LARISSA CAMPOS RUBIM[1]

(orientadora)

RESUMO: O presente artigo visar retratar a problemática da responsabilidade civil por erro médico, a qual encontra inúmeras dificuldades para configuração e comprovação. É certo que a saúde é um ponto preocupante de modo geral, no entanto, ao se observar especificamente a atuação do médico isoladamente ou junto aos hospitais, nota-se um aumento do número de denúncias e processos perante o Poder Judiciário, sob alegação de erro dos profissionais, falta de insumos e infraestruturas. A temática é relevante, considerando que quando se aborda a natureza jurídica da atividade médica, trabalha-se comumente com a obrigação de meio e na qualidade de profissional autônomo, a responsabilidade civil do médico pelos danos causados na sua profissão seria comprovada apenas quando demonstrada a sua culpa. Dessa forma, como objetivo geral, pretende-se analisar como tem sido o tratamento do ordenamento jurídico pátrio quanto à responsabilidade civil decorrente de procedimentos médicos. E, para concretizar os objetivos específicos da pesquisa, o trabalho encontra-se dividido em três capítulos, os quais explicarão o que é o erro médico, como é trabalhada a responsabilidade civil, e, por fim, o objeto central, que seria a responsabilidade civil por erro médico. Por fim, para materializar a pesquisa, utilizou-se o método dedutivo, com ênfase no tipo metodológico de pesquisa bibliográfica em revistas, livros, artigos científicos, dentre outros.

Palavra-chave: Erro Médico. Responsabilidade Civil. Ética Médica.

ABSTRACT: This article aims to portray the issue of civil liability for medical error, which encounters numerous difficulties for configuration and proof. It is true that health is a point of concern in general, however, when looking specifically at the role of the doctor alone or with hospitals, there is an increase in the number of complaints and lawsuits before the Judiciary, alleging error professionals, lack of inputs and infrastructure. The issue is relevant, considering that when addressing the legal nature of the medical activity, one commonly works with the obligation of means and as a self-employed professional, the civil liability of the physician for damages caused in his profession would be proven only when your fault. Thus, as a general objective, it is intended to analyze how the Brazilian legal system has been treated in terms of civil liability arising from medical procedures. And, to achieve the specific objectives of the research, the work is divided into three chapters, which will explain what medical error is, how civil liability is worked, and, finally, the central object, which would be liability civil for medical malpractice. Finally, to materialize the research, the deductive method was used, with emphasis on the methodological type of bibliographic research in magazines, books, scientific articles, among others.

Keywords: Medical error, Civil liability, medical ethics.

ABSTRACTO: Este artículo tiene como objetivo retratar la cuestión de la responsabilidad civil por error médico, que encuentra numerosas dificultades de configuración y prueba. Es cierto que la salud es un punto de preocupación en general, sin embargo, al mirar específicamente el rol del médico solo o con los hospitales, se observa un aumento en el número de denuncias y juicios ante el Poder Judicial, alegando error de los profesionales, falta de insumos e infraestructura. A temática é relevante, considerando que quando se aborda a natureza jurídica da atividade médica, trabalha-se comumente com a obrigação de meio e na qualidade de profissional autônomo, a responsabilidade civil do médico pelos danos causados na sua profissão seria comprovada apenas quando demonstrada a tu culpa. Así, como objetivo general, se pretende analizar cómo se ha tratado el ordenamiento jurídico brasileño en materia de responsabilidad civil derivada de procedimientos médicos. Y, para lograr los objetivos concretos de la investigación, el trabajo se divide en tres capítulos, en los que se explicará qué es el error médico, cómo se trabaja la responsabilidad civil y, finalmente, el objeto central, que sería la responsabilidad civil por negligencia médica. Finalmente, para materializar la investigación se utilizó el método deductivo, con énfasis en el tipo metodológico de investigación bibliográfica en revistas, libros, artículos científicos, entre otros.

PALABRA CLAVE: Error médico, Responsabilidad civil, Ética médica.

INTRODUÇÃO

Atualmente, a saúde do país é um fator preocupante ao Poder Público e à sociedade num geral. No entanto, há de se analisar os aspectos que envolvem um ponto específico da saúde que é a atuação médica e a possibilidade de aplicação da responsabilidade jurídica aos profissionais, considerando o aumento do número de ações ajuizadas perante o Poder Judiciário que visam discutir o erro médico.

A temática é relevante, visto que não se busca, portanto, questionar a importância do profissional na sociedade, mas, estudar, no âmbito acadêmico, soluções jurídicas para intervir e diminuir a quantidade de casos relacionado a erro médico, orientando sobre os meios legais e medidas judiciais, além dos critérios para aplicação da responsabilidade nos referidos casos.

Destaca-se que profissional médico não pode se eximir de ser penalizado quando houver erro comprovado, no entanto, questiona-se: qual a responsabilidade deve ser imposta ao médico e aos estabelecimentos de saúde em caso de erro médico? Quais critérios devem ser analisados pelos julgadores em casos que envolvem o erro médico?

O erro na execução da atividade médica em hospitais ou isoladamente, além de causar transtornos aos pacientes e seus familiares, também se configura ato ilícito indenizável, pois afeta todo um ciclo de pessoas onde são obrigadas a submeter suas pretensões perante o Poder Judiciário em busca da tutela de seus direitos. Por isso, a importante distinguir a quem cabe a responsabilidade se ao médico ou hospitais e qual penalidade cada um responde.

