MARCELO GRANGEIRO DE MATTOS

(orientador)

RESUMO: Este artigo tem o objetivo de analisar as consequências nas relações de trabalho para quem se recusar a ser vacinado e os seus efeitos no mundo jurídico advindos da sua regulamentação pela Lei nº 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrentes do coronavírus responsável pelo surto desde fevereiro de 2020 no Brasil. O Legislador já entendeu ser constitucional a imposição da imunização por meio da vacinação, ao mesmo tempo que estabeleceu, nas ADIs 6586 e 6587, que essa compulsoriedade não deve ser confundida com vacinação forçada, mas que seria legítimo a existência de consequências práticas na vida privada do cidadão que se recusar a aderir à campanha nacional de imunização. Dessa forma, a pesquisa será conduzida tendo como basilar o aporte principiológico à luz da Constituição Federal e das normas da Organização Internacional do Trabalho, além das instruções normativas quanto ao limite da conduta adotada condicionar a obrigatoriedade da imunização do empregado de forma punitiva caso não o faça, para adentrar no espaço laboral da empresa.

PALAVRAS-CHAVE: Relações de Trabalho. Medidas de Enfrentamento. Imposição da Imunização. Consequências Práticas. Vacina Forçada. 

INTRODUÇÃO

Em 31 de dezembro de 2019 a Organização Mundial da Saúde (OMS), deu o alerta sobre vários casos de pneumonia na cidade de Wuhan, na República Popular da China de uma nova cepa (tipo) de coronavírus que não havia sido identificada antes em seres humanos, confirmada em 7 de janeiro de 2020 pelas autoridades chinesas um novo tipo de coronavírus chamado de SARS-CoV-2 (Covid-19). Já  o Brasil, teve a confirmação do primeiro caso importado do novo coronavírus em 26/02/2020, com sintomas clássicos da doença como febre, tosse seca, dor de garganta e coriza.

Em escala globalizada  a  pandemia de Covid-19 transformou o mundo e a forma de vida de todos os seus habitantes e participes da sociedade produzindo repercussões não apenas de ordem biomédica e epidemiológica, mas também impactos sociais, econômicos, políticos, culturais e jurisdicionais entre o empregado e o empregador onde as empresas precisam garantir um ambiente coletivo seguro, usando medidas que garantam o direito a saúde, segurança e higiene do trabalhador e por isso podem incluir em seu PCMSO (Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional), tanto o uso de máscaras quanto a vacinação obrigatória, a última introduzida como forma de redução do avanço do vírus e diminuir os sintomas e agravamento da doença dos que contraírem a mesma.

Com o aparecimento dessas condições conflitantes, algumas perguntas buscam respostas como, quais seriam as consequências jurídicas por parte dos empregados e empregadores pela obrigatoriedade da imunização da vacina contra o Covid-19 para permanência dentro do ambiente laboral, até onde é o papel do Estado na intervenção da obrigatoriedade da vacinação a importância dos empregadores dentro do âmbito laboral para conscientização dos empregados sobre a imunização para manter o ambiente coletivo do trabalho saudável e seguro. Alguns doutrinadores do direito já se posicionaram validando que as normas não podem ser imposta como um padrão de acompanhamento e interpretação, mas também os princípios sociais e seus valores devam ser observados nessa seara, porém a Corte Suprema Federal (STF) obteve o papel de  contribuir de certa forma, para o entendimento da confusão e da insegurança  da compulsoriedade  sobre a vacinação forçada poderia ser legítimo e quais seriam as consequências práticas na vida privada do cidadão que se recusar a aderir à campanha nacional de imunização.

