhistas. Sabemos que, como método extrajudicial privado, a arbitragem é regida por árbitros selecionados pelas partes. Os árbitros decidirão as disputas de acordo com os procedimentos acordados, mas sempre seguem os princípios constitucionais básicos e estão se tornando cada vez mais populares internacional e nacionalmente. Porém, ainda existe muita resistência no Brasil porque nossa cultura ainda superestima o judiciário. Para tanto, os conceitos básicos de arbitragem e direito do trabalho são primeiramente esclarecidos para esclarecer as controvérsias deste objeto de pesquisa. Os princípios básicos da legislação trabalhista visam proteger os empregados dos empregadores, que os consideram inadequados. Diante disso, alguns autores acreditam que nem todos os direitos trabalhistas estão disponíveis. No entanto, muitos outros acreditam que certos direitos estão relativamente indisponíveis e, portanto, podem ser negociados. Tem-se por objetivo conceituar o instituto da arbitragem e da possibilidade de seu uso no âmbito do Direito do Trabalho. A metodologia do presente estudo se traduz numa pesquisa bibliográfica, de natureza qualitativa, onde se procurou colacionar importantes considerações sobre o tema escolhido.

Palavras-chave: Arbitragem; Direito Trabalhista; Conflitos.

ABSTRACT: Arbitration is used to resolve conflicts regarding available property rights. From the Constitutional Amendment n. 45/2004, it starts to demand a common agreement to file collective bargaining, demonstrating to stimulate negotiation before resorting to the judiciary. The application of arbitration is allowed to the parties, which is decided during the collective bargaining, when the use of arbitration is agreed upon by the unions involved in the conflict. Thus, the theme of this study is arbitration in the resolution of conflicts due to individual labor disputes. We know that, as a private extrajudicial method, arbitration is governed by arbitrators selected by the parties. Arbitrators will decide disputes according to agreed procedures, but they always follow basic constitutional principles and are becoming increasingly popular internationally and nationally. However, there is still a lot of resistance in Brazil because our culture still overestimates the judiciary. Therefore, the basic concepts of arbitration and labor law are first clarified to clarify the controversies of this research object. The basic principles of labor legislation aim to protect employees from employers who consider them inadequate. Given this, some authors believe that not all labor rights are available. However, many others believe that certain rights are relatively unavailable and therefore negotiable. Its objective is to conceptualize the institute of arbitration and the possibility of its use in the scope of Labor Law. The methodology of this study is translated into a bibliographical research, of a qualitative nature, which sought to collate important considerations on the chosen topic.

Keywords: Arbitration; Labor Law; Conflicts.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1.  O DIREITO DO TRABALHO: UM PERCURSO HISTÓRICO. 2. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO. 3. ARBITRAGEM NO DIREITO DO TRABALHO. 4. ARBITRAGEM NOS DISSÍDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS E A (IN) DISPONIBILIDADE. 4.1. Posicionamentos Contrários. conclusão. referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Sabe se que a arbitragem como método extrajudicial privado, governado por árbitros escolhidos pelas partes, que decidirão a disputa de acordo com os procedimentos acordados, mas sempre seguindo os princípios constitucionais fundamentais, vem ganhando força internacional e nacionalmente. No entanto, no Brasil ainda há muita resistência, porque nossa cultura ainda superestima o Judiciário. Em vista disso, o presente trabalho analisa a possibilidade de aplicar a arbitragem como um método extrajudicial e privado para resolver conflitos em conflitos trabalhistas individuais. Desse modo, o tema do presente estudo é a arbitragem no Direito do Trabalho.

Para isso, primeiro, foram esclarecidos os conceitos básicos de arbitragem e direito do trabalho, a fim de elucidar onde reside a controvérsia, objeto deste estudo. O direito do trabalho possui princípios fundamentais que visam proteger o empregado de seu empregador, por considerá-lo insuficiente. Em vista disso, alguns autores consideram que nem todos os direitos trabalhistas estão disponíveis. No entanto, muitos outros acreditam que alguns direitos estão relativamente indisponíveis e, portanto, poderiam ser trocados.

Essa discussão, que não é unânime na doutrina, é um obstáculo à aplicabilidade da arbitragem no direito do trabalho, uma vez que esse instituto é aplicável apenas a disputas relacionadas aos direitos disponíveis. Portanto, é necessário analisar a natureza do direito a ser discutido pelas partes, a fim de estabelecer qual método é possível para resolver o conflito. Além disso, é essencial prestar atenção ao momento da relação contratual, se houver uma verdadeira submissão entre o empregado e o empregador, e se não houver interesse em fraudar as regras públicas. Portanto, o objetivo deste documento é apresentar os argumentos que apoiam o uso da arbitragem na legislação trabalhista individual, devido à necessidade das sociedades modernas de encontrar métodos alternativos de resolução de conflitos mais ágeis e eficazes.