Dessa forma, o objetivo geral do trabalho é analisar no ordenamento jurídico brasileiro a responsabilidade civil por erro médico.  Os objetivos específicos delineados nos capítulos são: identificar as principais particularidades sobre erros médicos, apresentar as características conceituais da responsabilidade civil e demonstrar os relevantes norteadores do ordenamento jurídico brasileiro no que concerne a responsabilidade civil por erro médico.

A importância dessa pesquisa é poder contribuir com a sociedade e com o Estado, buscando valorizar e orientar quanto os meios legais para punição quando houver erro médico, e analisar quais medidas podem ser utilizadas para evitar e diminuir casos relacionados à problemática e, consequentemente, estudar suas soluções.  

A metodologia utilizada consiste basicamente na pesquisa bibliográfica, a qual foi elaborada com a finalidade de estudar e investigar previamente elementos que forneceram uma visão mais ampla sobre as questões que envolvem a responsabilidade nos casos de erro médico. Para tanto, o estudo foi fundamentado no método dedutivo com amplo leque de fontes que se encontra disponível em periódicos, em artigos da internet, na legislação e jurisprudência pátria, entre outros que geraram informações e reflexões relevantes a respeito do assunto.

2 O ERRO MÉDICO

Em primeiro lugar, a literatura destinada em estudo sobre os erros na área de saúde tem elevado nos últimos anos, todavia, a diversidade de conceitos ainda é grande, o que muitas vezes faz com que as informações coletadas não possam ser homogeneizadas e, portanto, não possam ser comparadas. E fato que ainda existe uma certa imprecisão ao fazer a definição sobre o que é erro médica, porém é fundamental dissertar sobre o que atual literatura disponibiliza sobre o presente aspecto do erro médico.

Dessa forma, os erros médicos são atos ilícitos praticados por médicos em suas atividades profissionais, ou seja, erros médicos são causados ​​por atos criminosos ou negligência dos profissionais. Um erro médico é o fracasso de um médico em exercer sua profissão. É um resultado desfavorável ou desfavorável causado por ações ou omissões do médico, devido à observância do comportamento técnico, os profissionais encontram-se na situação de dar jogo pleno às suas habilidades mentais (GOMES et al., 2017).

De acordo com Ribeiro e Júlio (2011) excluem-se as limitações impostas pela natureza da doença, assim como as lesões causadas deliberadamente pelos médicos para tratar um sofrimento maior. De acordo com as observações, em todos os casos de erro médico julgados pelo Conselhos de Medicina ou pela justiça, o médico pode ser considerado culpado, ou por negligência. As características dos erros médicos são justiça, dano ao paciente, nexo comprovado de causa e efeito, procedimentos errados nos seguintes três tipos de erros: imperícia médica, imprudência e negligência.

De acordo com Moraes (2003) dizer que o erro médico é um comportamento profissional inadequado implica que a inobservância técnica, pode causar danos à vida ou à saúde de terceiros e é caracterizada por imperícia, imprudência ou negligência. A intenção é que os médicos não tenham o direito de errar, pois a medicina está diretamente relacionada à vida. Mas a vida não é apenas o oposto da morte. Sua integridade também depende da economia, habitação, alimentação, legislação, educação, lazer, notícias, polícia, política, transporte, ecologia. Erros cometidos por profissionais de qualquer uma dessas áreas.

Dessa maneira eles tentaram se opor à vida humana. Embora sejam frequentes e sérios, não merecem o mesmo ultraje das inexatidões dos médicos que a mídia faz, nem merecem a mesma atenção. A primeira coisa a se notar é que a obrigação do médico é um meio, ou seja, a quebra de contrato só pode ser caracterizada pela evidência fornecida pelo paciente de que o profissional não se conforma com a ética médica (GOMES et al., 2017).

Responsabilidade pelos meios caracterizados pelas funções de médico, agir com cautela e obter tratamento satisfatório tanto quanto possível com a aplicação adequada de meios técnicos. Por outro lado, a responsabilidade final advém sobretudo da obrigação de resultados. Quando se pode dizer que são culpados, o médico é obrigado a intervir com sucesso sob a pena que caracteriza o descumprimento do contrato, pois os profissionais estão empenhados em alcançar o desejado resultado (MEDONÇA; CUSTÓDIO, 2016).

Nesse sentido, Cavalieri Filho (2008) ilustra esse ponto. As obrigações não podem derivar apenas de irregularidades, mas também de vontade. Por outro lado, a responsabilidade pode resultar de uma violação de obrigações legais ou mesmo uma violação de obrigações assumidas no contrato. Viola a obrigação especial determinada pela vontade das partes contratantes e, portanto, decorre da relação de obrigação pré-existente.

A relação médico-paciente é um verdadeiro contrato de prestação de serviços, embora nem sempre seja um contrato de resultado, pois na maioria das profissões médicas o profissional apenas necessita de exercer as suas funções no quadro dos regulamentos da ciência médica. Portanto, a natureza legal da responsabilidade civil do médico é de natureza contratual, mas em certas circunstâncias específicas, podem surgir situações extracontratuais.

De um modo geral, a obrigação do profissional médico, tendo em conta o contrato de prestação de serviços e as suas responsabilidades, é um meio de obrigação e requer a utilização de procedimentos acordados. Porém, quando se trata de cirurgia plástica com finalidade única estética, há uma diferença relevante na responsabilidade médica, pois é importante destacar que, nesses casos, a ocorrência da intervenção cirúrgica não tem características de urgência. Portanto, o médico pode escolher se vai realizar a operação e, uma vez que decida, tem a obrigação de vencer, ou seja, de intervir com o resultado esperado.