Para explorar e contribuir nessa seara punitiva no ambiente jurídico brasileiro e nas relações de trabalho entre empregado e empregador no que tange a aceitação ou negação do imunizante da vacina para sua permanência dentro do ambiente Laboral, o Brasil promulgou a Lei Federal nº 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus, posteriormente a Lei Federal nº 14.006/2020 que trouxe relevantes alterações a mencionada legislação que contém previsão expressa para adoção compulsória de medidas sanitárias como a restrição de circulação de pessoas e coisas, exames, testes laboratoriais e, em especial, a vacinação que é o tema objeto do presente estudo, não podendo deixar ponderar o entendimento do Supremo Tribunal Federal quando analisou duas ações indiretas de inconstitucionalidade, a ADIn 6586 e 6587, que tratavam da vacinação contra a Covid 19 e, ainda, um recurso extraordinário, o ARE 1.267.879 onde o entendimento, unânime, foi de que o direito à saúde coletiva deve prevalecer sobre a liberdade de consciência e de convicção filosófica e recentemente o Ministro De Estado Do Trabalho e Previdência, homologou no Diário oficial da União uma  Portaria MTP Nº 62 em 01 de novembro de 2021, considerando que a não apresentação de cartão de vacinação contra qualquer enfermidade está inscrita como motivo de justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, nos termos do art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho.

1 DIREITO FUNDAMENTAL À PREVENÇÃO DO CORONAVÍRUS LEI Nº 13.979/2020

A Lei n. 13.979, de 06.02.2020 através do Presidente da República Jair Messias Bolsonaro, introduzida no ordenamento brasileiro com o intuito de implementar medidas específicas para o enfrentamento da crise provocada pela pandemia do Coronavírus, objetivando a proteção da coletividade populacional.

Em harmonia com as medidas declarada pela OMS, as respectivas medidas ora previstas como isolamento e quarentena, mostraram-se insuficientes para combater a propagação do vírus no Brasil, o que rapidamente foi necessário a adoção de novas medidas. A norma em questão cuidou de estabelecer, no parágrafo  3º do art. 3º, que seria considerada falta justificada ao trabalho o período de ausência dos empregados que estiverem submetidos às medidas previstas naquele artigo, como: isolamento; quarentena; exames médicos, testes laboratoriais, coletas de amostras clínicas, vacinação e outras medidas profiláticas ou tratamentos médicos específicos, todos de maneira compulsória e, por fim, estrição excepcional e temporária de entrada e saída do País, conforme recomendação técnica e fundamentada da ANVISA, por rodovias, portos ou aeroportos.

Com um desenfreado avanço da constatação da existência de transmissão comunitária viral no Brasil após a edição da norma fez com que os diversos entes da Federação, em especial governos estaduais e municipais, adotassem estratégias de distanciamento social como fechamento de escolas e parques, cancelamento de eventos, proibição temporária de cultos religiosos, entre tantas outras restrições a sociedade e a intervenção da relações comercias e de trabalho com o fechamento do mercado, empresas e industriais.

Ao longo de todas as transformações desencadeadas em um curto espaço de tempo fez com que as responsabilidades e a gestão encontrada no seio da autonomia privada federal, fossem partilhadas precipuamente às partes contraentes pelo qual decidem se autorregular, porém, a quem se imputariam os riscos e a qual ente compete as decisões de legislar sobre a matéria.

Logo pode-se perceber que o operador do direito não poderia descurar a  natureza dos valores e interesses em jogo em cada negócio, consequentemente  distinguir entre contratos paritários e desiguais; entre vulnerabilidade patrimonial e existencial; entre bens e direitos disponíveis e indisponíveis; entre titularidades públicas e privadas; entre pessoas jurídicas e naturais; entre contratos de adesão ou de livre negociação e assim por diante.

Para os riscos patrimoniais pode-se falar em autonomia privada, pois admite-se que a vítima assuma os potenciais riscos existenciais que fossem objeto de disputa messa  negociação onde poderia causar manifesta violação à dignidade da pessoa humana através da Constituição Da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB), em seu artigo. 1º, inciso III. Outro aspecto muito importante seria o equilíbrio funcional da relação em concreto, com fundamento na solidariedade social demonstrado no art. 3º, inciso I, da CRFB, para tantas complexidades das relações além da caracterização econômica, para que fosse merecedora de tutela à luz dos valores do ordenamento, fundamental que a equação contratual adequada para esse momento, independentemente do mérito de se ter efetivado uma melhor ou pior negociação, para repelir o desequilíbrio disfuncional no monte dessa balburdia jurisdicional.