O presente estudo tem o objetivo geral de conceituar o instituto da arbitragem e da possibilidade de seu uso no âmbito do Direito do Trabalho. Para tanto se pretende alcançar os objetivos específicos de demonstrar arbitragem como meio de solução de conflitos, verificar a arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas e explicar posicionamentos contrários.

Este trabalho é uma pesquisa de revisão bibliográfica, o método consiste em analisar criticamente e de forma detalhada publicações sobre um determinado tema. A análise permite explicar e discutir o tema partindo de referências publicadas em trabalhos acadêmicos como artigos, livros, dissertações, teses, dentre outros. Os artigos e periódicos disponíveis em base de dados são fontes amplamente utilizadas e que permitem aprofundar ainda mais o estudo (MARTINS; PINTO, 2001).

Marconi e Lakatos (2017) afirmam que essa metodologia coloca os pesquisadores em contato direto com as publicações acerca do tema. O objetivo dessa metodologia não é replicar o que já foi escrito anteriormente e sim, apresentar outra visão crítica sobre o assunto, introduzindo uma nova abordagem e outro enfoque ao tema, enriquecendo a bibliografia sobre o tema.

A revisão bibliográfica utilizada para a realização deste trabalho tem um caráter exploratório e qualitativo. Segundo Gil (2008) as pesquisas exploratórias têm como finalidade permitir a familiarização com um determinado assunto, permitindo que o pesquisador conheça mais sobre o tema após o término das pesquisas. As pesquisas bibliográficas são um exemplo claro disso, os pesquisadores precisam buscar conhecimento sobre o assunto para que tenham conhecimento específico para formular hipóteses e opinar sobre o tema no qual está estudando.

A arbitragem é um acordo de vontades de que se utilizam os contratantes, preferindo não se submeter a decisão judicial, com o objetivo de dirimirem seus conflitos de interesses presentes ou futuros, por meio de árbitro ou árbitros.

No Brasil, a arbitragem passou a ser regulamentada através da lei 9.307/1996, contudo, antes mesmo da referida lei ser promulgada, já era possível encontrar no ordenamento jurídico brasileiro, disposições expressas acerca do instituto arbitral.

Não se pode negar, em princípio, que a arbitragem tenha condições de superar o processo estatal em termos de rapidez. Sabendo-se que as partes podem escolher o procedimento a ser seguido, fica claro que atos poderão ser simplificados em cada caso para evitar demora inútil.

Pode-se considerar que não é inteiramente impossível  aplicar o instituto arbitral aos conflitos individuais do trabalho. , Quanto à cláusula arbitral, esta ficaria restrita às questões resolúveis por meio de acordos e convenções coletivas de trabalho, tendo em vista a hipossuficiência do trabalhador frente ao empregador, desde que observadas algumas peculiaridades, como os direitos disponíveis, visto ser estes decorrentes de normas de ordem pública relativa, permitindo flexibilidade constitucionalmente prevista, bem como, de normas dispositivas que decorrem da autonomia privada individual.

 Em relação ao contrato de arbitragem, após o término do vínculo empregatício, não haverá obstáculos, pois os funcionários podem expressar livremente seus desejos nessas circunstâncias. Portanto, é viável considerar outra maneira de resolver conflitos, porque são ferramentas para pacificação social,  ressalvados os direitos trabalhistas indisponíveis, bem como o respeito aos princípios nucleares do Direito Individual do Trabalho.

1.        O DIREITO DO TRABALHO: UM PERCURSO HISTÓRICO

À luz dos pressupostos liberais está a liberdade individual, conforme concebida pelo liberalismo clássico. Hayek explica que: “a liberdade individual pressupõe que cada indivíduo tenha assegurada uma esfera privada, que exista certo conjunto de circunstâncias no qual outros não possam interferir” (HAYEK, apud AZEVEDO, 2004, p. 11).

A partir desses ideais liberais criam-se duas classes sociais com interesses distintos, a classe do proletariado e a capitalista. Nesse contexto de trabalho a classe que compôs o proletariado não possuía direitos trabalhistas, pois produzia durante 18 horas diárias, com salários negociáveis a partir da lei da oferta e da procura, em instalações sem condições de higiene e segurança, à mercê de acidentes de trabalho. O mais emblemático ainda foi o fato do Estado não amparar esses trabalhadores nessa situação de descaso por parte do seu empregador e, também, de não existirem Leis trabalhistas que os auxiliassem a lutar por seus direitos.

Esse fato é contraditório, pois através do registro em textos antigos é perceptível que na antiguidade existia o respeito aos direitos do trabalho, conforme observamos na Bíblia, no Livro de Jeremias, capítulo 22, versículo 13: “ai daquele que edifica a sua casa com injustiça e os seus aposentos sem direito, que se serve do serviço do seu próximo sem remunerá-lo e não lhe dá o salário do seu trabalho”. Assim, no texto bíblico encontram-se as primeiras normas sobre o direito de proteção salarial.

