ANDRÉIA NÁDIA LIMA DE SOUSA PESSOA[1]

(orientadora)

RESUMO: O presente trabalho visa demonstrar os caminhos que as decisões do Supremo Tribunal Federal Brasileiro, vêm tomando mediante ao Ativismo Judicial, que vem ganhando mais força dentro do nosso ordenamento jurídico, em face disso este trabalho buscou analisar suas consequências mediante a sociedade e outros órgãos que compõem o judiciário. Teremos a noção de como o Ativismo Judicial tem modificado e de como é bastante relevante na atualidade, desta forma explicaremos seu surgimento, conceito e as suas consequências diante a sociedade, até as análises doutrinárias acerca do tema e suas repercussões em jurisprudências, com a base desse contexto será trazida para a pesquisa bibliográfica BARROSO (2021), CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, OLIVEIRA (2021) e por fim serão analisados os objetivos do presente trabalho, revisar as decisões proferidas pelo STF nos últimos 03 (três) anos; Revisar as leis usadas como base nas decisões do STF nos últimos 03 (três) anos; Revisar os argumentos usados como base nas decisões do STF nos últimos 10 (dez) anos; Coletar a jurisprudência recente do STF sobre o tema, tendo a conclusão que cada poder tem sua competência, sendo previstas constitucionalmente para que sejam resguardados os interesses da sociedade, onde são os mesmos pressupostos do Ativismo Judicial.

Palavras-chave: Poder Judiciário. Ativismo Judicial. Supremo Tribunal Federal.

ABSTRACT: The present work aims to demonstrate the ways that the decisions of the Brazilian Federal Supreme Court, exercising through Judicial Activism, which has been gaining more strength within our legal system. makes up the judiciary. We will have the notion of how Judicial Activism has changed and how it is quite relevant today, in this way we will explain its emergence, concept and its consequences on society, even the doctrinal analyzes on the subject and its repercussions on jurisprudence, with the base from this context it will be brought to the bibliographical research BARROSO (2021), FEDERAL CONSTITUTION of 1988, OLIVEIRA (2021) and, finally, to finish the objectives of the present work, to review the decisions made by the STF in the last 03 (three) years; Review the laws used as a basis for STF decisions in the last 03 (three) years; Review the arguments used as a basis for STF decisions in the last 10 (ten) years; Collect the recent jurisprudence of the Supreme Court on the subject, having the conclusion that each power has its competence, being constitutionally foreseen so that the interests of the society are protected, where the same presuppositions of the Judicial Activism are.

Keywords: Judiciary Branch, Judicial Activism, Federal Court of Justice.

Sumário: 1. Introdução - 2. Disposições e os limites do Ativismo Judicial. 3. Controle de Constitucionalidade e a Judicialização do Direito: 3.1 Diferença Entre Judicialização e o Ativismo Judicial. 4 Ativismo Judicial e suas Nuances: 4.1 Nuance Negativa; 4.2 Nuance Positiva. 5 Análise Judicial a Luz do Direito Brasileiro em relação ao Ativismo. 6 Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O Ativismo Judicial é uma manifestação recente no sistema judiciário brasileiro e que se torna mais presente o STF (Supremo Tribunal Federal), ocorrendo que é uma criação para atuação dos julgadores, em busca de uma nova perspectiva para produzirem as decisões com o intuito de conceder a efetividade dos direitos resguardados constitucionalmente, sobretudo na ocorrência de omissões dos poderes que tem a função de regulamenta-los. 

O Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro tem sido provocado recentemente a tomar decisões e esse modelo vem crescendo de maneira constante em processos que chegam a seu grau de jurisdição. Este comportamento é identificado e nomeado como Ativismo Judicial, este termo que surgiu em 1947 por seu idealizador americano, que, apresentou tal termo buscando construir uma análise acerca do perfil pessoal e pensamento dos juízes da suprema corte americana.

Essas recentes decisões vem causando muitas perguntas perante a sociedade sobre até onde vai à competência do ente citado, se ele pode intervir dessa e daquela maneira em assuntos que são competência dos poderes legislativo e executivo, e se essa atuação é algo que pode acarretar em uma quebra de harmonia entre estes poderes.