1.1 Conceito e Previsão Legal no  Direito do Trabalho

Declarado o estado de calamidade pública pelo Decreto Legislativo nº 6 em 20 de março de 2020 e em consequência da emergência de saúde pública oriunda da pululante contaminação da população pelo COVID19, criando estratégias para a preservação do emprego e da renda  nos diversos setores da economia inclusive nas relações de trabalho através de medidas de urgência para que empresas não fossem fomentar ações de ilegalidade ante o descumprimento das normas vigentes e possíveis consequências a desaguar futuramente no Poder Judiciário, buscou-se normativos que alcançassem os empregados que não se recusassem ser imunizados pela vacina contra o Covid-19.

Logo a Portaria Conjunta Nº 20, de 18 de junho De 2020, veio estabelecer medidas a serem observadas visando à prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da COVID-19 nos ambientes de trabalho orientações gerais,  como citado no anexo I, 1.2.1 orientações ou protocolos que podem incluir a promoção de vacinação, buscando evitar outras síndromes gripais que possam ser confundidas com a COVID-19.

Por sua vez a Comissão Interamericana  de  Direitos  Humanos em através de sua Resolução 1/2021,  sob os  auspícios da  Relatoria Especial  sobre  Direitos  Econômicos,  Sociais, Culturais  e  Ambientais (REDESCA) e com  o  apoio da  Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão (RELE), em virtude das funções conferidas pelo artigo 106 da  Carta das  Organização dos  Estados  Americanos, em  aplicação do  artigo  41.b da  Convenção Americana  sobre  Direitos  humanos e o  artigo  18.b  de  seu Estatuto,  resolveu adotar as  seguintes recomendações aos Estados membros na alínea c. Parte Resolutiva, em seu inciso IV. o Direito ao consentimento prévio, livre e informado:

16. Todas as vacinas contra a COVID-19 que o os Estados venham a aplicar devem contar com o consentimento prévio, livre e informado da pessoa que a recebe. Isso implica que toda pessoa tem direito a que os prestadores de serviços médicos forneçam informação sobre as vacinas contra a  COVID-19  que  possam receber.  Essa  informação deve  ser  oportuna,  completa, compreensível, clara, sem tecnicismos,  fidedigna e culturalmente apropriada, devendo levar em conta as particularidades e necessidades específicas de cada pessoa.

A Lei 13.979/2020 específica, no seu artigo 3º, apenas a possibilidade de a vacinação ser obrigatória. Porém, nenhuma norma federal posterior tornou esta possibilidade em obrigação, até o momento. O STF considerou válida a aplicação da compulsoriedade da vacina, porém, sem entendimento que a aplicação dela, deva ser forçada a despeito de suas convicções filosóficas. (repercussão geral fixada no ARE 1267879/SP).

Nessa seara o ARE 1267879/SP trouxe em seu bojo pelo ilustríssimo a Presidência do Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, apreciando o tema 1.103 da repercussão geral, onde negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator pela seguinte tese:  "É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar".

 A luz da Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 22 inciso I, que  Compete privativamente à União  legislar sobre condições de trabalho. Logo não há o que se falar em obrigatoriedade da vacinação, pelos entes estaduais, municipais ou Distrito Federal que queiram que esta norma alcance além dos aspectos sanitários, o direito trabalhista.

No que tange a Legislação Federal não há norma que possibilite a aplicação da justa causa ao empregado que se negue a tomar vacina consolidado na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e pelo art. 482, deixa cristalino quais são as possibilidades de rescisão do contrato de trabalho pelo empregador nas seguintes causas:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Incluído pelo Decreto-lei nº 3, de 27.1.1966)

Considerando que a vacinação contra a Covid-19 não é obrigatória, querer aplicar a justa causa a um empregado que se utiliza dos meios de prevenção, mas se recusa a tomar a vacina, pode ensejar um enorme passivo trabalhista para o empregador logo não vai quer correr este risco, por cautela, logo o melhor caminho é evitar a aplicação da justa causa, e, se for o caso, fazer o desligamento imotivado (sem justa causa) do trabalhador.

A cerca dessa discussão que se permeou-se o julgamento pelo Supremo Tribunal federal das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.º 6586/DF e 6587/DF, julgado nos autos do processo nº 0106444-70.2020.1.00.0000, de relatoria do Eminente Ministro Ricardo Lewandowski, que pacificou o tema concernente a obrigatoriedade, ou não, de vacinação contra a Covid-19, firmando-se o julgado em espeque, a obrigatoriedade da vacinação não contempla a imunização forçada, porquanto é levada a efeito por meio de medidas indiretas.