Dessa forma, o erro médico estará qualificado pela existência do ato ilícito, nexo de causalidade e dano, constituindo assim o responsável causador a responsabilidade civil, concretizando na obrigação de indenizar o dano, seja moral, material ou físico.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL

O termo responsabilidade refere-se a qualquer situação em que uma pessoa natural ou jurídica deva suportar as consequências de um ato ou fato danoso. Diante disso, a responsabilidade inclui um conjunto de princípios e regras que regem as obrigações de compensação. Todas as ações humanas são acompanhadas pela questão da responsabilidade pelas ações realizadas. Quando tal ato causar dano a alguém, seja material ou mental, o autor ou acompanhante do ato negligente será civilmente responsável pelo fato (GONÇALVES, 2020).

No entendimento de Diniz (2020), responsabilidade civil pode ser entendida como a tomada de medidas para obrigar alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros pelo arguido ou a um dos seus responsáveis, ou, de facto, pelo tutor., em coisas ou animais, mesmo a simples execução legal, portanto, inclui a obrigação de reparar os danos causados. Está em consonância com o objetivo principal de manter o equilíbrio e a convivência social na sociedade. A autora relata o fato de que há uma conexão entre a responsabilidade civil e o desejo da sociedade por justiça.

Mas qual é a diferença entre responsabilidade e obrigação. Para Gonçalves (2020), a obrigação é a dever originário e a responsabilidade é a obrigação legal decorrente do descumprimento da obrigação. Cada ação do ser humano produzirá uma espécie de responsabilidade, sendo assim esse comportamento pode ser ato ou omissão. Nessa rota, todas as ações humanas que causem dano a alguém resultarão em responsabilidade na esfera civil. Este dano causado por esta conduta humana, pode ser um dano econômico, ou um dano à honra, por exemplo.

Dessa maneira, a característica da responsabilidade civil é que o executor do ato ilícito indenize o dano causado. Porém, mesmo que não haja um padrão para regular o caso em questão, as pessoas são sempre responsáveis ​​por seus atos, pelo menos moralmente, no sentido de serem responsáveis ​​por sua própria consciência (AMARANTE, 2001).

Há de considerar que certos comportamentos têm contornos e são qualificados a partir das repercussões que causam, levando a diferentes níveis de resposta, desde a aceitação pura e simples até a rejeição mais profunda, mas somente quando tiverem potencial nocivo terão impacto na lei. Crimes repressivos e os chamados mecanismos de restauração complexos de ressocialização representados pela legislação penal (FARIAS, 2015).

Segundo Farias (2017) a origem histórica da responsabilidade civil advém da primeira legislação escrita, o Código de Hamurabi. O texto contém a Lei do Talião, que promove o princípio do olho por olho e dente por dente.

Esta é também a narrativa de Moisés em Levítico (24:20) “Quebradura por quebradura, olho por olho, dente por dente: como ele tiver desfigurado a algum homem, assim fazer-se-lhe-á”.

Pata Amarante (2001) ao fim do século III a.C., a Lei de Aquília aprovou a emenda à Lei Talião e seus princípios, que estipulava que a vítima escolheria se causaria ao agressor o mesmo dano que sofreu, ou se quer uma indenização monetária. Em vista disso, verifica-se que a indenização é punitiva, destinada a punir o causador do dano, e educacional, destinada a inibir outras pessoas de repetir o mesmo comportamento. Dessa maneira, neste sentido, a medida de compensação é o grau do dano. A culpa, mesmo que leve, nos obriga a pagar uma indenização.

No Brasil, a responsabilidade civil consta do artigo 159 do Código Civil de 1916 (BRASIL, 2002), E logo depois passou a ocupar o artigo 5º, incisos V e X da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988). Em 2002, foi atualizado o Código Civil de 1916. O artigo 186 estipula que os atos ilícitos não são apenas choques econômicos, mas também emocionais (BRASIL, 2002). Só mudou o lugar onde o homem sentia a dor do castigo: não está mais na cintura, é no bolso. Os elementos que constituem a responsabilidade civil são: conduta, causalidade e danos.

A responsabilidade civil é fundida com Código Civil de 1916 com o art. 159. Quem infringir a lei ou causar dano a outrem por ação voluntária ou negligência, imprudência é obrigado a reparar o dano. Este artigo prevê a indenização por danos causados ​​por um agente a terceiros.

De acordo com a Constituição de 1988, previsto com base nos art. 5, incisos V e X. Sobre a possibilidade de ressarcimento por danos materiais e morais, colaciona-se:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

V - É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (BRASIL, 1988).

O comportamento pode ser negligente ou comprometido, ou seja, um indivíduo pode deixar de fazer algo quando é obrigado a fazer algo, levando à negligência, ou pode fazer algo que causa danos e leva a uma atitude de compromisso. Uma conexão causal é uma combinação de fatores que levam a um evento. Neste caso, é um fator que causa dano. É um elo que conecta comportamento e resultado (BITTAR, 2017).

Na concepção de Alvarenga (2015) o dano é o prejuízo causado a alguém, que podem ser materiais ou moral. Não há prova de dano e nem obrigação de indemnizar. Conforme estipulado no artigo 944 do Código Civil, a indemnização é medida pelo grau do dano.