É bem visível que o ativismo judicial seja uma forma que o (STF) Supremo Tribunal Federal encontrou para se ter uma participação mais ampla e intensa na concretização dos fins constitucionais, com maior interferência no espaço de desempenho dos poderes legislativo e executivo.

Quando citado este tema, é necessário fazer menção sobre suas duas nuances, a positiva e outra negativa. A nuance positiva está fundamentada na igualdade social, na garantia do mínimo existencial e na dignidade da pessoa humana, existindo uma interferência no dever de legislar, diante das omissões e retardamentos por parte das atuações do Poder Legislativo. Quando mencionamos da segunda nuance, a negativa, esta feriria a quebra dos poderes, causando uns enfraquecimentos dos 03 (três) poderes que regem nosso ordenamento, o Poder Judiciário, Legislativo e Executivo, e consequentemente uma insegurança jurídica.

Quando essa intervenção vem para decidir sobre matérias que foram objeto de omissão ou abuso dos poderes legislativo e executivo, acaba construindo um valioso instrumento de salva guarda da nossa Constituição e do princípio da dignidade da pessoa humana.

Porém, intervenção vem sendo de maneira indevida que causa uma insegurança jurídica retira do cidadão uma de suas garantias mais valiosas. Acaba se perdendo a estabilidade necessária na relação o Estado e o cidadão, bem como nas relações entre estes últimos. A imparcialidade técnica do julgador, que é necessária para a solução dos conflitos de forma que se chegue ao bem estar da sociedade também acaba se perdendo.

Crítica entre os chefes desses poderes tem sido trocada constantemente, seja em plenário ou por meios de informação, aflorando ainda mais os ânimos dos mesmos, essa instabilidade não vem para agregar em nada positivamente em nosso país. Principalmente pelo momento conturbado que estamos passando por conta da crise sanitária ocasionada pela Covid-19, decisões que os três poderes tomam sobre como proceder nesse momento se tornarão motivo de embate entre membros.

Este tema vem ganhando mais capítulos a cada dia, os ânimos estão ainda mais exaltados, isso foi construído através dos anos. É necessário se chegar a uma solução para assim a harmonia que é algo tão importante para o andamento do nosso país e sociedade seja retomada de uma maneira forte e cristalina, para trazer novamente a segurança jurídica que tanto desejamos e precisamos.

2 DISPOSICÕES E OS LIMITES DO ATIVISMO JUDICIAL

A ideia de ativismo judicial esta pressuposta em uma participação intensa e bastante ampla do poder Judiciário para os valores e concretização das normas constitucionais, tendo interferência na maior parte dos dois outros Poderes, essa manifestação ativista se demonstra de dois modos, sendo a primeira onde sua aplicação na forma direta da Constituição em situação não explicitamente contempladas de acordo com seus textos, mesmo sem a manifestação do legislador.

A segunda mostra a imposição de condutas ou de isenção do Poder Público, onde ocorre a violação dos direitos e da Constituição, sendo necessário o intermédio do ativismo para a busca de solucionar as falhas geradas e deixas pelos outros poderes, fazendo com que sejam resguardados os direitos e garantias dos cidadãos, deste modo.

 “[...] a interpretação sempre implica um  certo grau de discricionariedade e escolha, e portanto, de criatividade, um grau que particularmente elevado em alguns domínios, como a justiça constitucional e a proteção judiciária de direitos sociais e interesses difusos.” (Mauro Cappelletti, Juizes Legisladores, Editora Sergio Antonio Fabris, página 129).

Para muitos juristas o ativismo se trata de uma conduta proativa, com uma nova forma de interpretação de demandas que não foram dispostas por alguma norma ou mesmo que não foi atendida por falta de algum provimento jurisdicional.

Para muitos, ativismo se trata de o Judiciário promover o atendimento das demandas da população que deveriam receber a devida atenção do Executivo e do Legislativo, mas não o fazem, nascendo essa necessidade de o julgador se inserir socialmente e agir positivamente como válvula para legitimação dos mandamentos constitucionais.” (OLIVEIRA 2015, p. 210-211).