No Brasil, somente na década de 1930, inicia-se uma fase propícia ao trabalhador, com o então presidente Vargas aprovando uma legislação social do trabalho, além de criar o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio (BIGNAMI, 2007). Vargas, por meio do Decreto nº 5.452/1943 aprova a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

O regime de estabilidade no emprego instituído na norma constitucional da carta magna de 1937 (art. 137, letra j) na CLT (capítulo VII - Título IV), passa a ser opção pelo trabalhador a partir da edição da Lei nº 5.107/1966 que cria o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Esta simultaneidade perdurou até a promulgação da Constituição de 1988, a qual extinguiu o regime de estabilidade temporal, preservou os direitos adquiridos, estabelecendo o sistema do Fundo de Garantia. No que concerne ao termo de rescisão do contrato de trabalho, conforme garante a CLT, art. 477, §1º:

É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970).

§ 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970) (BRASIL, 1970).

No decorrer da historicidade da origem do direito do trabalho, algumas reformas priorizaram a competência da União em organizar o trabalho no Brasil.

O Brasil promoveu reformas no que diz respeito à legislação que ampara o direito ao trabalho, tendo em vista o fato da Consolidação das Leis do Trabalho e, também, por ser signatário da Convenção nº 81 da Organização Internacional do Trabalho - OIT.

Nesse limiar de direitos, as normas trabalhistas garantem melhores condições de trabalho ao trabalhador. Contemporaneamente, conforme consta nos fundamentos do Regulamento da Inspeção do Trabalho, esta tem por objetivo:

[...] assegurar, em todo o território nacional, a aplicação das disposições legais, incluindo as convenções internacionais ratificadas, os atos e decisões das autoridades competentes e as convenções, acordos e contratos coletivos de trabalho, no que concerne à proteção dos trabalhadores no exercício da atividade laboral (BRASIL, 2002, cap. I, art. 1º).

Assim, o Decreto nº 4.552/2002 é coerente com a previsão da Consolidação das Leis do Trabalho, a qual incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho “a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho” (BRASIL, 1943, art. 626). Compreende-se, então, que a fiscalização do trabalho busca efetivar as disposições legais dos imperativos de Lei com o objetivo de atuar visando conduzir a obediência aos direitos previstos.

O Poder Constituinte conferiu a possibilidade da mitigação de direitos por acordo entre sindicatos ou entre sindicatos e empregadores. Assim, por disposição constitucional, as regras de Direito do Trabalho podem sofrer restrições por acordo negocial entre associações ou entre essas e empregadores.

Pode ser citado ainda como exemplo de flexibilização o inciso XI, do artigo 7º, da Carta Magna (participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei).

Os acordos coletivos de trabalho também foram reconhecidos pela Constituição Federal de 1988, além das convenções coletivas, conforme inciso XXVI, do mesmo artigo acima citado, observando a participação obrigatória dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (art. 8º, inciso VI, da CF/88).

Pode-se ainda citar outras leis em que se é possível verificar a ocorrência da flexibilização dentro do ordenamento jurídico, quais sejam: Lei n.º 5.107/66, que instituiu a Lei do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), Lei n.º 6.019/74, lei do trabalho temporário e Lei n.º 9.601/98, que introduziu o contrato de trabalho por tempo determinado.

Barros (2006) ressalta o caráter protetivo da norma trabalhista a qualquer interesse de ordem econômica embora reconheça que a gênese do Direito do Trabalho, por várias razões e principalmente pelo seu conteúdo normativo, possui, sem dúvida, um sentido político-econômico refletido de forma clara não só nas leis que dispõe sobre matéria salarial, mas também naquelas disciplinadoras das licenças, dos descansos e das férias, além de outras, pois nesses períodos, a empresa necessitará de mais empregados para manter os níveis de produção.

Todavia, não obstante essa vinculação estreita com a economia, o Direito do Trabalho é motivado, essencialmente, por objetivos de ordem político-social, que visam a corrigir as diferenças, elevando o nível social da classe trabalhadora, como imposição da solidariedade, que nos torna responsáveis pela carência dos demais (BARROS, 2006, p.82).

Conforme Vecchi (2007), o trabalho não pode ser visto com uma visão predominantemente utilitarista ou econômica, pois na verdade é muito mais que isso, é o trabalho um dos pilares da sociedade, e é por meio do trabalho que a pessoa humana deve buscar a sua dignidade. Deste modo, não pode o trabalho ser maleável de forma mais agradável aos custos do empregador, e mudanças sociais como um todo.

No mesmo sentido afirma Cunha (2004) que o direito do Trabalho, ao valorizar o trabalhador e o trabalho, valoriza a sociedade como um todo.

