RESUMO: Diante das inúmeras alterações legislativas, assim como jurisprudenciais acerca do tema, a validade de terceirização de serviços por intermédio de cooperativos de trabalho mostra-se tema deveras relevante, de sorte que o presente trabalho esclarecerá os fundamentos para a sua aplicabilidade nas relações de trabalho, e os pressupostos ensejadores de sua validade. O estudo se desenvolverá por meio da análise da atual legislação e da afamada doutrina, incluindo apontamentos acerca da constitucionalidade da terceirização e do instituto do corporativismo, com destaque a precedentes dos tribunais pátrios abordando a temática.   

Palavras-chave: terceirização; cooperativas; cooperativa de trabalho;

1.INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo o estudo acerca da terceirização de serviços por intermédio de cooperativos de trabalho, uma vez que, não obstante as recentes alterações legislativas, o cenário ainda é de insegurança jurídica, pois o modelo de terceirização segue alvo de questionamentos judiciais, tanto em reclamações trabalhistas individuais – notadamente sob o fundamento da ilegalidade da terceirização - como em ações civis pública, visando à proibição da terceirização das atividades, sob a alegação de ilegalidade da cooperativa.

Como se vê, a legislação atual não encerra os questionamentos que a terceirização suscita, de sorte que o tema permanece atual, havendo espaço para debate acerca da aplicabilidade do instituto nas relações de trabalho, assim como do seu alcance.

Diante desse cenário, considerando-se a Lei n.º 12.690/12, que dispõe acerca da organização e funcionamento das Cooperativas de Trabalho, a definição legal da terceirização do art. 4º-A da Lei 6.019/197, com redação dada pela Lei 13.467/2017, além de outros diplomas legais, questiona-se, é correto afirmar a legalidade da terceirização mediante cooperativas?

Tal questionamento buscará ser respondido pela análise das legislações vigentes, além do estudo doutrinário e confronto entre recentes decisões judiciais dos tribunais pátrios acerca do tema.

2.APONTAMENTO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO

Terceirização é um fenômeno da década de 1970, de reestruturação da cadeia produtiva das empresas mediante transferência externa de parte da atividade empresarial, com o objetivo de aumentar a eficiência e a competitividade em um mundo globalizado.  Até então, as empresas executavam internamente todas as partes da sua cadeia de produção (taylorismo e fordismo), o que implicava altos custos e difícil adaptação às oscilações de oferta e demanda do mercado.

Trata-se de fenômeno irreversível, cuja relevância mundial pode ser sintetizada com as palavras do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Roberto Barroso:

“Em um mundo globalizado e cada vez mais integrado tecnologicamente, os países que rejeitam a terceirização encontram-se em indiscutível desvantagem competitiva. A terceirização tornou-se um fenômeno global. Embora sua regulamentação não seja homogênea e guarde particularidades conforme o ordenamento jurídico em exame, foi adotada por um conjunto amplíssimo de países, e parece ser um fato irreversível, tanto quanto a própria globalização da economia. A terceirização é amplamente praticada nos Estados Unidos; na Alemanha; na Áustria, nos países escandinavos, na Espanha; no Uruguai; e, com limitações, na França, no Reino Unido na Itália, no Chile, na Argentina, no México, na Colômbia, no Peru e em diversos outros países. É nesse contexto que se coloca a discussão sobre a terceirização no Brasil. A terceirização é muito mais do que uma forma de reduzir custos trabalhistas por meio de uma suposta precarização do trabalho, tal como alegado pelos que a ela se opõem. Pode, em verdade, constituir uma estratégia sofisticada e, eventualmente, imprescindível para aumentar a eficiência econômica, promover a competitividade das empresas brasileiras e, portanto, para manter e ampliar postos de trabalho. Essa é a relevância da terceirização para a estruturação das atividades econômicas e é com essa perspectiva que deve ser examinada.”     (ADC 48 MC, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 19/12/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 31/01/2018 PUBLIC 01/02/2018)

Não se pode negar que a definição de atividade-fim como fator determinante da licitude da terceirização constituía questão tormentosa e atormentadora, tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência, até recentemente, em nosso País.