Com isso é notável que os poderes Legislativo e Executivo, não conseguem atuar com excelência, para amparar todas as demandas a tempo, contudo é necessário que se preserve suas competências para que não sejam ultrapassados os limites referentes para que se continue a atuação do ativismo judicial, onde o mesmo está com o crescimento ilimitado dentre os demais poderes, agindo com razoabilidade, o que se torna seu limite. Sendo está a Constituição e a razoabilidade os fundamentos essenciais para a sociedade.

É possível afirmar que o Ativismo Judicial não possui limites, pois estará sempre em conformidade diante da modificação dos direitos e com a delonga dos poderes políticos.

Trata-se, na verdade, de uma questão de interpretação da Constituição em face dos limites que ela traz.

Oliveira ensina que:

Na democracia os Poderes se controlam mutuamente, sendo indesejável que haja um Poder mais hegemônico que outro. Em verdade, todavia, se deve ter em mente é que o ativismo é uma atuação proativa e expansiva do Judiciário com vistas à salvaguarda da Constituição e efetivação dos direitos fundamentais. (OLIVEIRA, 2017, p. 73).

O Poder Legislativo não tem a possibilidade de atender as todas às demandas solicitadas pela população em tem ágil, fazendo com que o Poder Judiciário se apresse em resolver as solicitações feitas, por meio do ativismo judicial, sendo estabelecidas normas para esta situação, porque para o regime democrático venha a ter as capacidades dos três poderes respeitas de forma igual e sem atingir uma a outra, havendo respeito por meio de todas.

3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO

Antes da Carta Magna de 1988 apenas o PGR (Procurador Geral da República) poderia mover Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), depois da mesma a Constituição ampliou o quadro de legitimados para propor medidas de controle de constitucionalidade. Depois disso os órgãos públicos, entidades de classe e partidos políticos tiveram o poder de passar a questionar se a norma estava no contexto constitucional.

Logo após a Carta, foi observado que começou esse alargamento e que poderia começar a levar para a judicialização da política, onde abriria o caminho para o ativismo judicial, onde os juízes começaram a manifestar- se de tais formas como, interferir em políticas públicas, editar normas, entre outras coisas. Deste modo ficou claro que houve a ampliação político institucional do Supremo Tribunal Federal.

Para Tassinari:

Ativismo judicial e controle de constitucionalidade são questões que estão conectadas, no sentido de que colocar o ativismo judicial em questão também significa colocar o exercício da jurisdição à prova. A questão é que há uma meia verdade nesta afirmação, pois somente é possível considerá-la correta se compreendida que esta legitimidade da jurisdição constitucional dá-se em termos de um efetivo controle das decisões judiciais, isto é, se as atenções estarem voltadas para as respostas dadas pelo Judiciário e não apenas para compreender se o exercício do controle de constitucionalidade é coerente com a existência de um Estado Democrático. (TASSINARI, 2013, p. 34).

Isso nos mostra que o ativismo advém de um comportamento jurídico específico e proativo de análise da Constituição tendo a ampliação do seu alcance, buscando com isso atender a mais demandas e colocando o direito resguardado para todos, tendo legitimidade nas suas ações não interferindo ou ferindo os demais poderes.

Já Judicialização significa que grandes questões tanto políticas, quanto sociais estão sendo resolvidas pelo Poder Judiciário, não só pelas instancias tradicionais que agregam o judiciário, sendo assim a judicialização neste contexto mostra que vem de um molde constitucional novo, em que independe da vontade política nas deliberações tratadas pelo judiciário, a judicialização faz parte da temática da separação dos três poderes, tendo seu próprio sistema de freios e contrapesos todos adotados pelo modelo nacional, desta forma com a origem do STJ (Supremo Tribunal de Justiça) o judiciário começou a ter mais participação em questões como saúde, ambiente, política e trabalho abrindo caminho para o Poder Judiciário.

Neste ponto a judicialização precisa de uma provocação para que o Poder Judiciário seja manifestado e atenda dentro de seus limites as demandas formuladas, sendo que neste caso não cabe a este poder a opção de conhecer ou não as ações, de fazer a pronuncia ou não sobre seus méritos, uma vez que seus requisitos estejam preenchidos.