A responsabilidade civil pode ser dividida em Subjetiva e Objetiva. Na responsabilidade civil subjetiva, é necessário provar que a culpa foi do indivíduo que causou o dano para obter a indenização. Esse é o modelo geralmente adotado por nosso ordenamento jurídico, e os fatos comprovam que essa é a regra. Na responsabilidade civil objetiva, não é necessária a comprovação de que o dano foi causado pela culpa do indivíduo, desde que o dano exista e tenha relação causal com a conduta do agente (FARIAS, 2015).

3.1 Responsabilidade Subjetiva

Para entender melhor a responsabilidade subjetiva, usaremos o art. 186 do Código Civil (2002). Onde diz que quem infringir a lei e causar dano a outrem por ato ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, ainda que totalmente moral, cometeu ato ilícito. Em suma, pode-se entender que a responsabilidade subjetiva deve ser culpada antes da obrigação de indenização. Falha pode ser entendida como negligência, imprudência ou improbidade.

De acordo com Gonçalves (2020) a relação entre o dano e a responsabilidade está na base da existência de obrigações de reparar, sendo que, do ponto de vista subjetivo, a existência de negligência é essencial. A ideia de culpa está relacionada à responsabilidade, portanto ninguém pode culpar ou discordar sem violar o dever da prudência em suas ações.

Nesse caso, a responsabilidade civil do médico é caracterizada como subjetiva, pois não existe uma lei que mencione a mesma como objetiva, como o artigo 951 do Código Civil-Disposições Artísticas. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho (BRASIL, 2002). Que faz referências aos profissionais de saúde.

A responsabilidade civil subjetiva pode ser compreendida de acordo com a seguinte expressão: Responsabilidade subjetiva = dano + nexo causal + culpa. Assim, devem ser observados a conduta culposa do agente seja por ação ou omissão, negligência ou imperícia, nexo causal e dano ao violar o direito ou casar dano a outrem.

3.2 Responsabilidade Objetiva

Para uma melhor compreensão da responsabilidade objetiva pode-se analisar pelo o art. 927 do Código:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, 1916).

GONÇALVES (2020) quando existe uma clara obrigação de reparar o dano, havendo culpa ou não, entende-se que não há culpa ou impossibilidade de indemnizar o dano, ou seja, indemnização, mas apenas nas circunstâncias específicas determinadas pelo legislador. A responsabilidade civil objetiva pode ser entendida de acordo com a seguinte expressão: Responsabilidade objetiva = dano + nexo causal. O dever de indenizar ser independente da existência de culpa ou não, pois a conduta não necessita de prova.

A responsabilidade está relacionada ao princípio da dignidade humana para com as vítimas e toda a sociedade, pois por muito tempo, o princípio da culpabilidade não basta no caso do preconceito, o primeiro é provar a própria culpa. A objetividade dessa responsabilidade é baseada na chamada teoria do risco no desempenho de determinadas atividades, pois pode trazer riscos para outras pessoas (VENOSA, 2010).

3.3 Pressupostos da Responsabilidade Civil

Devido à imprecisão da doutrina a este respeito, descrever os pressupostos necessários para a imputação da responsabilidade civil é considerada uma tarefa difícil. No entanto, é mais preferível tratar a assunção de responsabilidade civil como responsabilidade civil. O art. 186 do Código Civil (Lei nº 10.406/02) estipula: Quem infringir a lei e causar danos a outrem por ato ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, ainda que totalmente moral, é também ilegal (BRASIL, 2002). Este ato ilegal está localizado no art. O artigo 186 do Código Civil encontra-se ainda consignado no caput do art. O artigo 927 e o parágrafo único estabelece a obrigação de indenizar a pessoa que causou danos a outrem pelo ato (DINIZ, 2020).

3.3.1 Ação ou omissão

De acordo com Araújo (2018) a ação, é um elemento constituinte da responsabilidade passa a ser o ato humano de um agente ou de um terceiro, seja ele prometido ou inação, ilegal ou legal, voluntário e objetivamente atribuível, ou o fato de um objeto animal ou inanimado, que pode causar dano a outros e criam a obrigação de satisfazer os direitos da parte lesada.

O ato pode ser lícito ou ilícito. O ato ilícito é baseado em pensamentos de culpa, é gerado direta ou indiretamente da vontade e produz efeitos jurídicos, mas é contrário ao sistema legal; o jurídico é baseado no risco, de acordo com as leis e regulamentos, e está em conformidade com as normas legais (LISBOA, 2017).

Gonçalves (2017) os agentes podem ter dois tipos de comportamento, a saber: comissivo e omissivo. Comportamento de compromisso é a prática de comportamento que não deve ser realizado ou não realizado, que é completamente diferente do local de inação, ou seja, é o comportamento realizado por negligência, como a atitude negativa (não fazer) do agente, que fere da mesma forma outros, se também for provada a culpa, são responsáveis ​​por reparar o dano.

Um exemplo clássico e rotineiro de atitude omissiva é ser esmagado em um acidente de trânsito. Nesse caso, o agente da vítima esmagadora não o ajudou e fugiu do local do acidente. A indenização vem do ato ou omissão da parte prejudicada, a parte agiu em um compromisso ou omissão e violou a lei, contrato ou obrigação social por imprudência, negligência ou prevaricação (GONÇALVES, 2020).

Gonçalves (2020) expõe em seu exemplo que quando um motorista bate em alguém, se ele não ajuda, se esta é a causa da morte, mesmo que a vítima seja totalmente responsável pelo incidente porque tem a obrigação legal de ajudá-lo. No entanto, a negligência, na responsabilidade civil, ocorre com mais frequência no campo do contrato. Para atribuir responsabilidade por omissões, deve haver uma obrigação legal de praticar determinadas ações no caso, omitindo.