2       O PAPEL DO ESTADO NA IMUNIZAÇÃO A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), já possui firmado e pacificado  entendimento dos relatores nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6586 e 6587, pelos ministros Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso, respectivamente de que a obrigatoriedade da vacinação é constitucional, sendo afastadas medidas invasivas, como o uso da força para exigir a imunização através das ações diretas de inconstitucionalidade que tratavam do tema, além de um recurso extraordinário.

No seu entendimento o eclesiástico Ricardo Lewandowski salienta que a saúde coletiva não pode ser prejudicada por pessoas que deliberadamente se recusam a ser vacinadas, acreditando que, ainda assim, serão egoisticamente beneficiárias de “imunidade de rebanho", no mesmo bojo o clérigo Luís Roberto Barroso que o direito à saúde coletiva, particularmente das crianças e dos adolescentes, deve prevalecer sobre a liberdade de consciência e de convicção filosófica.

 Por sua vez o Estado pode determinar aos cidadãos a submissão compulsória, à vacinação contra a Covid-19, prevista na Lei 13.979/2020 poderá impor aos cidadãos que recusem a vacinação as medidas restritivas previstas em lei (multa, impedimento de frequentar determinados lugares, fazer matrícula em escola), mas não pode fazer a imunização à força. Também ficou definido que os estados, o Distrito Federal e os municípios têm autonomia para realizar campanhas locais de vacinação.

2.1  Ação Direta de Inconstitucionalidade 6586 e 6587

As Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6586/DF  e a ADI 6587/DF tinham como objetivo a pretensão da Vacinação compulsória contra a covid-19 prevista na lei 13.979/2020 para alcançar a imunidade de rebanho, proteção da coletividade, em especial dos mais vulneráveis. Direito social à saúde. Proibição de vacinação forçada. Exigência de prévio consentimento informado do usuário. Intangibilidade do corpo humano. Prevalência do princípio da dignidade humana. Inviolabilidade do direito à vida, liberdade, segurança, propriedade, intimidade e vida privada. Vedação da tortura e do tratamento desumano ou degradante. Compulsoriedade da imunização a ser alcançada mediante restrições indiretas. Necessidade de observância de evidências científicas e análises de informações estratégicas. Exigência de comprovação da segurança e eficácia das vacinas. Limites à obrigatoriedade da imunização consistentes na estrita observância dos direitos e garantias fundamentais. Competência comum da união, estados, distrito federal e municípios para cuidar da saúde e assistência pública . ADIs conhecidas e julgadas parcialmente procedentes.

I – A vacinação em massa da população constitui medida adotada pelas autoridades de saúde pública, com caráter preventivo, apta a reduzir a morbimortalidade de doenças infeciosas transmissíveis e a

provocar imunidade de rebanho, com vistas a proteger toda a coletividade, em especial os mais vulneráveis. II – A obrigatoriedade da vacinação a que se refere a legislação sanitária brasileira não pode contemplar quaisquer medidas invasivas, aflitivas ou coativas, em decorrência direta do direito à intangibilidade, inviolabilidade e integridade do corpo humano, afigurando-se flagrantemente inconstitucional toda determinação legal, regulamentar ou administrativa no sentido de implementar a vacinação sem o expresso consentimento informado das pessoas. III – A previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima, desde que as medidas às quais se sujeitam os refratários observem os critérios constantes da própria Lei 13.979/2020, especificamente nos incisos I, II, e III do § 2º do art. 3º, a saber, o direito à informação, à assistência familiar, ao tratamento gratuito e, ainda, ao “pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas”, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a não ameaçar a integridade física e moral dos recalcitrantes. IV – A competência do Ministério da Saúde para coordenar o Programa Nacional de Imunizações e definir as vacinas integrantes do calendário nacional de imunização não exclui a dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para estabelecer medidas profiláticas e terapêuticas destinadas a enfrentar a pandemia decorrente do novo coronavírus, em âmbito regional ou local, no exercício do poder-dever de “cuidar da saúde e assistência pública” que lhes é cometido pelo art. 23, II, da Constituição Federal. V - ADIs conhecidas e julgadas parcialmente procedentes para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, III, d, da Lei 13.979/2020, de maneira a estabelecer que: (A) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência

No referido julgado nos autos do processo nº 0106444-70.2020.1.00.0000, de relatoria do Eminente Ministro Ricardo Lewandowski, pacificou-se o tema concernente a obrigatoriedade, ou não, de vacinação contra a Covid-19, firmando-se a seguinte tese:

A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (I) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (II) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (III) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (IV) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (V) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.