 Deve-se lembrar, de outro lado, que a Constituição não veda a terceirização das atividades-fim. Na realidade, a Constituição protege o direito de propriedade (art. 5º, inciso XXII) e garante o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (art. 170, parágrafo único). Ademais, o princípio constitucional da livre iniciativa (art. 1º) assegura às empresas formularem suas estratégias empresariais, em um ambiente de livre concorrência (art. 170, caput e inciso I).

O argumento da livre iniciativa e da livre concorrência também é ressaltado pelo Ministro Roberto Barroso para defender que a Constituição Federal não impõe uma única forma de estruturar a produção:

“Nessa linha, no que respeita à compatibilidade entre a terceirização e as normas constitucionais, deve-se lembrar que a Constituição de 1988 consagra a livre iniciativa e a livre concorrência como valores fundantes da ordem econômica (CF/1988, art. 1º c/c art. 170, caput e inc. IV). De acordo com tais princípios, compete aos particulares a decisão sobre o objeto de suas empresas, sobre a forma de estruturá-las e sobre a estratégia para torná-las mais competitivas, desde que obviamente não se violem direitos de terceiros. Não há na Constituição norma que imponha a adoção de um único modelo de produção e que obrigue os agentes econômicos a concentrar todas as atividades necessárias à consecução de seu negócio ou a executá-las diretamente por seus empregados.” (ADC 48 MC, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 19/12/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 31/01/2018 PUBLIC 01/02/2018).  

Nessa perspectiva, privar a empresa da possibilidade de contratar toda sorte de serviços, criando-lhe empecilho sem previsão legal, atentaria contra o art. 5º, II, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei, violando-se garantias constitucionais e gerando insegurança jurídica.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito da ADPF 324 e do RE 958252, em agosto de 2018, firmou o entendimento de que é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, consagrando a Tese de Repercussão Geral nº 725, que orienta de forma vinculante:

“É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”

Apresentados tais apontamentos, cumpre tratar a seguir da terceirização à luz da Lei n.º 13.467/17.

3.TERCEIRIZAÇÃO A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17

Como se sabe, a amplitude da terceirização no Brasil, ao longo dos anos, sempre suscitou profunda cizânia, em larga medida provocada pelo vácuo na disciplina legal da matéria. Nesse cenário, prevaleceu o entendimento consagrado na Súmula 331 do TST, em que se reputou ilícita a terceirização em atividade-fim.

O quadro que se descortinava, em março de 2017, era esse, de um aprofundamento da polêmica, quando foi sancionada a Lei n.º 13.429, mediante a qual se autorizou a contratação de determinados e específicos serviços, mas sem esclarecer se a Lei franqueava a terceirização em atividade-fim da empresa tomadora dos serviços. Precisamente para afastar quaisquer dúvidas, sobreveio a Lei n.º 13.467/17, que, ao implantar a “Reforma Trabalhista”, dispôs no art. 2º: 

“Art. 2º. A Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passa a vigorar com as seguintes alterações:

‘Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.’

[...]

Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.’”

À vista de tais normas, sobreleva ressaltar que vozes respeitáveis do próprio MPT reconhecem que houve ampliação do espectro de abrangência da terceirização para compreender também a atividade-fim.

Em obra acerca do tema, ilustre Procuradora do Trabalho Doutora Safira Nila de Araújo Campos Rodrigues, conquanto não poupe crítica, no mérito, à terceirização em si, supostamente porque “possui baixa densidade protetiva” e tende a conduzir “à precarização do trabalho”, não pode deixar de admitir (sem negrito no original):

“... da leitura dos artigos da Lei 6019/1974, alterados pela Lei 13.429/2017, não se pode concluir que (sic) estar-se-ia permitida a terceirização sobre a totalidade das atividades empresariais. E, almejando não correr o risco da inconstitucionalidade da interpretação em sentido diverso, o legislador modificou mais uma vez as normas da Lei 6019/1974, a fim de garantir a autorização expressa da terceirização em quaisquer das atividades da tomadora, inclusive em sua atividade principal (art.4º-A da Lei 6019/1974, com a redação conferida pela Lei 13.467/17).