2.       PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

O direito do trabalho cumpre uma função tutelar do trabalhador, protegendo-o diante do poder econômico, para que não seja por este absorvido. Conforme Nascimento (2004), não há dúvida sobre isso, porque o direito do trabalho nasceu para dar proteção ao empregado perante o empregador.

Com efeito, o Direito do Trabalho é a parte da ciência jurídica que possui como objeto primordial a defesa do hipossuficiente, assim considerado a parte mais fraca na relação trabalhista. Por essa razão, nenhuma normatividade, seja ela legal ou contratual pode desconsiderar o sistema jurídico e os princípios que orientam a sua prática. Até mesmo as questões econômicas não possuem o condão de desfazer a missão precípua dessa justiça especializada, assim como ao capitalismo não é dada a prerrogativa de se sobrepor aos direitos consumeristas. (SOARES, 2011).

Dentre as várias normas regulamentadoras da relação de trabalho, deve-se aplicar sempre a norma que mais favoreça o empregado. Assim, verifica-se que, em matéria trabalhista, a norma hierarquicamente superior será sempre aquele mais favorável ao trabalhador. (NASCIMENTO, 1997).

No âmbito laboral, principalmente para impedir procedimento fraudatório praticados pelo empregador no sentido de tentar mascarar o vínculo de emprego existente, ou mesmo conferir direitos menores dos que os realmente devidos tem-se o Princípio da primazia da realidade, sendo assegurado, também, no art. 9º da CLT, vindo estabelecer que os fatos prevalecem sobre a forma contratual, imperando, pois, a realidade sobre a forma (SARAIVA, 2012).

Praticamente todas as normas legais em matéria de trabalho são cogentes, imperativas. Mas sua inderrogabilidade pela vontade das partes, ou por outra fonte do direito, há de ser entendida sem perder de vista que elas traduzem um mínimo de garantias, que não pode ser negado, mas que pode, sem dúvida, ser ultrapassado: a derrogação de tais normas é admitida num sentido favorável aos trabalhadores. (MARANHAO, 2000).

O Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, mais comumente reconhecido como irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, nada mais é do que projeção do princípio anterior, porém, acrescido de certa qualidade, qual seja a irrenunciabilidade de direitos tanto de forma unilateral como bilateral que acarrete prejuízo ao trabalhador (DELGADO, 2011).

Este princípio se encontra confirmado no art. 9º da CLT ao dizer que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação (SARAIVA, 2012, p. 42).

Comenta Resende (2011) que é importante que se tenha em mente que o objetivo principal do Direito do Trabalho é reequilibrar a relação jurídica capital/trabalho (empregador x empregado) mediante o estabelecimento de mecanismos de proteção à parte mais fraca na relação jurídica.

Do Princípio da proteção pode se extrair três subprincípios, quais sejam o Princípio da norma mais favorável, Princípio da condição mais benéfica e o Princípio in dubio pro operário.

Quanto ao subprincípio da norma mais favorável, afirma Resende (2011) que, segundo este princípio, não prevalece necessariamente, no Direito do Trabalho, o critério hierárquico de aplicação das normas, ou seja, existindo duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo caso concreto, dever-se-á aplicar a que for mais favorável ao empregado, independentemente do seu posicionamento na escala hierárquica.

O subprincípio da condição mais benéfica é imposto ao longo do contrato, por meio da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF/88). Ademais, comenta Delgado (2011) que, para o princípio, no contraponto entre dispositivos contratuais concorrentes, há de prevalecer aquele mais favorável ao empregado.

O terceiro e último subprincípio, o Princípio in dubio pro operário, diz que havendo uma regra com duas ou mais interpretações, deverá prevalecer a mais benéfica ao trabalhador (RESENDE, 2011.

Tal princípio, entretanto, apresenta dois problemas: o primeiro, menos grave, essencialmente prático, consiste no fato de que ele abrange dimensão temática, já acobertada por outro princípio justrabalhista específico (o da norma mais favorável). O segundo problema, muito grave, consistente no fato de que, no tocante à sua outra dimensão temática, ele entra em choque com princípio jurídico geral da essência da civilização ocidental, hoje, e do Estado Democrático de Direito: o princípio do juiz natural (DELGADO, 2011, p.205).

Entretanto pondera Saraiva (2012) que, no campo comprobatório, não se aplica o princípio in dubio pro operário, pois o Direito Processual (CLT, art. 818. CPC, art. 333) impõe ao autor a prova do fato constitutivo do direito, e, ao réu, a prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito.

Em obediência ao Princípio da inalterabilidade contratual lesiva são, em regra, vedadas as alterações do contrato de trabalho que tragam prejuízo ao empregado. Ao contrário, as alterações favoráveis ao empregado são permitidas e inclusive incentivadas pela legislação (RESENDE, 2011).