De acordo com os julgamentos apresentados a obrigatoriedade da vacinação a que se refere à legislação sanitária brasileira não pode contemplar quaisquer medidas invasivas, aflitivas ou coativas, em decorrência direta do direito à intangibilidade, inviolabilidade e integridade do corpo humano, afigurando-se flagrantemente inconstitucional toda determinação legal, regulamentar ou administrativa no sentido de implementar a vacinação sem o expresso consentimento informado das pessoas.

Cabe destacar que a compulsoriedade da vacinação, cujo marco legal foi institucionalizado pela Lei 6.259/1975, regulamentada pelo Decreto 78.231/1976, não contempla a imunização forçada, porquanto é levada a efeito por meio de sanções indiretas, consubstanciadas, basicamente, em vedações ao exercício de determinadas atividades ou à frequência de certos locais (Portaria 597/2004 do Ministério da Saúde, arts. 4º e 5º) (1).

No caso do enfrentamento à pandemia causada pela COVID-19, a previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima, desde que as medidas a que se sujeitam os refratários observem os critérios que constam da própria Lei 13.979/2020 (art. 3º, § 2º, I, II e III) (2), a saber, o direito à informação, à assistência familiar, ao tratamento gratuito e, ainda, ao “pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas”.

E, assim como ocorre com os atos administrativos em geral, essas medidas indiretas precisam respeitar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a não ameaçar a integridade física e moral dos recalcitrantes.

A vacinação universal e gratuita pode ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes.

Por fim, foi assentada a competência comum de todos os entes federados de promover a imunização da população, em mais uma demonstração do chamado federalismo de cooperação trazido pela Constituição Federal de 1988.

Quanto ao ARE 1267879, de relatoria do Ministro Luiz Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral no sentido de não violar a liberdade de convicção religiosa ou filosófica a obrigatoriedade de imunização com vacina registrada no órgão competente e que tenha sua aplicação obrigatória determinada

2.3 Portaria MTP Nº 620

          A Portaria publicada em 01 de novembro de 2021, trouxe em seu teor  a claridade acerca do desligamento por justa causa uma vez que dentro outros o Art. 193 da Constituição Federal estabelece que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais, logo a não apresentação de cartão de vacinação contra qualquer enfermidade não está inscrita como motivo de justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, nos termos do art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, resolve:

Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, nos termos da Lei nº 9029, de 13 de abril de 1995.

§ 1º Ao empregador é proibido, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação, certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez.

§ 2º Considera-se prática discriminatória a obrigatoriedade de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação.

Logo o Art. 2º O empregador deve estabelecer e divulgar orientações ou protocolos com a indicação das medidas necessárias para prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da COVID-19 nos ambientes de trabalho, incluindo a respeito da política nacional de vacinação e promoção dos efeitos da vacinação para redução do contágio da COVID-19.

Parágrafo único. Os empregadores poderão estabelecer políticas de incentivo à vacinação de seus trabalhadores.

Art. 3º Com a finalidade de assegurar a preservação das condições sanitárias no ambiente de trabalho, os empregadores poderão oferecer aos seus trabalhadores a testagem periódica que comprove a não contaminação pela Covid-19 ficando os trabalhadores, neste caso, obrigados à realização de testagem ou a apresentação de cartão de vacinação.

3 QUESTÃO DA VACINAÇÃO OBRIGATÓRIA, AS MITIGAÇÕES REGULATÓRIAS E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS

A compulsoriedade da vacinação é mais uma das tantas questões que levam ao necessário equiponderação de princípios de igual estatura constitucional para se concluir sobre a sua obrigatoriedade ou não. Trata-se de desafio do intérprete constitucional a ser dirimido em prol do interesse público que norteia toda a atividade administrativa, em especial aquela afeta ao combate de uma pandemia de interesse e importância mundial.