A nova redação dos arts. 4-A e 5-A da Lei 6019/1974, somado ao texto incluído no ‘caput’ do art. 4-C, viabiliza a terceirização de todas as atividades empresariais, até mesmo das atividades finalísticas.” (Costa, Monteiro, & Beltramelli Neto, 2018, p. )

De modo que, o teor expresso e o evidente escopo dos novos preceitos dos arts. 4º-A. e 5º-A., incorporados à Lei n.º 6019/74, assim como atual entendimento do STF, consubstanciado na Tese de Repercussão Geral nº 725, não deixam dúvidas de que a terceirização está autorizada em qualquer atividade da empresa tomadora dos serviços e, portanto, inclusive na atividade-fim.

Feitas essas considerações, sobreleva adentrar ao tema do cooperativismo.

4. O COOPERATIVISMO – OBJETIVOS E REGULAMENTAÇÃO

Ser gregário por excelência, o Homem agrupa-se para sobreviver, desde priscas eras, quando já formava pequenas tribos, na certeza de que a conjugação de esforços tende a produzir melhores resultados.

O cooperativismo é, portanto, uma das mais eminentes e evoluídas expressões do natural associativismo humano. É certo que desde a sua matriz na Inglaterra, em meados do século XIX, a expansão do movimento cooperativista é constante, em todo o mundo. Atualmente, o quadro sócio-econômico que se descortina é notoriamente estimulante ao cooperativismo, sobremodo quando as taxas de desemprego no Brasil chegaram a 12,6% em novembro de 2021, conforme dados do IBGE.

4.1. Conceitos e características

Preconiza a OIT, em sua Recomendação 193 sobre a Promoção de Cooperativas, que uma definição ou descrição de cooperativa ponha em relevo as seguintes características essenciais: a de ser uma associação de pessoas que se agrupam voluntariamente para alcançar um objetivo comum, mediante a formação de uma empresa controlada democraticamente; que essas pessoas contribuem com uma quota eqüitativa do capital e assumem uma justa parte nos riscos e benefícios; e que do funcionamento da sociedade os sócios participem ativamente.

Com efeito. É certo que as sociedades cooperativas têm por principal objetivo agrupar, pelo princípio da solidariedade e ajuda mútua dos próprios associados, pessoas com interesses comuns para que estas, trabalhando em sistema de cooperação, possam alcançar da forma mais satisfatória possível os seus interesses.

Como leciona o Ministro e doutrinador Maurício Godinho Delgado (Delgado, 2019), o escopo da real cooperativa é permitir que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal diferenciada, em virtude de sua atividade autônoma, superior àquela que obteria caso não estivesse associado, consolidando um sistema de trabalho ordenado e eficaz, que consiga melhorar as condições sociais e econômicas de seus integrantes.

O art. 3º da Lei n.º 5.764/71, sobre as sociedades cooperativas, estatui:

“Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.”

Com efeito, o cooperativismo é um modelo de autogestão que, ao eliminar o empregador intermediário, proporciona ao cooperado auferir diretamente os ganhos pelo desenvolvimento da atividade econômica, com estímulo à melhoria da condição socioeconômica de seus membros. Os cooperados, assim, beneficiam-se dos serviços prestados pela cooperativa. Na lição de Vólia Bomfim Cassar, “o oferecimento dos serviços de cada cooperado a terceiros serve de mero instrumento para viabilizar seu objetivo: o trabalho dos membros do grupo.” (Cassar, 2019, p. 319)

Por sua vez, reza o art. 90 da Lei n.º 5.764/71: “Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.”

Segue-se, igualmente, que em uma cooperativa típica e legalmente constituída não há lugar para a relação de emprego. São relações jurídicas que se excluem mutuamente porque a advinda da sociedade cooperativa baseia-se na affectio societatis, enquanto a relação de emprego funda-se na subordinação jurídica. Na cooperativa autêntica, como nas sociedades mercantis, os sócios são os donos do negócio e, como tais, trabalhadores autônomos, para todos os efeitos legais.