3.        ARBITRAGEM NO DIREITO DO TRABALHO

Em um contexto histórico, passada a fase primitiva de autotutela, a arbitragem assim como outros mecanismos de solução de conflitos extrajudiciais, pôde ser identificada desde a Antiguidade, momento em que não se podia falar de organização judiciária ou sequer, responsabilidade estatal concentrada em dirimir conflitos.

Observa-se que historicamente, o afastamento do uso da arbitragem como meio adequado para solução de conflitos foi reflexo à burocratização do instituo e concentração estatal que passou a tutelar os conflitos.

No Brasil, a arbitragem passou a ser regulamentada através da lei 9.307/1996, contudo, antes mesmo da referida lei ser promulgada, já era possível encontrar no ordenamento jurídico brasileiro, disposições expressas acerca do instituto arbitral.

A Constituição Federal de 1824, em seu artigo 160, já previa que “nas cíveis e nas penais civilmente intentadas, poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes”.

Ato contínuo, em caráter voluntário ou obrigatório, o decreto 797, de 25.11.1850, aludia acerca da arbitragem em controvérsias entre comerciantes, no entanto, no que se refere a obrigatoriedade do instituto, em 1866, por meio da lei 1.350, foi derrogado o instituto arbitral necessário, previsto no artigo 20 do malogrado Código Comercial(BERALDO,2014).

Já no Código Civil de 1916, os artigos 1.037 ao 1.048 regulavam o instituto jurídico do compromisso, tendo o Código de Processo Civil de 1973 disposto sobre procedimento arbitral em seus artigos 1.071 ao 1.102.

Mesmo diante da importância dos artigos supracitados para a introdução normativa da arbitragem no Brasil, a lei 9.307/1996, por meio de seu artigo 44, revogou os artigos delineados no Código Civil e Código de Processo Civil, isso porque, ainda que houvessem disposições acerca do instituto arbitral, este carecia de revitalização legislativa capaz de impulsionar, difundir e padronizar sua funcionalidade no cenário brasileiro.

Cumpre ainda, observar que pouco antes da publicação da lei de arbitragem, em 09.05.1996, foi promulgado decreto presidencial 1.902, promulgando a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional que já inaugurou nova mentalidade acerca da arbitragem, seu artigo 1° dispõe que é válido o acordo das partes em virtude do qual se obrigam a submeter à decisão arbitral as divergências que possam surgir ou que hajam surgido entre elas com relação a um negócio de natureza mercantil. O respectivo acordo constará do documento assinado pelas partes, ou de troca de cartas, telegramas ou comunicações por telex.

Para o Il. Professor Dr. Villaça (VILLAÇA, 2014, pag. 644), a nova lei de arbitragem ampliou e modernizou as regras insuficientes trazidas nos Códigos Civil e de Processo Civil.

Em análise mais profunda, o Il. Carlos Alberto Carmona, um dos membros da Comissão Relatora da atual lei de arbitragem, (CARMONA, 1993, pag. 71) destaca que:

Não se pode negar, em princípio, que a arbitragem tenha condições de superar o processo estatal em termos de rapidez. Sabendo-se que as partes podem escolher o procedimento a ser seguido, fica claro que atos poderão ser simplificados em cada caso para evitar demora inútil.

Diante da grande inovação trazida pela lei, inevitável que não fossem suscitadas grandes divergência acerca da matéria legislada. Logo após a promulgação da lei, iniciou-se grande discussão, perante o Superior Tribunal Federal, em torno da constitucionalidade dos principais dispositivos da lei 9.307/1996, assim, tão somente em dezembro de 2001, decidiu-se, por maioria, pela constitucionalidade da lei arbitral.

Após o marco significativo relativo ao entendimento da Suprema Corte, foi dado início ao projeto de consolidação e aprimoração da arbitragem. Isso porque, apesar de devidamente tipificado no ordenamento jurídico brasileiro, o instituto ainda não era conhecido e, carecendo de precedentes, gerava grande desconfiança não somente na população civil, como dentro do próprio judiciário.

Sobre este período, Giusti (GIUSTI, 2016, pag. 6) ensina que:

não eram poucas, muito menos deslouvadas, as vozes que se insurgiam contra a autonomia da vontade das partes em afastar determinados conflitos da apreciação pelo Poder Judiciário. Eminentes juristas e magistrados, além das forças políticas de tradicional viés estatal, defendiam de maneira legítima e muitas vezes sustentada seu ponto de vista contrário ao instituto como previsto na Lei 9.307/1996.

Introduzir um meio extrajudicial de solução de conflitos em uma sociedade em que predomina a cultura do Estado-Juiz não é uma tarefa fácil, previsível, portanto, a ocorrência de tentativas de obstaculização à propagação do instituto objeto do presente artigo.