Na clássica lição de Humberto Ávila, regras e princípios diferenciam-se entre si em razão do grau de abstração: princípios se mostram mais abstratos que as regras sendo ambos, no entanto, normas jurídicas . De um lado estão os direitos de liberdade de consciência e de crença e do outro o direito à vida e a saúde de todos.

A princípio, não há hierarquia entre tais direitos, todos fundamentais pela letra constitucional, porém estando eles em conflito, como ocorre na análise da vacinação obrigatória de COVID-19, imperiosa se faz a aplicação da técnica de ponderação para se chegar a uma conclusão mais segura sobre quais princípios devem prevalecer.

A Luz desse sopesando é inegável que o interesse coletivo a vida e a saúde devem se propor aos interesses individuais de liberdade de crença, em especial quando a vacinação almeja atingir a chamada imunidade de rebanho que beneficiaria a todos os cidadãos. O Próprio legislador ao prever um verdadeiro interesse público intrínseco a vacinação ao mitigar aspectos regulatórios de aprovação da vacina pela ANVISA.

No inciso VIII do artigo 3º da Lei COVID que prevê a “autorização excepcional e temporária para a importação e distribuição de quaisquer materiais, medicamentos, equipamentos e insumos da área de saúde sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa considerados essenciais para auxiliar no combate à pandemia do coronavírus”, desde que anteriormente aprovados por um dos órgãos estrangeiros listados na Lei.

Gabáveis na previsão contida no § 2º do artigo 3º da Lei Federal 13.979/20 no sentido de garantir o pleno direito a informação sobre os tratamentos a serem ministrados aos pacientes e a sua gratuidade.

Percebe-se, nessa linha, que a obrigatoriedade de vacinação, de forma compulsória, encontra respaldo constitucional, em especial diante da prevalência dos princípios da vida e da saúde em detrimento aos de liberdade de crença, valendo destacar, no entanto, que consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal a vacina obrigatória não é sinônimo de vacina forçada, garantido, assim, o direito de inviolabilidade do corpo e do domicílio.

3.1 Direito fundamental em tempos de coronavírus

A Constituição Federal (CF) de 1988, em seu do art. 5º  que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,  e nos termos do inciso XXXVI, apresenta a seguinte escrita "a lei não prejudicará o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"  clássico de aplicação do princípio da segurança jurídica é o que nas palavras de José Afonso da Silva descreve:

a segurança jurídica consiste no 'conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida'. Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída. (SILVA, J., 2006, p. 133).

O princípio da segurança jurídica apresenta o aspecto objetivo, da estabilidade das relações jurídicas, e o aspecto subjetivo, da proteção à confiança ou confiança legítima, este último originário do direito alemão, importado para a União Europeia e, mais recentemente, para o direito brasileiro sendo elevado à categoria de princípio de valor constitucional por interpretação do Tribunal Federal Constitucional em nome da proteção à confiança, manter os atos ilegais ou inconstitucionais, fazendo prevalecer esse princípio em detrimento do princípio da legalidade.

3.2 O Princípio da Precaução e Prevenção No Ambiente de Trabalho

Os princípios da prevenção e da precaução apresentam-se como instrumentais de todo o arcabouço principiológico do direito ambiental. O meio ambiente do trabalho, como aspecto do conceito amplo de meio ambiente, por óbvio, não poderia prescindir da influência desses dois princípios. Com efeito, “o meio ambiente, inclusive o do trabalho, é correlacionado diretamente na Constituição Federal ao bem objeto de direito sobre o qual incide o interesse da coletividade: a saúde humana” (DINIZ, 2009, p. 236) e toda a legislação constitucional, infraconstitucional, aliadas “às convenções internacionais, ratificadas no Brasil, procuram dar substrato para que o ambiente de trabalho apresente cada vez menos riscos e gere, por consequência, cada vez menos danos” (DINIZ, 2009, p. 237).