A Constituição Federal estabeleceu, dentre os direitos e garantias individuais, a livre criação de cooperativas (art. 5º, inciso XVIII) e atribuiu à lei apoiar e estimular “o cooperativismo e outras formas de associativismo” (art. 176, § 2º).

Nesse contexto de fomento, sobreveio a Lei nº. 12.690/12, para regular a cooperativa de trabalho.

4.2 Cooperativa de Trabalho

Consoante o disposto no art. 2º da Lei n. 12.960, considera-se cooperativa de trabalho “a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho”,

Dispõe a Lei que a Cooperativa de Trabalho pode ser de dois tipos: I — de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; II — de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego” (art. 4º, I e II).

A rigor, para que se trate de verdadeira cooperativa de trabalho, a atividade deve ser exercida de forma autônoma, ainda que por meio de autogestão. Determinou ainda o novo diploma jurídico que a Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada (art. 5º), estabelecendo ainda que as cooperativas de serviço têm de se estruturar, relativamente a seus sócios cooperativados, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego (art. 4º, II).

Além disso, a cooperativa de trabalho poderá adotar por objeto social “qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social” (art. 10).

5. TERCEIRIZAÇÃO POR MEIO DE COOPERATIVA DE TRABALHO

A Lei nº. 12.690/12, em seu art. 4º, inciso II, passou a autorizar expressamente as cooperativas de trabalho a oferecerem os mesmos serviços de uma empresa prestadora de serviço em atividades terceirizadas. A previsão legal de prestação de serviços a terceiros indica, portanto, a possibilidade de terceirização. A propósito, a Lei n.º 8.949/94, ao acrescer o parágrafo único ao art. 442 da CLT, estabelecendo que não existe relação de emprego entre associados de cooperativa e os tomadores de serviços contratados pela entidade, inequivocamente já havia permitido às empresas socorrerem-se da terceirização mediante cooperativa:

“Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.”   

O doutrinador e magistrado Sergio Pinto Martins defende a mesma conclusão:

 “O parágrafo único do art. 442 da CLT abre, por conseguinte, a possibilidade de terceirização de serviços por intermédio de cooperativas, já que não se forma o vínculo de emprego entre estas e seus associados, qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, nem entre os cooperados e os tomadores de serviços daquela, desde que atendidos os requisitos legais. O cooperativismo não deixa, porém, de ser uma forma de solucionar os problemas de produção em empresas que tenham por objetivo reduzir seus custos. Trata-se de terceirização lícita, devidamente autorizada por lei, desde que observados seus requisitos.”  (Martins, 2010, p. 96)

Tem-se, portanto, plenamente viável e lícita a constituição de cooperativa de trabalho destinada à prestação de serviços a terceiros, desde que inexistente ilegalidade ou irregularidade que permita vislumbrar hipótese de cooperativismo com o intuito fraudar a legislação trabalhista, mas, sim, que almeje contribuir com a melhoria das condições profissionais dos seus associados

Nesse sentido, colaciona-se recente aresto do TRT da 3ª Região:

MÉDICO. ATUAÇÃO POR MEIO DE COOPERATIVA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. A atuação do profissional liberal, por meio de cooperativa, em atividade fim do tomador dos serviços, não ostenta, por si só, qualquer mácula ou componente de ilicitude, na linha da jurisprudência firmada pelo Excelso STF. Nesse contexto, não há espaço para o reconhecimento do almejado liame empregatício, notadamente se a relação jurídica se caracteriza pela autonomia do médico em sua atuação profissional. Não altera a configuração autônoma o fato haver sujeição a normas de organização interna do estabelecimento, de modo que os direitos e obrigações delas decorrentes se situam na órbita civil. (TRT-3 - RO: 00116477820175030004 MG 0011647-78.2017.5.03.0004, Relator: Antonio Carlos R.Filho, Data de Julgamento: 27/07/2020, Setima Turma, Data de Publicação: 28/07/2020. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 1050. Boletim: Não.)