Contudo, com o passar do tempo, e diante da imprescindível militância do Superior Tribunal de Justiça, bem como dos “profissionais da arbitragem”, esta foi ganhando espaço como meio de resolução de conflitos.

Com a sobrecarga do judiciário, os processos estão cada vez mais morosos e onerosos, desestimulando a busca pela tutela jurisdicional e, em consequência, voltando os olhos da sociedade para o instituto arbitral.

Segundo a pesquisa intitulada “arbitragem em números e valores” realizada pela Professora Selma Lemes (2017, pag.2) em que o objeto de pesquisa foi a evolução da arbitragem no Brasil, foi verificado que entre 2010 a 2016 houve um crescimento de 95% no número de procedimentos instaurados.

Nessa mesma lógica, para Delgado (2012, pág.8) “A utilização da arbitragem, no Brasil, está recebendo, em progressão geométrica, preferência de vários estamentos sociais.”.

Além de um judiciário congestionado, podemos atribuir o crescimento da adesão à arbitragem, ao seu caráter (i) célere; (ii) desburocratizado; (iii) confidencial; (iv) especializado; (v) flexível; (vi) imparcial e (v) executivo.  

(i)                A celeridade é ponto mais lembrado quando falamos nas características vantajosas do procedimento arbitral, para a outrora citada Professora Selma Lemes, coautora do projeto original da Lei de Arbitragem, “é possível ter uma arbitragem processada de oito meses a um ano e meio” (2013, pag.2). Em contrapartida, o Conselho Nacional de Justiça mapeou que, em média, a Justiça estadual do Brasil leva 4 anos e 4 meses para proferir a sentença de um processo em 1ª instância.

(ii)              A celeridade percebida no procedimento arbitral, nada mais é que o reflexo do caráter desburocratizado do instituto. Na arbitragem, a objetividade dos trâmites e prazos pré-definidos pelo termo de arbitragem, oportunidade em que as partes definem “as regras” daquele procedimento, representam a “simplicidade” do instituto.

(iii)            A confidencialidade é regra geral da arbitragem, em que pese a ausência de disposição expressa sobre o tema na lei, é comum que os principais tribunais arbitrais disponham acerca da confidencialidade em seu regimento, mesmo que assim não seja, as partes podem estipular cláusula de sigilo no que se refere ao procedimento arbitral do qual serão partes. Assim, a confidencialidade, principalmente nos litígios que envolvem tecnologia, logística, sistemas e estratégias empresariais, é fundamental para resguardar o exercício da atividade das partes.

(iv)            Na arbitragem, as partes podem escolher os árbitros que, em regra, são especialistas na matéria objeto do litígio, gerando grande segurança em torno da decisão proferida, uma vez que esta será técnica e fundamentada, diminuindo consideravelmente as chances de equivoco por ausência de compreensão sobre o tema, o que é comum no judiciário onde um mesmo juiz atua em demandas das mais variadas naturezas.

(v)              Ao contrário do sistema judicial em que o Código de Processo Civil preceitua, de maneira uniforme e padronizada, toda sistemática processual, o procedimento arbitral é mais flexível, possibilitando, caso seja necessário, uma adequação às características especificas da demanda. Nesse sentido, as partes têm liberdade para delinear na convenção de arbitragem, o procedimento mais benéfico e personalizado.

(vi)            Na arbitragem além das partes poderem escolher seus árbitros, estes possuem deveres levados à risca no instituo arbitral. Isso porque a confiança no árbitro é critério essencial para que as partes o indiquem. Assim, para que haja manutenção do instituo, é essencial que os árbitros mantenham a imparcialidade e independência, tendo o árbitro o dever de revelar às partes, qualquer fato impeditivo que possa comprometer o julgamento imparcial da demanda.

(vii)          A sentença arbitral faz coisa julgada material entre as partes e não é passível de recurso quanto ao mérito decidido. Logo, assim que proferida, constitui título executivo que pode ser imediatamente exequível, remetendo, mais uma vez à celeridade e segurança.

Pelo exposto, constatasse que a arbitragem é fundamentada pelo princípio da autonomia de vontade das partes, tornando-se para muitos, a solução mais adequada e satisfatória.

Conhecendo o atual cenário de colapso no qual a Justiça do Trabalho se encontra, vale a pena considerar a possibilidade de usar diferentes meios de resolução de conflitos. Como hetero compositivo significa ser capaz de salvaguardar o princípio constitucional do acesso à justiça, a arbitragem merece, neste momento, um estudo mais detalhado. A arbitragem pode ser conceituada como uma técnica de resolução de conflitos por meio daqueles que têm interesses conflitantes, buscando em uma terceira pessoa, de sua confiança, uma solução amigável e também imparcial, já que as partes não o fazem diretamente, mas apenas um terceiro interessa a resolução do conflito.