3.3.2 Culpa ou dolo do agente

A segunda responsabilidade civil tem relação direta com a culpa ou dolo do agente, para que a indenização do dano seja efetuada, ou seja, deve haver relação causal, e deve haver acordo entre o crime ou a intenção que causou o dano. Indenização pelos danos causados ​​pela vítima. Para caracterizar a intenção, o agressor deve estar ciente da ilegalidade de suas ações e buscar deliberadamente prejudicar terceiros. Ao contrário da culpa, não existe forma intencional, desejo, ambição de causar dano, mas por imprudência, negligência ou prevaricação (CAVALIERI FILHO, 2012).

Para Diniz (2020) o dolo deliberado é uma violação determinada da lei e visa atingir um propósito ilegal. A culpa inclui improbidade, negligência e imprudência. A imperícia é a falta de habilidade ou incapacidade de realizar um determinado comportamento; negligência é o não cumprimento das normas, que exigem que ajamos com atenção, habilidade, cuidado e perspicácia; imprudência é o ato de agir precipitadamente ou imprudentemente.

Em nosso Código Civil (Lei 10.406/02), as principais regras da responsabilidade civil exigem a presença de culpados, mas pressupõe-se que cabe ao legislador a responsabilidade da inocência, ou seja, a responsabilidade objetiva, que se constitui pela noção de risco ou presunção de culpa, portanto, independentemente se o agente é o culpado, por exemplo, veículos motorizados estacionados em locais inadequados têm a responsabilidade objetiva de pagar multas.

3.3.3 Nexo de causalidade

A ocorrência da obrigação de indemnização deve comprovar o nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e as ações ou omissões do agente, devendo haver correlação, caso contrário, se não se puder provar que o dano causado à vítima é devido a comportamento do agente, ele não pode ser punido. Também deve ser salientado que, para fazer cumprir a pena e, portanto, indenizar a vítima, o agente não pode ser amparado por uma das seguintes exclusões, que são culpa única da vítima, circunstâncias imprevistas e cláusulas de força maior e não compensação.

Para Gonçalves (2020) foi o motorista que dirigiu corretamente e a vítima quis cometer suicídio e se jogou sobre o volante. Não se pode dizer que ele "causou" o acidente, porque na verdade se trata apenas de um instrumento de vontade da vítima. Sim, é é totalmente responsável pelo incidente.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO

Uma vez que os médicos estão comprometidos em fornecer serviços atenciosos e alinhados com a ciência e tecnologia existentes, ao invés de buscar um determinado resultado, a natureza da lei é contratual e uma típica obrigação de meios. Na qualidade de trabalhador independente, a responsabilidade civil do médico pelos danos causados ​​na sua profissão será comprovada através de três formas de verificação da culpa – imprudência, negligência e culpa – nos termos do Código de Defesa do Consumidor (CDC), em seu artigo 14, §4ᵒ, e do Código Civil.

Segundo Gafinkel (2007) há muitas perguntas sobre por que diferentes tratamentos jurídicos devem ser dados aos profissionais. Na atividade médica, fatores externos afetarão a materialização do contratado, pois o resultado final não depende apenas da capacidade ou estudo ou esforço do profissional do médico. Diante disso, um contrato médico é diferente, por exemplo, de um contrato de trabalho ou qualquer outro contrato. Por mais meticuloso que seja o médico, ele não pode assumir total responsabilidade pela cura do paciente, pois cada organismo pode responder ao mesmo tratamento de formas diferentes, e inúmeras outras variáveis ​​podem interferir na melhora.

No entanto, embora o médico tenha a obrigação de ser um meio e não um resultado, o profissional tem a obrigação de provar que todos os métodos profissionais disponíveis foram corretamente aplicados e, mesmo que o tenha tentado, nada fará por razões impossíveis. Por estes motivos, explica-se uma exceção à legislação do consumidor, que estipula que cabe ao lesado o ônus da prova de que o profissional se desviou da conduta usual esperada por ato ou omissão. Dessa forma o juiz analisa claramente a relação causal entre metodologia médica e fatos prejudiciais e carece de um exemplo típico de corroboração e, portanto, indenização ao causador do dano (FUJITA; SANTOS, 2009).

Segundo Gomes (2017) dano é uma perda sofrida, seja em uma relação jurídica uma parte deliberada ou negligentemente usou sua vantagem comercial para causar danos à outra parte - ou em um acidente pessoal - a vítima sofreu danos mentais ou materiais. Os fornecedores devem ter muito cuidado na relação consumidor-consumidor, para não causar danos materiais ou morais à parte insuficiente da relação de consumo.

A palavra imprudente significa falta de atenção e execução descuidada de ações perigosas. O médico que não toma os cuidados necessários e toma medidas descuidadas é imprudente. O profissional médico deve ser mais cauteloso do que qualquer outro profissional, pois envolve um bem jurídico extremamente importante: a saúde e a vida humana. A título de exemplo indiscreto, houve um médico que liberou um paciente ferido quando ele deveria ser observado no hospital por um período de tempo, o que culminou em sua morte posterior.