Impede-se refutar aqui o argumento ainda lançado por alguns magistrados para o reconhecimento do vínculo empregatício entre os cooperados e as empresas tomadoras dos serviços, no sentido de que a cooperativa deveria “se caracterizar pela prestação de serviços aos associados, e não pela prestação de serviços dos associados, de acordo com a Lei 5764/71.”

Ocorre que, com o advento da Lei 12690/12, torna-se expressamente permitida, no art. 4º parágrafo 2º, a criação de cooperativas de serviços especializados a terceiros, restando superado o entendimento de que a prestação de serviços dos cooperados deva se dar, exclusivamente, aos associados.

Por derradeiro, importa trazer à baila recentíssima e paradigmática decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da RCL 47843, em fevereiro de 2022, a qual trouxe nova luz à discussão acerca da ‘pejotização’ ao autorizar a contratação de médicos como pessoas jurídica, ponderando serem profissionais de alto nível de formação e, portanto, que não se enquadram como hipossuficientes.  

A Suprema Corte, muito oportunamente, consagra o correto entendimento de que a presunção de ilegalidade de uma determinada contratação deve ser afastada. No caso relatado, analisou-se, precisamente, a contratação de pessoas jurídicas, relação muito menos formal e incisiva do que um cooperativismo legítimo, de sorte que, consequentemente, a presunção e o estigma de fraude na contratação de cooperativas é medida que se impõe. A questão da relação de emprego, é, indiscutivelmente, casuística.

Com efeito. A validade da terceirização mediante cooperativa pressupõe que não haja fraude à legislação trabalhista. Se houver, o fato de a sociedade civil estar regularmente constituída sob a forma de cooperativa não exclui de imediato a possibilidade da existência de vínculo empregatício entre seus associados e os terceiros contratantes de seus serviços, consoante se discutirá a seguir.

6. AS FALSAS COOPERATIVA DE TRABALHO E A FORMAÇÃO DE VÍNCULO DE EMPREGO

Tendo em vista que o art. 442, parágrafo único, da CLT, assinala que “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”, não é autorizado concluir, a priori, que todas as cooperativas de trabalho são fraudulentas, até porque isso importaria negar vigência a preceito legal, o que  somente  seria concebível caso se divisasse inconstitucionalidade, hipótese de que não se cogita.

Todavia, não é menos verdade que a jurisprudência tem colhido diversos exemplos de falsas cooperativas. São muitos os casos em que verdadeiros empregados assumem vestes de cooperados em "sociedades" onde é ínfima sua participação no capital e amplíssimo o número de integrantes.

Não é difícil, em regra, a desmistificação dessas falsas sociedades ou cooperativas de fachada. O parágrafo único do art. 442 da CLT, ao rezar que não existe relação de emprego entre associados de cooperativa e os tomadores de serviços contratados pela entidade, inequivocamente franqueou às empresas socorrerem-se da terceirização mediante cooperativa. Contrario sensu, porém, a aludida presunção juris tantum restará infirmada e, portanto, configurada a relação de emprego, quando: 1º) cuidar-se de falsa cooperativa; 2º) houver fraude à legislação trabalhista, máxime mediante subordinação e pessoalidade. Em tais casos, a relação de emprego caracteriza-se com a empresa tomadora ou pode, em algumas circunstâncias, estabelecer-se com a própria sociedade cooperativa, dependendo da situação concreta.

É sobremaneira importante recordar que, paralelamente ao § único do art. 442, vige o art. 9º da CLT, declarando "nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação" dos preceitos da legislação trabalhista. Igualmente o art. 104, do Código Civil, preceitua, a propósito da simulação fraudulenta, que "tendo havido intuito de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros". Assim, se há fraude, totalmente ineficazes os atos da cooperativa e da empresa tomadora de serviços objetivando impedir a incidência da legislação trabalhista através da intromissão da cooperativa na relação jurídica entre o trabalhador supostamente "cooperado".

É sumamente importante realçar, a propósito, que o Direito do Trabalho vive à sombra do princípio da primazia da realidade, pelo que irrelevante o envoltório formal da relação jurídica se se verificar subordinação e pessoalidade dos trabalhadores, ou existência de fraude, inafastável o reconhecimento do vínculo empregatício com a empresa tomadora.