Assim, pode-se considerar que os princípios jurídicos são diretrizes gerais do ordenamento jurídico que constituem normas jurídicas cogentes com alto grau de abstração, que se prestam a fundamentar as demais normas, orientar a interpretação dessas bem como integrar as eventuais lacunas deixadas por elas.

A falta de plena certeza científica não deve ser usada como razão para postergar medidas para evitar ou minimizar essa ameaça, Observando igualmente que a exigência fundamental para a conservação da diversidade biológica é a conservação in situ dos ecossistemas e dos habitats naturais e a manutenção e recuperação de populações viáveis de espécies no seu meio natural”.

E na Convenção-quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima, no art. 3º, princípio:

As partes devem adotar medidas de precaução para prever, evitar, ou minimizar as causas da mudança do clima e mitigar seus efeitos negativos. Quando surgirem ameaças de danos sérios ou irreversíveis, a falta de plena certeza científica não deve ser usada como razão para postergar essas medidas, levando em conta que as políticas e medidas adotadas para enfrentar a mudança do clima devem ser eficazes em função dos custos, de modo a assegurar benefícios mundiais ao menor custo possível. Para esse fim, essas políticas e medidas-devem levar em conta os diferentes contextos sócio econômicos, ser abrangentes, cobrir todas as fontes, sumidouros e reservatórios significativos de gases de efeito estufa e adaptações, e abranger todos os setores econômicos. As Partes interessadas podem realizar esforços, em cooperação, para enfrentar a mudança do clima.

O princípio da precaução, como se vê, não propõe a proibição de atividades quando não houver certeza científica sobre suas consequências (diversamente do princípio da prevenção, que pode levar a essa proibição, quando as consequências assim recomendarem) e ressalva, ainda, o aspecto econômico das medidas a serem adotadas. Como se vê, o princípio da precaução enuncia, em si, a problemática do tratamento do risco: a adoção de medidas eficazes é, em si, um risco, na medida em que não se sabe se essas medidas são necessárias e podem ser custosas. Ainda, pela literalidade do princípio, não se deve adotar medidas de proteção com relação a consequências desconhecidas, se essas medidas forem excessivamente custosas.  

Como se vê, em suas diferentes expressões, o princípio da precaução lida com o risco a partir de uma perspectiva de distribuição para outros sistemas, não de eliminação de riscos ou de produção de segurança: juridicamente, autoriza-se assumir determinados riscos (como o custo de medidas que podem não ser necessárias, entraves econômicos, desemprego, subdesenvolvimento científico), repassando, nesse sentido, o risco do sistema político para o sistema econômico, sob a promessa de que, assim, seriam evitados riscos ecológicos. No entanto, como já observado, o modo como se constrói o conhecimento sobre o ambiente é sempre frágil e dependente do recorte da observação: dada a imprevisibilidade das pressões evolutivas, evitar uma utilização mais ampla do plantio de transgênicos pode, justamente, vir a representar um risco ecológico maior ainda. Por exemplo: outros países fazem uso do plantio de transgênicos e a contaminação entre plantações pode ser inevitável, de modo que a decisão mais segura pode ser justamente ampliar as autorizações.

No ambiente jurídico o direito precisa atuar sob o conceito do conhecimento e ignorando que não pode se ver. Ao agir sob a presunção de certeza, corre-se riscos invisíveis. Nesse sentido, a prestação do princípio da precaução não é evitar um risco ao meio ambiente, mas legitimar esse risco para o caso de, no futuro, as decisões se mostrarem erradas ao longo do processo.

Milaré (2005, p. 165), comenta “que há juristas que se referem ao princípio da prevenção, enquanto outros reportam-se ao princípio da precaução. Há, também, os que usam ambas as expressões, supondo ou não diferença entre elas”. Em que pese, à primeira vista, aparentarem, ter o mesmo significado, são princípios diferentes, mesmo que, sutilmente, possuam correlação entre si, um é gênero e o outro, espécie. Sirvinskas (2008, p. 57), destaca:

[...] entendemos que a prevenção é gênero das espécies precaução e cautela, ou seja, é agir antecipadamente. Prevenção, como se pode notar, tem o significado de antecipar o fato. Já cautela significa a atitude ou cuidado que se deve ter para evitar danos ao meio ambiente ou a terceiros. O conceito de prevenção é mais amplo do que precaução ou cautela.