3.1 Diferença entre Judicialização e o Ativismo Judicial

Ao se tratar do Ativismo Judicial temos que explicar que se trata de uma escolha, de forma específica e proativa que o Poder Judiciário tem de poder interpretar as normas constitucionais ampliando seu alcance. Onde se tem mais observado este fenômeno é no Poder Legislativo e na sociedade, nesta última tendo como preceito quando as demandas sociais não são atendidas ou resolvidas efetivamente. Com isso fica explícito que o Poder Judiciário tem uma participação mais intensa e extensa, para a materialização do direito constitucional e atuando mais efetivamente dentro dos outros poderes.

Abordando o ativismo tem um Projeto de Lei 8058/14, em tramitação na Câmara, cria um processo especial para o controle e intervenção em políticas públicas pelo Poder Judiciário. Segundo o PL, o pedido por meio da Justiça para assegurar direitos como saúde e educação, a chamada a judicialização das políticas públicas, deve seguir os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e equilíbrio orçamentário. (O texto, de autoria do deputado Paulo Teixeira (PT-SP), está na Comissão de Finanças e Tributação, aguardando parecer do relator, deputado Esperidião Amin (PP-SC). Dentro desta PL ainda prepara a criação de varas especializadas dentro dos tribunais federais para o julgamento e processamento dessas ações, com isso o projeto ainda prevê que os magistrados venham a se reunir para harmonizarem os entendimentos sobre a matéria.

Assim assevera, que "em síntese, a judicialização da política ocorre quando questões sociais de cunho político são levadas ao Judiciário, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exercício da jurisdição". (FILHO, Ed. 307, Revista Jurídica Consulex).

Quando se fala de Judicialização temos que saber que é uma forma natural, faz parte do sistema dos Três Poderes, sedo assim é uma parcela do poder público/ político que pode ser transferida a instância de políticas habituais para o Poder Judiciário, manifestando- se em situações de relevância nacional, sendo uma transferência de poder dos Poderes Executivo e Legislativo para o Judiciário, no qual discute muitos temas problemáticos e passa a estabelecer normas e condutas para serem seguidas pelos demais poderes. Sendo assim um modelo constitucional e não de deliberação apenas de vontade sendo está política.

4          ATIVISMO JUDICIAL E SUAS NUANCES

Na tentativa dos direitos e garantias serem resguardados e efetivos, o corpo social tem cada vez mais ido em busca do Judiciário, no que ocorre no aumento de suas funções e acaba satisfazendo a sociedade por solver as demandas que aumentam cada vez mais no sistema judiciário, o que acaba criando o Ativismo Judicial.

Para Vicente Paulo, o ativismo caracteriza-se da seguinte maneira:

O termo ativismo caracteriza-se pelas decisões judiciais que impõem obrigações ao administrador, sem, contudo, haver previsão legal expressa. Decorre da nova hermenêutica constitucional na interpretação dos princípios e das cláusulas abertas, o que tem despertado pesadas críticas ao Poder Judiciário, notadamente, ao Supremo Tribunal Federal. (ALMEIDA, Revista Jus Navigandi, ano 16, nº 2930, 2011).

Deste modo podemos observar que temos dois lados do Ativismo Judicial, uma negativa e outra positiva, sendo que a primeira viola a separação dos três poderes o que gera a fragilidade dos poderes citados, a segunda nos mostra o lado positivo que com a interferência no encargo de legislar e nas omissões do legislativo nas suas causar, o Ativismo Judicial atua ativamente para que haja o mínimo de existência da dignidade da pessoa humana.

O Ativismo surge como atos e formas de cumprir com as omissões do legislativo e retardamento de causas, que assim deixam de efetuar seu papel na sociedade, de modo que o ativismo não atinge a Constituição Federal, sendo que as causas que não tem leis e não foram decididas ainda por este fato, ou por conflitos sem resolução que chegam ao Congresso Nacional (CN), acabam por ter destino ao Judiciário no qual não pode- se omitir ou deixar de julgar tomam medidas ativistas a fim de garantir o que está prevista na Constituição Federal.

4.1 Nuance Negativa

O ponto de vista negativo em torno do ativismo judicial seria a intromissão do mesmo nas decisões dos outros poderes, pois a Constituição Federal de 1988 dispõe o princípio da separação dos três poderes, no qual sejam de forma diferente as funções do legislativo, judiciário e executivo.