Não é necessário falar de qualquer defeito de inconstitucionalidade na instituição da arbitragem. Não é uma técnica obrigatória, mas é uma faculdade conferida a pessoas capazes de resolver conflitos.

Nesse sentido, explica Fredie Didier Jr. (2012, p.112):

ao escolher a arbitragem, o tribunal não renuncia à jurisdição; pelo contrário, renuncia à jurisdição exercida pelo Estado. É possível afirmar que a jurisdição é um monopólio do Estado, mas não é correto afirmar que existe um monopólio em seu exercício.

O Estado brasileiro autoriza, não apenas por lei, mas também em nível constitucional (art. 114, §§ 1 e 2, CF / 88), o exercício da jurisdição por juízes provados. Deve-se lembrar também que, ao escolher a arbitragem, os indivíduos não renunciam a suas garantias processuais básicas e indispensáveis ​​(os corolários do devido processo), uma vez que o árbitro deve respeitá-los a todos, sob pena de nulidade da decisão.

Portanto, Didier entende que não há necessidade de renunciar à jurisdição quando a arbitragem é a ferramenta de resolução de disputas escolhida pela parte, uma vez que árbitros e partes estão sujeitos ao princípio constitucional do devido processo, que envolve tantos outros princípios e regras no nível constitucional, e o não cumprimento de uma delas pode resultar na invalidade da decisão de arbitragem. Acrescenta ainda (p.39) que os árbitros não impedem o Estado de exercer jurisdição pública, uma vez que exercem um tipo especial de jurisdição privada, autorizada pelo Estado. Portanto, não há necessidade de falar sobre a delegação de poderes.

A arbitragem é definida por Carmona (1999, P.19) como: Uma técnica para resolver disputas através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nessa convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão de assumir a eficácia de uma sentença judicial.

 No mesmo sentido, Scavone Júnior (2008, p.21) afirma ser a técnica: um meio privado e alternativo para solucionar conflitos relacionados a direitos de propriedade e disponíveis através do árbitro, geralmente um especialista no assunto controverso, que apresentará uma sentença arbitral.

Para Leonardo Beraldo (2014, páginas 2 e 3), a arbitragem pode ser conceituada como um processo no qual as partes, por meio de um contrato privado, escolhem um árbitro e delegam poderes para decidir a disputa, respeitando os limites previamente estabelecidos na convenção. Não precisa ter diploma de direito, apenas poder e decidir, sem a intervenção do Judiciário, uma disputa que lide com os direitos econômicos disponíveis.

O autor também reconhece que a sentença arbitral tem os mesmos efeitos que a sentença judicial, tem autoridade de caso julgado e está sujeita à execução, de acordo com o Código de Processo Civil. Portanto, a arbitragem é caracterizada por dois aspectos principais e essenciais: são as partes no conflito de interesses que escolhem livremente quem decide, e são também as partes que lhes concedem os árbitros, o poder e a autoridade para conduzir tais conflitos de decisão.

No campo trabalhista, de acordo com José Rodrigues Pinto e Rodolfo Pamplona Filho (2001, p.43), com os problemas derivados da Revolução Industrial, a preferência pela hetero composição tornou-se evidente como forma de resolver desacordos individuais entre chefes e empregados. Porque seria impossível. Pense na negociação entre o chefe que tem poder e autoridade econômica e que não via razão para desistir dele e do trabalhador inseguro e frágil.

Além disso, a Emenda Constitucional nº. 45/2004 consagrou este instituto em nível constitucional (art. 114, parágrafos 1 e 2, CF / 88). Arbitragem é, de fato, equivalente ao processo judicial, expandindo o Poder Judiciário por meio dessa forma de resolução de disputas. Felizmente, é possível ver, então, a consolidação da arbitragem, cujo Poder Judiciário reconheceu sua eficácia, notável em vários precedentes: em uma investigação realizada pela associação entre a Fundação Getúlio Vargas e o Comitê de Arbitragem do Brasil, foi descoberta que, das 678 decisões judiciais analisadas no período entre 1996 e 2008.

4.   ARBITRAGEM NOS DISSÍDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS E A (IN) DISPONIBILIDADE

Tendo analisado os aspectos que giram em torno da aplicabilidade da arbitragem como forma de solucionar conflitos, bem como da arbitrabilidade objetiva, que, aparentemente, seria um impedimento ao uso do instituto diante de disputas trabalhistas individuais, agora ele aprofunda a apresentando posições doutrinárias opostas e favoráveis e entendimentos jurisprudenciais (CASSAR, 2010). 