Destarte, que é de rigor a análise de cada caso, a fim de evitar-se julgamento açodado. O exame é rigorosamente o mesmo que se faz diante de alegações de terceirização ilícita: apura-se a existência de pessoalidade e de subordinação direta entre trabalhador e tomador dos serviços. Como se sabe, em terceirizações lícitas, não há subordinação direta e pessoalidade entre os trabalhadores terceirizados (sejam empregados da empresa prestadora de serviço ou trabalhadores cooperativados) e o tomador dos serviços. Se o caso envolver falsas cooperativas de trabalho, a terceirização será caracterizada como ilícita, com o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador dos serviços.

Pois bem. A subordinação, dentre os pressupostos da relação de emprego, sem dúvida, é o da maior relevância, pois é o que diferencia, substancialmente, a relação de emprego do trabalho autônomo. A CLT enfatiza a subordinação em duplicidade, no art. 2º, com a referência ao empregador como o que “dirige” a prestação de serviços, e no art. 3º, com a identificação do empregado como sendo quem trabalha sob a “dependência” do tomador de serviço.

Na hipótese de prestação de serviço por cooperativa de trabalho, deve-se indagar, no caso concreto, se há ou não subordinação direta entre o trabalhador (cooperado, sob o aspecto formal) e os prepostos do tomador do serviço.

O verdadeiro cooperado, como todo autônomo, decide quando vai trabalhar, sem que sua ausência implique punição. E, de certo modo, direta ou indiretamente, ele também decide para quem, como e por qual valor irá trabalhar. Com efeito, o trabalhador cooperado pode influenciar as decisões do empreendimento econômico, por meio do voto nas assembleias gerais, de participação democrática, conforme previsto na “Lei das Cooperativas”.

O trabalhador cooperado, mediante participação em assembleia geral, tem o direito de deliberar, de acordo com seus interesses, pela adesão ao contrato de prestação de serviços, por exemplo, assim como também são agentes dos processos de fiscalização, controle e comando das tarefas necessárias ao cumprimento do contrato de prestação de serviços.

Mas uma mínima subordinação é verificada em qualquer tipo de contrato. A subordinação própria do contrato de trabalho não é a mera sujeição do prestador a algumas diretrizes ou, em termos gerais, a determinadas obrigações. Não se confunde com a simples necessidade de seguir, na execução do trabalho, certas regras. Entendê-la de tal modo, com tamanha amplitude ou largueza, levaria a resultado claramente absurdo, na medida em que todo o contrato, de uma forma ou de outra, cria, pela sua mera natureza obrigatória, vínculo entre as partes contratantes.

O trabalho coletivo, em geral, envolve algum tipo de subordinação, ainda que meramente técnica. É inerente à atividade coletiva o emprego de esforços coordenados para a realização do serviço.

Ao definir a subordinação típica como elemento estrutural da relação empregatícia, Délio Maranhão a conceitua como uma “situação jurídica” que revela uma dependência hierárquica, bastante distinta da dependência econômica ou da subordinação técnica. Esta última comporta também uma direção a dar aos trabalhadores em suas tarefas, mas se distingue da subordinação jurídica, porque se trata da direção meramente especializada. (Maranhão, 1993)

O cerne da questão reside exatamente nesse ponto: a simples presença da coordenação técnica entre o trabalhador e os prepostos da cooperativa que organizam o trabalho não é suficiente para afastar a autonomia dos trabalhadores cooperados.

Por isso mesmo, a par dos inegáveis elementos de comando existentes, não seria incorreto reconhecer que, em tal atividade, está mais presente o elemento de “coordenação” do que o da “subordinação”.

Luiz Alberto de Vargas, ao refletir sobre a Lei n.º 12.690/12, defende a mesma conclusão, de que a simples “subordinação técnica” não se confunde com a subordinação jurídica que caracteriza a relação de emprego:

“A negativa da existência de uma subordinação técnica distinta da típica subordinação jurídica característica da relação de emprego teria consequência última a negação, pura e simples, do próprio ‘ato cooperativo’ e, em um raciocínio maximalista, na ‘celetização’ de toda atividade humana coletiva.