Tais poderes detêm funções típicas e atípicas, a funções típicas são as que os poderes nasceram para exercer e as funções atípicas são as que não nasceram para fazer, mas o fazem em nome daquela primeira função típica deles, o Poder Judiciário, por exemplo, tem a função típica de julgar, já sua função atípica é de administrar, assim podemos dizer que os poderes têm suas funções entrelaçadas, com isso acaba gerando um limite para cada poder, sendo chamado de pesos e contrapesos.

Como Judiciário começou a julgar casos concretos que não havia lei para basear- se, onde na falta de criação de novas leis que amparassem a sociedade, sendo uma falha do legislativo, fazendo o agir do Poder Judiciário para resolver as questões pendentes, sendo chamado de judicialização do direito, com isso os juízes de todas as instâncias começaram a praticar o ativismo judicial.

Sendo que o Poder Judiciário não pode se negar a atender as demandas que não tem leis para amparar, ele tem que fazer a resolução dos conflitos levados até o mesmo, fazendo- o a entrar numa função típica do Poder Legislativo, que é a de legislar. Tendo o mesmo que interpretar as leis, para que as leis não entrem em conflito, fazendo com que o STF trabalhe sempre para dizer se a lei é constitucional ou inconstitucional.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA E CANCELAMENTO DE REGISTRO EM BANCO DE DADOS. PROJETO SOLUÇÃO DIRETA-CONSUMIDOR. NÃO OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. ATIVISMO JUDICIAL. ABUSO NO EXERCÍCIO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. EXTINÇÃO DO FEITO POR INDEFERIMENTO DA INICIAL. MANUTENÇÃO. Projeto Solução Direta-Consumidor. Trata-se de uma parceria realizada entre o Poder Judiciário Gaúcho e a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, objetivando a solução alternativa de conflitos de consumo, no intuito de, com isso, evitar o ajuizamento de um processo judicial. Iniciativa elogiável deste Tribunal de Justiça. Ativismo Judicial. Por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Trata-se de uma prática extremamente importante para efetivação dos direitos fundamentais, entre eles o princípio da inafastabilidade da jurisdição, pela simples razão de ser positiva, ou seja, amplia e consolida direitos. Direito à ação. O direito fundamental à ação é a faculdade garantida constitucionalmente de deduzir uma pretensão em juízo e, em virtude dessa pretensão, receber uma resposta satisfatória (sentença de mérito) e... justa, respeitando os princípios constitucionais do processo como o contraditório, a ampla defesa, a motivação dos atos decisórios, o juiz natural. Abuso de direito. Todo e qualquer abuso de direito e, em especial, o abuso do direito de demandar, não é, senão, espécie de ilicitude. Caso. Ajuizamento, de forma abusiva, de inúmeras ações individuais para cada uma das inscrições supostamente indevidas. Parte que se negou a buscar solução junto ao Projeto Solução Direta Consumidor ofertado TJ/RS. Sentença mantida. DESACOLHERAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70070014808, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Giovanni Conti, Julgado em 25/08/2016).

(TJ-RS - AC: 70070014808 RS, Relator: Giovanni Conti, Data de Julgamento: 25/08/2016, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 06/09/2016).

A jurisprudência acima nos mostra uma tentativa de ativismo judicial falha, um exemplo para esta nuance, como já falado neste trabalho o ativismo quando provocado ao STF, julga casos concretos que não estão amparados por lei ou que foram deixados de lado pelo legislador, o caso acima temo um abuso de direito que foi logo identificado e negado, pois já existia um modo de solucionar o conflito, não necessitando a provocação ao judiciário na forma de ativismo judicial para a resolução do mesmo, na decisão também é falado da separação dos poderes onde cada poder deve atuar dentro de seus limites para a atuação de cada um não interferir e ferir a do outro.

Assim cada poder, deve agir dentro dos limites legais estabelecidos por lei, onde os mesmos não devem adentrar na esfera do outro, um exemplo seria o legislativo invadindo a esfera do executivo, por alguma demanda. É para isso que serve a separação para manter a ordem do Legislativo, Executivo e Judiciário, onde um poder limita a atuação do outro.