Para Rama (2020) a negligência é caracterizada pela falha do médico em cumprir os padrões aplicáveis ​​de atendimento e tecnologia. Também pode incluir comportamento negativo, em que os profissionais permanecem em silêncio ou agem com intensidade menor do que o necessário. Por exemplo, médico negligente é aquele que realiza um exame clínico superficial e prescreve o medicamento errado com base no exame, mesmo um médico negligente não informa ao paciente sua verdadeira condição clínica.

A imperícia refere-se à incapacidade de desenvolver atividades profissionais em termos de tecnologia, teoria ou prática. Falta de conhecimento na execução de comportamentos relacionados ao profissional. O hipotireoidismo em pacientes devido ao uso impróprio de medicamentos para a tireoide é um exemplo de negligência médica. A minoria dessa doutrina acredita que em qualquer circunstância é difícil provar que um médico é bom em sua profissão porque obteve o doutorado e as habilitações legais para exercer a medicina. No entanto, a maioria das doutrinas e precedentes concordam que essa dificuldade não é extrema o suficiente para causar irregularidades (AMARAL, 2012).

O erro grosseiro são formas imprecisas, incapacitantes e inadvertidas que se permitem cometer erros desavisados ​​por falta de qualificações profissionais mínimas, como ginecologistas que contaminam pacientes por falta de esterilidade adequada (CORDEIRO, 2011).

No entendimento de Moraes (1998, p. 167):

O erro mais estranho que encontrei em todas as bibliografias que li ao longo dos anos é o de um médico no final do século 19 que deixou cair os óculos de proteção na cavidade peritoneal durante uma operação em um paciente. Sem isso, ele teria problemas de visão. Não encontrou. Seus óculos foram encontrados durante uma autópsia no dia seguinte.

Erros podem acontecer em qualquer profissão. No caso dos médicos, por se tratarem de vidas humanas, o erro será mais grave, em alguns casos podem ser perdoados porque o profissional não pode se responsabilizar quando ocorrem acidentes no seu dia a dia. Nesse sentido, um erro perdoável é um erro que depende da contingência natural e das limitações médicas, não um erro que os médicos não possam explicar (ESTEVES, 2017).

Nesse caso, há um erro, mas não é causado pelo médico, mas é inerente à profissão ou ao comportamento humano. Para ilustrar esse conceito, imagine um paciente que não colabora com o correto diagnóstico ou processo de tratamento. A menos que seja sério, um diagnóstico incorreto não pode indicar um defeito médico. Quando causado pelas imperfeições da própria ciência - embora possa levar a consequências ou perigos - o erro profissional não significa necessariamente que se o médico usar o conhecimento científico e as regras corretamente, ele é responsável por uma indenização (SENA, 2017).

Atualmente, o princípio da responsabilidade civil não se concentra nos direitos dos profissionais de saúde, embora haja muitos requisitos para eles. Farah (2019) afirma que os requisitos para o médico são muitos, mas, neste caso, os seus direitos raramente são mencionados. Até o direito mais básico de exercer livremente a profissão foi esquecido.

O primeiro e mais importante direito médico é a liberdade de praticar a medicina. De acordo com o Código de Ética Médica, a prática da medicina não está sujeita a discriminação de religião, raça, sexo, nacionalidade, cor, orientação sexual, idade, social status, etc., opiniões políticas ou qualquer outro motivo. No que diz respeito ao diagnóstico, hospitalização e tratamento dos pacientes, estes também devem gozar de total liberdade em todo e qualquer ambiente (privado, público, instituições filantrópicas), devendo sempre respeitar as normas processuais da instituição médica utilizada e o consentimento do paciente. (SENA, 2017).

Borges e Mottin (2017) no que diz respeito à anuência do paciente, os médicos nem sempre o alcançam por uma variedade de razões, incluindo o próprio comportamento ético e moral do paciente. Por exemplo, esse é o caso das Testemunhas de Jeová que não aceitam transfusões de sangue. Famílias e pacientes que acreditam nesta religião declaram que preferem morrer a receber uma transfusão de sangue.

Sobre esta temática, colaciona-se entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADPF sobre transfusões de sangue que nestes casos, o procedimento recomendado é comunicar os fatos ao representante em situação de risco de vida, e o representante agilizará a audiência para que o médico seja autorizado a realizar e realizar transfusões de sangue dentro das normas médicas.

Na concepção Araújo e Barbosa (2017, p. 124) iatrogenia:

É a definição de dano causado a um paciente (doente ou não) durante a ação ou omissão de um médico - caracterizado por dano inevitável. O conceito de iatrogenicidade não chegou a um consenso entre os estudiosos, levando a contradições entre as definições.

Ainda de acordo com autores há dois aspectos da iatrogenicidade que precisam ser observados: no sentido estrito e no sentido estrito. A rigor, para esses estudiosos, não só tem as intenções benéficas de Esculápio, mas também procedimentos corretos e precisos, que se conformam às normas e princípios prescritos pela ciência médica. Em linhas gerais, a iatrogenicidade é o resultado prejudicial do comportamento do médico sobre o paciente, seja uma falha de comportamento ou dentro das normas recomendadas.

Por outro lado, Moraes (1998) elaborou três tipos de iatrogenicidade: agrupar lesões causadas por falha do comportamento humano em uma categoria; incluindo lesões previsíveis, mas inesperadas; e uma que inclui lesões previsíveis e esperadas. Como exemplo de tipos iatrogênicos, nesta ordem, podemos citar a confusão entre as veias no caso de cirurgia de varizes, levando à gangrena; reações alérgicas ao uso de meios de radiológicos, e cirurgias de mutilação como a mastectomia.