Não se questiona, aqui, as boas intenções dos que acreditam estar ‘protegendo’ os trabalhadores por meio de tal argumentação, mas há de se apontar claramente que, através dela, erra-se inteiramente o alvo, desviando-se o foco do principal beneficiário com as terceirizações ilícitas (o empregador que ilicitamente terceiriza) e, nas terceirizações lícitas, atingindo-se mortalmente o autêntico cooperativismo, como vítima colateral.

Procura-se legitimar tais ideias como parte de uma saudável resistência coletiva à terceirização precarizadora, centrada na concepção de que o trabalho assalariado representa sempre o melhor instrumento de elevação das condições de vida dos trabalhadores.

Entretanto, sem cair nos equívocos do ‘triunfalismo empreendendorista’ que polui os debates atuais sobre novas formas de trabalho, há de se reconhecer no trabalho cooperativo uma tradicional proposta obreira, não apenas de emancipação do trabalho, mas também de elevação das condições materiais dos trabalhadores – inclusive e, principalmente, em relação ao próprio trabalho assalariado.”  (Vargas, 2013)

Em síntese, deve-se investigar, sempre a partir da realidade fática, se a relação é de subordinação jurídica ou meramente técnica, independentemente da formalização contratual emprestada ao liame. De modo que, no que concerne à terceirização de serviços, caberá ao magistrado, após análise do caso concreto, decidir entre a aplicação do julgado paradigmático ("leading case") do Supremo Tribunal Federal ou aplicar a devida distinção fático-jurídica ("distinguishing").

Nesse sentido, é a atual e pacífica jurisprudência do Col. TST, conforme precedente que se colaciona abaixo:

RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DEEMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. COOPERATIVA. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE. IDENTIFICAÇÃO DOS REQUISITOS FÁTICO-JURÍDICOS INSCRITOS NO ART. 3º DA CLT. AUSÊNCIA DE CONFLITO COM O PRECEDENTE FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TÉCNICA DE DISTINÇÃO. 1. A partir das premissas jurídicas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, reputando lícita a terceirização de serviços, independentemente da natureza da atividade terceirizada, resulta superado o entendimento cristalizado na Súmula nº 331, I, deste Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que a terceirização de atividade-fim, por si só, implicava o reconhecimento do vínculo de emprego do trabalhador com o tomador de serviços. 2. Contudo, a "ratio decidendi" que se extrai do precedente da Corte Constitucional autoriza sua não aplicação às situações em que verificada a distinção fático-jurídica ("distinguishing") entre o julgado paradigmático ("leading case") e a hipótese em julgamento. É o que ocorre na espécie, em que o Tribunal Regional, mediante juízo valorativo de fatos e provas, não derivado da mera constatação da inserção dos serviços terceirizados na atividade finalística do empreendimento, identificou os elementos fático-jurídicos caracterizadores do vínculo de emprego. 3. Entendimento diverso, no sentido da ausência de preenchimentos dos requisitos do liame empregatício, demandaria revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, inviável nesta fase recursal extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece, no particular. (...) (TST - RR: 1614007920095010058, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 24/04/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/04/2019)

8. CONCLUSÕES

Por todo o exposto no presente estudo acerca da terceirização de serviços por intermédio de cooperativas de trabalho pode-se, objetivamente, concluir o que se segue:

a. Considerando-se os princípios constitucionais da propriedade e da livre iniciativa, é constitucional a terceirização de mão-de-obra, inclusive da atividade fim da empresa.

A Constituição Federal não veda a terceirização da atividade-fim. Na realidade, ela protege o direito de propriedade (art. 5º, inciso XXII) e garante o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (art. 170, parágrafo único). Ademais, o princípio constitucional da livre iniciativa (art. 1º) assegura às empresas formularem suas estratégias empresariais em um ambiente de livre concorrência (art. 170, caput e inciso I).