Deste modo fica claro que o Judiciário não tem a função de legislar, mas acaba atuando pela vasta demanda onde ocorre a omissão dos outros poderes, para que aconteça a efetivação dos direitos para a sociedade. Em meio a isso essa atuação acaba por interferir e ferir o princípio da separação dos poderes, o que gera fragilidade jurídica.

4.2 Nuance Positiva

Um exemplo de decisões que tiveram o Ativismo Judicial de forma positiva é a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que reconheceu a União estável entre casais do mesmo sexo, segue ementa abaixo:

Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

(STF - ADI: 4277 DF, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 05/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341).

As ações julgadas procuravam o reconhecimento da união de pessoas homoafetivas como ente familiar, onde a busca para que os direitos e deveres de casais heteroafetivos fossem também garantidos aos casais do mesmo sexo. Justificava- se desta forma pelas normas fundamentais de liberdade e igualdade, sendo garantidos pelo princípio da dignidade da pessoa humana, onde está disposto da Constituição Federal. Onde fosse possível uma nova interpretação da Constituição para uma luz em torno do código civil para que fosse excluída qualquer forma de impedimento sobre a união homoafetiva, para que tenha reconhecimento contínuo, duradouro e público para que seja reconhecida como família, tendo as assim as mesmas condições de uma união estável. 

Observa- se que a decisão citada acima proveio de ADPF (Ações de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) onde trata- se de uma ação de controle concentrado que busca impedir o desrespeito aos conteúdos da constituição sendo os atos não normativos e normativos quando não tiver uma forma mais eficaz, está disposta no artigo 102 § 1º da Constituição Federal onde fala que: "a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei".

 E de ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) que está disposto no artigo 102 da Constituição Federal de 1988 é um instrumento do controle concentrado que trata de uma ação judicial sendo uma propositura ao Supremo Tribunal Federal para que o mesmo estabeleça se determinado ato normativo ou lei é constitucional, isto é, precisou de uma provocação do Judiciário e do Executivo para que a decisão fosse tomada e não do Poder Legislativo a quem cabia tomar providência sobre o assunto, com tudo, diante dessa falha, tangeu ao Judiciário a intervenção para garantir o direito pedido na ação de maneira ativista através do Supremo Tribunal Federal.

5 ANÁLISE JUDICIAL A LUZ DO DIREITO BRASILEIRO EM RELAÇÃO AO ATIVISMO

Um juiz sendo ativista em seu sentido positivo, busca na atuação de proteção da garantia de supremacia da Constituição e de direitos fundamentais, assumindo uma postura efetiva para a proteção da dignidade da pessoa humana, ao menor, entre outros. A execução da Constituição que tem a atividade de interpretar e aplicar categorias e conceitos jurídicos em seu sentido de elevado grau de generalidade, mesmo que para isso possa vir adentrar no tocante de competência dos outros Poderes. Com isso observa- se que a omissão na esfera legislativa ou administrativa, em frente às pessoas que as representam, que detém o poder de efetivação da Constituição não podem se valer da omissão também do Poder Judiciário, que fica a frente deste dever.

O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro também favorece o ativismo judicial na medida em que permite que todos os tribunais e juízes sejam capazes de declarar a inconstitucionalidade de uma lei (SALGADO, et al, 2015).

É válido ressaltar que o Poder Judiciário deverá agir dentro das normas de razoabilidade, sendo este seu limite. Já que vem da razoabilidade e da Constituição Federal que emanam os fundamentos da sociedade e os essenciais para o ser humano.

Não se trata de um ativismo nocivo, em que o magistrado ultrapassa e fere os limites jurídicos, mas sim de interpretar no sentido estrito da lei (mens legis) sentido da lei e pela vontade do legislador (mens legislatoris), o que não impede ao magistrado de ter/fazer uma interpretação hermenêutica para sanar casos concretos, sendo tratado aqui que o ativismo judicial ajuda a sanar os “vazios” deixados pelos outros Poderes, atuando contra essas omissões.