É inegável que tais princípios são normas fundamentais do direito ambiental e determinam o dever de priorizar medidas de proteção integral ao meio ambiente diante da impossibilidade da total reparação em caso de acidentes. Milaré (2005, p. 166), ao falar sobre o direito ambiental afirma que “sua atenção está voltada para momento anterior ao da consumação do dano - o do mero risco. Ou seja, diante da pouca valia da simples reparação, sempre incerta e, quando possível, excessivamente onerosa, a prevenção é a melhor, quando não a única, solução.”

A convenção nº 161 da OIT, também recepcionada pelo Brasil (Decreto-Legislativo nº 86/89 e Decreto nº 127/91), que versa sobre serviços de saúde do trabalho, segue nesse mesmo fundamento, ao dar prioridade em seu art. 1º, I e II, as funções essencialmente preventivas dos serviços de saúde no trabalho, que devem aconselhar o empregador, os trabalhadores e seus representantes na empresa sobre ao: I – requisitos necessários para estabelecer e manter um ambiente de trabalho seguro e salubre, de molde a favorecer uma saúde física e mental ótima em relação com o trabalho; II – a adaptação do trabalho às capacidades dos trabalhador.

CONCLUSÃO

A pandemia  gerada pelo  vírus da COVID-19 fez o mundo de forma forçado a criação de novos hábitos e  se acostumar  com um novo viver normal e de incertezas trazendo impactos que só o tempo poderá responder em todas as esferas sociais, econômicas,  políticas, e jurisdicional nas novas relações desenvolvidas frente ao novo normal. Uma das soluções de forma preventiva para reduzir as proporções contágio e proliferação dos casos e redução dos números de cadáveres e pessoas sequeladas como sinal de esperança seria a imunização massiva com  vacinas seguras, eficazes e determinantes para suavizar os  efeitos devastadores no ciclo da vida, onde obrigou de forma acelerada e disruptiva a mudança de hábitos da sociedade dentro e fora de casa.

O combate a pandemia de COVID-19 inegavelmente trouxe desafios novos em todas as áreas do conhecimento e do condão do direito não poderia ser diferente, com a implementação no seu bojo de Leis Federal como a nº 13.979/2020, que lançou mão de diversos institutos clássicos do direito administrativo, que haviam caído no desuso, como forma de auxiliar os Administradores ao enfrentamento da emergência de saúde pública existente.

Novos modelos de contratação e requisição administrativa devido o estado de necessidade, suspensão temporária de circulação de bens e pessoas e compulsoriedade na realização de exames e tratamentos médicos, inclusive a imunização por meio e vacinas, foram expressamente previstos na legislação.

Logo sobrechega uma das possibilidades para evitar a continuidade da doença assim como a possibilidade de ser imunizado e consequentemente o questionamento acerca da constitucionalidade da vacinação compulsória, colocando em conflito os princípios da liberdade de crença e convicção filosófica, intangibilidade do corpo e inviolabilidade do domicílio de um lado e, de outro, a preservação da saúde e da vida, onde coube ao intérprete e, em especial, ao Supremo Tribunal Federal, no julgamento  de ações constitucionais, realizar a necessária ponderação de interesses e princípios para fixar a compulsoriedade da vacina como forma de atendimento ao interesse público de erradicação do vírus responsável pela pandemia.

Portanto a obrigatoriedade da vacina, não pode ser entendida como vacinação forçada, pois o trabalhador ou qualquer pessoa, assumirá ou não o livre arbítrio garantido ao administrado a recusa em se submeter a imunização. Contudo, a recusa deve ser acompanhada de sanções indiretas a pessoa, como proibição de frequentar determinados lugares, exercer atividades, dentre outras, sempre com expressa previsão legal e objetivando o pleno atendimento ao interesse da coletividade que deverão ser aceitas de forma consciente pelos empregados e pessoas que não aceitarem a imunização pois o bem maior sendo a vida não pode ser sobreposta sobre a vontade unipessoal, e para viver essa legalidade na pandemia o mais assertivo é que os não vacinados façam isolamento e distanciamento social até o dia que decidirem viver o coletivo.

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