Parece haver duas tendências na compreensão desta pesquisa: algumas teorias conceituam lesão iatrogênica como dano previsível - esperado ou não - e alguns estudiosos insistem que lesão iatrogênica é dano causado pela falha do comportamento humano. A princípio, a iatrogenicidade parecia ser causada por erro médico. Porém, dadas as características inerentes a cada paciente, se estudadas criteriosamente, mostrarão que são lesões possíveis, independentemente da atuação dos profissionais. Mesmo o procedimento mais simples pode causar danos, independentemente da negligência, imprudência ou excesso do médico (SENA, 2017).

Fato de terceiro exclui a responsabilidade civil, devendo o terceiro ser entendido como outra pessoa que não a vítima e a causa do dano. É constituída pelo fato de que nem o agente nem a vítima causaram a causa - o comportamento do terceiro deve ser o principal fator da lesão.

De acordo com o CDC, esta é uma isenção de responsabilidade, que, em seu artigo 14, §3, inciso II, prevê “o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro” (BRASIL, 1990).

É semelhante à contingência e força maior: a relação causal entre os resultados prejudiciais e o comportamento do agente é revogada porque a existência de imprevisibilidade e inevitabilidade exclui a obrigação de compensação.

Para Berto e Hoffmann (2017) a intercorrência médica é definida como uma complicação que não pode ser prevista ou lembrada ao paciente durante o processo médico. Todos os procedimentos - simples ou complexos - terão complicações inesperadas e não levarão necessariamente a erros médicos.

Por exemplo, alguns pacientes são mais suscetíveis à infecção do que outros ou podem ter diferenças anatômicas imprevisíveis em relação às condições normais. Isso é imprevisível porque a resposta orgânica do paciente ao tratamento varia de pessoa para pessoa. Isso não quer dizer que os médicos não realizaram os procedimentos corretamente ou não cumpriram todas as especificações técnicas e normas de segurança.

Mendonça e Custódio (2016) dizem quando ocorre a culpa exclusiva da vítima, visto que o dano é causado pelo mesmo conduta ação, ato ou omissão, rompe-se a relação causal. Nesse caso, o agente não precisa compensar.

Por exemplo, podemos dar um exemplo, o médico prescreveu remédio para seu paciente com tuberculose. No entanto, por escolha, ele decidiu não dar remédio a si mesmo, mas esperou pela própria morte. Como os médicos agiram com cautela, prescreveram os medicamentos necessários e explicaram a importância do acompanhamento do tratamento, os profissionais não tinham responsabilidade pelas vítimas (MORAES, 2003).

Vale ressaltar que no caso de culpa concorrente se o único ato que causou o dano não for inteiramente culpa da vítima - a indenização deve ser reduzida na proporção da culpa do agente, conforme dispõe o art. 945 do CC. Força maior decorre de eventos fora do controle de todas as partes - greves, guerras, etc. - força maior decorre de eventos naturais - relâmpagos, inundações e terremotos. A característica do incidente deve ser que qualquer esforço humano é inevitável e irresistível, o que acabará com a responsabilidade, pois é impossível atribuí-la a deliberação ou culpa (MENDONÇA; CUSTÓDIO, 2016).

Para Sena et al. (20170 a cláusula de não indenizar, diz a respeito do Princípio da Autonomia da Vontade é um dos princípios que regem os contratos no ordenamento jurídico brasileiro. Segundo este princípio, as partes podem celebrar livremente contratos com termos e condições que lhes sejam convenientes, desde que não violem as disposições legais estipuladas no Princípio da Soberania da Ordem Pública.

Essa cláusula dispõe sobre a exoneração convencional do dever de reparar o dano, logo, tem por função alterar o sistema de riscos no contrato, que são transferidos para a vítima. A renúncia prévia existe e está convencionada ao direito de pedir reparação, limitando o montante de eventual indenização ou simplesmente excluindo o dever de indenizar. Impera ressaltar que, a princípio, nada impede tal cláusula. No entanto, seu uso de isentar a responsabilidade de um agente não é visto de maneira positiva no direito moderno. Vale ressaltar que a cláusula de não indenizar não se confunde com a cláusula de limitação de responsabilidade.

O CDC, em seu artigo 51, IV, acreditar que as cláusulas de não compensação nas relações de consumo são inválidas porque não podem aceitar cláusulas que são benéficas para fornecedores de serviços ou produtos (BRASIL, 1990).

Venosa (2010) ele garante de qualquer forma que, mesmo que for concordar voluntariamente, esta cláusula não terá efeito caso de dolo do agente. Não é porque o contratante sabe que pode ficar isento de indenização e que causa o dano intencionalmente. Pois nesta cláusula de inconveniência o agente naturalmente relaxa no cumprimento de suas obrigações. Se sua falta é alta (falta grave), seu comportamento equivale à intenção. O caso específico é esclarecido pelo juiz.

Depois de ver as características da subjetividade, imprevisibilidade e complexidade como parte da profissão médica, embora os pacientes sejam vistos como consumidores e, portanto, os extremos frágeis da relação médico-paciente, não se deve esquecer que, em cada caso da profissão médica. As especificidades, também pode apresentar fragilidade em determinadas situações específicas.

Deve-se lembrar que, ao contrário da regra geral do CDC - responsabilidade objetiva dos fornecedores embora médicos e pacientes sejam considerados fornecedores e consumidores, a responsabilidade dos médicos como profissionais autônomos é percebida por meio da análise. Suas convicções no caso foram concretizadas.