Desta forma o ato de decidir não poderá estar limitado a dar uma resposta concreta à demanda, pois com isso o julgador perde o efeito da necessidade de julgar o caso, para ir analisar os elementos da demanda que a compõem, tendo que rever o porquê da omissão de algum dos Poderes para que seja concedido os seus direitos fundamentais as partes, analisando a decisão e seus efeitos colaterais na realidade material e como a mesma irá terminar se constituindo, na formação da garantia dos direitos fundamentais.

Nem se censure eventual ativismo judicial exercido por esta Suprema Corte, especialmente porque, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário, de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes públicos. (MELO, p. 11, Corte do Brasil).

Umas das vantagens de se ter o ativismo é que qualquer demanda acionada para tal ato, é direcionada para o Judiciário, mesmo na ausência do Poder Legislativo, ou seja, ninguém ficará sem o amparo jurisdicional paras as demandas, mesmo que as competências não consigam atuar de forma suficiente para atender as solicitações que são pela sociedade em constante evolução.

Em relação ao ativismo no país há muitas decisões consideradas um marco importante na trajetória do mesmo no Brasil, já citado neste presente trabalho, são as relações homoafetivas onde não tinha previsão legal e por causa do ativismo a união homoafetiva foi regulamentada pelo STF, mesmo sem apresentar previsão legal, tornando assim essa decisão ativista. Com a mutabilidade da Constituição para atender uma falha perante a sociedade no qual o poder Legislativo se manteve inativo. Outras decisões ativistas de grande importância são a vedação do voto impresso nas urnas eletrônicas, o STF se manteve contra o retrocesso, mantendo a vedação, temos também a criminalização de homofobia como o racismo.

O Ativismo Judicial colabora para a realização da garantia de direitos e deveres fundamentais, objetivos que são traçados pela Constituição Federal 1988, onde busca preencher a lacuna do Executivo e Legislativo, podendo intervir nos seus direitos para a concretização do direito e os princípios adotados pela Constituição.

6          CONCLUSÃO

Neste trabalho foi apresentado que o tema abordado surgiu durante a constante mudança da sociedade contemporânea e que em meio a tantas lacunas deixadas pelos Poderes Constituintes, o Ativismo adveio para preencher, sanar e garantir os direitos fundamentais da população. Mas, sendo observado que o Poder Judiciário não ultrapassasse os limites chegando a ferir os princípios da Constituição, o que ocorreu na expansão do mesmo, o que atentaria na separação dos poderes.

E constatando que o elemento que predispôs o Ativismo Judicial esta presente nos princípios da Constituição Federal, em razão de sua generalidade e abstratividade onde há a uma autonomia para os magistrados exercerem com mais liberdade de interpretação, tendo predisposição das normas constitucionais, para as suas interpretações.

Com o Ativismo Judicial o poder do STF (Supremo Tribunal Federal), no que discerne as decisões a serem tomadas também é baseado respeitando os princípios da segurança jurídica e a máxima efetividade da norma constitucional, sendo que os princípios estejam expostos todos na Constituição, como também podem ser referenciados no texto constitucional, alocando a segurança jurídica, sendo esta no sentido de serem respeitadas, essa ampliação de poder e competência previamente acordadas.

 A judicialização aparece como um impulsor do ativismo judicial, onde os dois têm direitos nos Textos Constitucionais onde se faz necessária a formação de políticas públicas para os Poderes Legislativo e Executivo, mas com a omissão destes, advém do Poder Judiciário preencher as lacunas deixadas pelos mesmos, sendo que a questão passa a ser ou tratar-se de ato normativo, fazendo com que o lesado tenha seus direitos e garantias resguardados pelo Poder Judiciário, assim o STF discorre sobre as decisões proferindo-as de forma competente e com a autoridade, mantendo a posição ativista.

Com este estudo realizado sobre o ativismo judicial é possível analisar que o limite do mesmo só e alcançado quando observado em casos concretos. Somente tendo uma situação fática é capaz de se perceber a utilização do ativismo através do magistrado foi realmente essencial, ou se haviam outras formas que solucionar a questão. O Ativismo Judicial só poderá ser utilizado em últim1a opção, quando não houver mais ferramentas para resolver o problema, ou quando a justiça do caso concreto exigir para que sejam garantidos os direitos elencados e resguardados na Constituição Federal de 1988.

REFERÊNCIAS

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