4.1.    Posicionamentos Contrários

A possibilidade de arbitragem para disputas individuais é questionada devido à natureza dos direitos trabalhistas indisponíveis. Eles argumentam que o princípio da indisponibilidade de direitos é uma imposição de qualquer renúncia ou transação prejudicial operada pelo funcionário durante o contrato e questionam se a fórmula de arbitragem, que poderia reduzir ou suprimir significativamente os direitos, teria o poder de esterilizar ou mitigar este princípio básico do Trabalho, afirmando a incompatibilidade do instituto de arbitragem com o campo do trabalho (Mauricio Godinho Delgado, 2012). Nesse sentido, a jurisprudência é refratária à sua adequação nos seguintes casos:

SOLUÇÃO DIÁRIA. ARBITRAGEM. RELAÇÕES DE TRABALHO INDIVIDUAIS. INAPLICABILIDADE. As fórmulas de resolução de conflitos, no âmbito da Lei Individual do Trabalho, estão, é claro, sujeitas aos princípios básicos desse segmento especial da Lei, sob pena da mesma ordem jurídica que criou um mecanismo para invalidar todo um estuário. cultural. considerado fundamental por si só. Nesta linha, não é necessário lembrar a prevalência absoluta que a Magna Carta confere à pessoa humana, sua dignidade no plano social em que o trabalho está inserido, e a preponderância absoluta disso no marco de valores, princípios e regras magnetizado pela mesma Constituição. Portanto, a arbitragem é um instituto pertinente e recomendável para outros campos normativos (Direito Societário, Civil, Internacional, etc.), nos quais existe uma equivalência razoável de poder entre os envolvidos, mostrando, no entanto, sem adequação, segurança, proporcionalidade e razoabilidade. . , além de conveniência, em relação ao escopo das relações trabalhistas individuais. Recurso de revista desconhecido (TST-RR 192700-74.2007.5.02.0002, j. 19.05.2010, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6º T., DEJT 28.28.2010).

Em decisão do Primeiro Painel da Seção de Litígios Individuais, de acordo com o relatório do ministro João Batista Brito Pereira, a indisponibilidade de direitos trabalhistas foi reafirmada, devido ao princípio de proteção e aparente desequilíbrio entre as partes litigantes: ARBITRAGEM. APLICABILIDADE AO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO: Lei 9.307 / 96, estabelecendo o tribunal arbitral como medida extrajudicial para solução de conflitos, restritos, no art. 1, o campo de ação do instituto apenas para disputas relacionadas aos direitos de propriedade disponíveis. Ocorre que, devido ao princípio de proteção que informa a legislação trabalhista individual, bem como à falta de equilíbrio entre as partes, os direitos trabalhistas não estão disponíveis (ANTUNES, 2002).

É disponível o direito sobre o qual as partes podem dispor, transigir, abrir mão. “Em suma, todo o direito que puder ser objeto de transação pode ser examinado e julgado por meio do juízo arbitral”. O que confronta-se com a indisponibilidade dos direitos individuais trabalhistas (JUNIOR; NERY, 2003, p.1430).

Todavia, a arbitragem poderia dispor acerca de direitos patrimoniais disponíveis, o que inviabilizaria a sua adoção nos conflitos individuais. Apesar de que haveria exceção na indicação consensual de árbitro na fixação do valor de prêmio instituído pelo empregador (LEITE, 2007).

CONCLUSÃO

A arbitragem é um acordo de vontades de que se utilizam os contratantes, preferindo não se submeter à decisão judicial, com o objetivo de dirimirem seus conflitos de interesses presentes ou futuros, por meio de árbitro ou árbitros.

No Brasil, a arbitragem passou a ser regulamentada através da lei 9.307/1996, contudo, antes mesmo da referida lei ser promulgada, já era possível encontrar no ordenamento jurídico brasileiro, disposições expressas acerca do instituto arbitral.

Não se pode negar, em princípio, que a arbitragem tenha condições de superar o processo estatal em termos de rapidez. Sabendo-se que as partes podem escolher o procedimento a ser seguido, fica claro que atos poderão ser simplificados em cada caso para evitar demora inútil. Pode-se considerar que não é inteiramente impossível aplicar o instituto arbitral aos conflitos individuais do trabalho. , Quanto à cláusula arbitral, esta ficaria restrita às questões resolúveis por meio de acordos e convenções coletivas de trabalho, tendo em vista a hipossuficiência do trabalhador frente ao empregador, desde que observadas algumas peculiaridades, como os direitos disponíveis, visto ser estes decorrentes de normas de ordem pública relativa, permitindo flexibilidade constitucionalmente prevista, bem como, de normas dispositivas que decorrem da autonomia privada individual.

 Em relação ao contrato de arbitragem, após o término do vínculo empregatício, não haverá obstáculos, pois os funcionários podem expressar livremente seus desejos nessas circunstâncias. Portanto, é viável considerar outra maneira de resolver conflitos, porque são ferramentas para pacificação social, ressalvados os direitos trabalhistas indisponíveis, bem como o respeito aos princípios nucleares do Direito Individual do Trabalho.

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