Normalmente, cabe ao paciente provar a culpa do profissional para que tenha direito a uma indenização. Na maioria dos casos, é uma tarefa árdua, sendo impossível para um médico ter sucesso em todos os tratamentos que desenvolve, porque mesmo diante das mesmas condições patológicas, não há garantia de que organismos diferentes responderão da mesma forma.

Em um caso concreto na a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com base nesse entendimento, confirmou decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ) esta condenou um hospital e indenizou uma mãe que, ao dar à luz a sua filha, teve sequelas cerebrais permanentes devido à prestação inadequada de serviços e o de cunho permanente.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. FALHA E/OU MÁ-PRESTAÇÃO DE SERVIÇO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. SÚMULA 7/STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO. 1. Ação ajuizada em 20/08/2007. Recurso especial concluso ao gabinete em 25/08/2016. Julgamento: CPC/73. 2. O propósito recursal é i) determinar se o hospital, ora recorrente, deve ser responsabilizado por suposta falha na prestação de serviços, decorrente de complicações no parto, que ocasionaram sequelas de caráter permanente na filha da recorrida e, consequentemente, se deve ser condenado à compensação dos respectivos danos morais; e ii) na hipótese de se entender pela condenação do recorrente, definir o termo inicial dos juros de mora. 3. Inexistentes os vícios de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido, e estando esse devidamente fundamentado, não se caracteriza a violação dos arts. 131, 165, 458, II, e 535, I e II, do CPC/73. 4. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 5. A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos que neles trabalham ou são ligados por convênio, é subjetiva, dependendo da demonstração da culpa. Assim, não se pode excluir a culpa do médico e responsabilizar objetivamente o hospital. Precedentes. 6. A responsabilidade objetiva para o prestador do serviço prevista no art. 14 do CDC, na hipótese do hospital, limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia). Precedentes. 7. Alterar o decidido pela Corte local, na hipótese dos autos, no que concerne à ocorrência de falha, defeito e má-prestação dos serviços atribuíveis e afetos única e exclusivamente ao hospital, demandaria o reexame de fatos e provas dos autos, inviável a esta Corte, em virtude da aplicação da Súmula 7/STJ. 8. O termo inicial dos juros de mora, na responsabilidade contratual, é a data da citação, nos termos do art. 405 do CCB. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.

Vale ressaltar que existe um fluxo de doutrina no sentido contrário, para essa corrente é necessário analisar a responsabilidade dos hospitais e de outros, verificando, conforme artigo 14, §4 do CDC.

Segundo Kfouri Neto (2002), concordou com esta posição e apontou que a responsabilidade objetiva é inconsistente com as atividades médicas devido à singularidade dos serviços prestados: curar pacientes e salvar vidas; se o médico for o culpado, nada pode impedir a vítima de encaminhar a vítima para ambos os naturais ou pessoas jurídicas ou apenas uma delas. Mesmo no âmbito da responsabilidade objetiva, o hospital não pode ser obrigado a indenizar, a menos que a culpa do médico e de seu agente seja suficientemente clara.

CONCLUSÃO

Por fim, depois de levar em conta esses fatores, passamos a analisar a imprevisibilidade, a subjetividade e a particularidade da situação atual que faz com que o profissional médico tenha de aceitar essa situação, apesar de lidar com o bem mais importante que temos, a vida, como qualquer outro ser humano. Ele cometerá erros e será impotente diante de inúmeras coisas imprevisíveis na vida diária. Nesse caso, mesmo diante de uma possível falha, é compreensível que a responsabilidade do profissional geralmente seja ilegítima.

Vale ressaltar também que é necessária uma análise caso a caso dos profissionais, pois responsabilizar os médicos pelos erros afetará sua vida pessoal e profissional agora e no futuro. Portanto, se a culpa e a negligência forem de fato comprovadas, o médico deve ser responsabilizado, mas é preciso acreditar que todos cometem erros, e fornecer seguro para todos os riscos de doença ou morte nas atividades médicas é ordenar ao médico que traga saúde para os outros. E também para prolongue a vida e supere o potencial do médico como homem.

A natureza jurídica da relação médico-paciente é fundamental para apurar a responsabilidade civil do médico. Em torno desse aspecto, existem várias teorias sobre a relação contratual ou extracontratual, ou se a responsabilidade do profissional é objetiva ou subjetiva nesse caso, e ainda se a obrigação do médico é um meio ou um fim na profissão médica.

Para a confirmação do erro médico, o magistrado deve determinar as características da condenação com base nas provas apresentadas, tais como prova pericial e escrita, testemunho profissional, vítima, testemunho. Se for o caso, o juiz entender que as provas são convincentes, ele julgará a ação a ser instaurada e é obrigado a indenizar seus pacientes pelos danos sofridos. No entanto, na prática, esta análise é muito complicada para os profissionais do direito.

Porém, os profissionais de saúde, como qualquer outra pessoa, são de carne e osso, não deuses inacessíveis e que não podem ser punidos, portanto, como profissionais, falharão em qualquer outro campo. Independentemente de ocupação, poder, raça, religião, orientação sexual, etc., a justiça deve ser feita, mas não devemos corromper ocupações tão valiosas e extraordinárias como a saúde.

Por fim é fundamental que em todos os casos seja avaliado de acordo com a sua gravidade, todavia os pressupostos da responsabilidade civil é fator que deve ser levado em considerações visto que existe uma diversidade de condições que podem ocorrer sobre o erro médico e a sua caracterização.

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