Nessa perspectiva, privar a empresa da possibilidade de contratar toda sorte de serviços, criando-lhe empecilho sem previsão legal, atentaria contra o art. 5º, II, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei, violando-se garantias constitucionais e gerando insegurança.

Esse foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento  da ADPF 324 e do RE 958252, em que se firmou a Tese de Repercussão Geral nº 725.

b. Considerando-se o advento da Lei n.º 13.467/17 e as alterações da Lei n.º 6.019/74, é correto afirmar a legalidade da terceirização, inclusive de atividades fim.

O teor expresso dos arts. 4º-A. e 5º-A., incorporados à Lei n.º 6.019/74 pelo art. 2º da Lei n.º 13.467/17, não suscita dúvida minimamente razoável de que, desde 11/11/2017, quando passou a viger a Lei n.º 13.467/17, a terceirização está autorizada em nosso País em qualquer atividade da empresa tomadora dos serviços e, portanto, inclusive na atividade-fim.

Tal convicção se robustece quando se tem presente o evidente escopo dos arts. 4º-A. e 5º-A.  Com efeito, esses novos preceitos foram incorporados à Lei n.º 6.019/74 pelo art. 2º da Lei n.º 13.467/17, uma vez que a Lei n.º 13.429, de março de 2017, autorizou a contratação de serviços específicos e determinados, mas não esclareceu se a autorização legal compreendia a terceirização em atividade-fim do tomador de serviços.

c. Considerando-se a atual legislação, é correto afirmar a legalidade da terceirização cooperativas?

A nova redação do art. 4º-A da Lei n.º 6.019/74, alterado pela Lei n.º 13.467/17, estabelece que:

“Art. 4^o-A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.”

A nomenclatura “empresa” foi substituída por “pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”.

Não obstante, o que importa, de fato, é que o exame da legalidade da terceirização não pode se resumir a um único dispositivo legal. O processo de interpretação normativa não pode se limitar à interpretação gramatical ou meramente literal da norma jurídica.

Nessa perspectiva, em primeiro lugar, é possível dizer que há sólidos fundamentos jurídicos na Lei n.º 12.690/12 que embasam a terceirização de atividades por intermédio de cooperativas. Conforme preceitua o inciso II do art. 4º, a cooperativa de trabalho pode ser de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços a terceiros.  Além disso, a cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social “qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social” (art. 10).

Fixadas essas premissas, entende-se que a Lei nº. 12.690/12 passou a autorizar expressamente as cooperativas de trabalho a oferecerem os mesmos serviços de uma empresa prestadora de serviço em atividades terceirizadas. A previsão legal de prestação de serviços a terceiros indica a possibilidade de terceirização. A propósito, a Lei n.º 8.949/94, ao acrescer parágrafo único ao art. 442 da CLT, estabelecendo que não existe relação de emprego entre associados de cooperativa e os tomadores de serviços contratados pela entidade, inequivocamente já havia permitido às empresas socorrerem-se da terceirização mediante cooperativa.

Em segundo lugar, a eficácia imediata da Lei n.º 13.467/17 franqueou de forma ilimitada a terceirização. A referida lei passa a normatizar integralmente a terceirização mediante a nova redação emprestada à Lei n.º 6.019/74. Por isso, ressente-se de amparo jurídico e não merece acolhimento qualquer pretensão de impor limitação à terceirização por cooperativas de trabalho, quando ausentes os pressupostos da relação de emprego, insculpidos nos arts. 2º e 3º da CLT.

Referências Bibliográficas

CASSAR, V. B. Direito do Trabalho: de acordo com a reforma trabalhista. São Paulo: Método, 2019.

COSTA, Â. F., MONTEIRO, A. C., & BELTRAMELLI NETO, S. Reforma Trabalhista na visão de Procuradores do Trabalho. Salvador: Juspodivm, 2018.

MARANHÃO, D..Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: FGV, 1993.

MARTINS, S. P. A terceirização e o direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2010

VARGAS, L. A. Reflexões sobre a nova lei de cooperativas de trabalho. Revista Eletronica do TRT da 4a Região, Rio Grande do Sul, Ano IX, n. 155, p. 79-97, 2013.