MAURICELIA TORRES DE LIMA[1]

(coautora)

FRANCISCA JULIANA CASTELLO BRANCO EVARISTO DE PAIVA[2]

(orientadora)

RESUMO: O presente trabalho versará a respeito dos benefícios do plano de parentalidade para guarda compartilhada no Brasil, trazendo à tona a discussão sobre o instituto da guarda das crianças e  adolescentes após a ruptura da sociedade conjugal, visando o melhor interesse do menor, uma vez que, ao inseri-lo no ordenamento jurídico, o legislador civil estabelece que deve existir coparticipação de ambos os pais na vida dos filhos, nos deveres de cuidado e crescimento desses. O estudo inicia trazendo o conceito e o contexto histórico da filiação, o princípio da afetividade, da paternidade responsável, bem como o princípio da dignidade da pessoa humana. Ressalta-se que, será realizado análise do Poder Familiar no Código Civil de 1916 e 2002, as hipóteses de extinção, perda e suspensão deste poder. Diante disso, o método utilizado para elaboração do trabalho é bibliográfico, com exposição de pensamento de diversos autores acerca do tema escolhido, com abordagem narrativa, efetivada com base em fontes disponíveis, como artigos científicos, livros, teses e dissertações. Ademais, para melhor compreensão do tema, às técnicas utilizadas foram jurisprudências e legislações.

Palavras chave: Filiação. Poder familiar. Guarda compartilhada. Plano de parentalidade.

ABSTRACT: The present work will deal with the benefits of the parenting plan for shared custody in Brazil, bringing up the discussion about the institute of custody of children and adolescents after the rupture of the conjugal society, aiming at the best interest of the minor, since, by inserting it in the legal system, the civil legislator establishes that there must be co-participation of both parents in their children's lives, in their care and growth duties. The study begins by bringing the concept and historical context of filiation, the principle of affectivity, responsible paternity, as well as the principle of human dignity. It should be noted that the analysis of Family Power will be carried out in the Civil Code of 1916 and 2002, the hypotheses of extinction, loss and suspension of this power. Therefore, the method used for the elaboration of the work is bibliographic, with exposition of the thoughts of several authors about the chosen theme, with a narrative approach, based on available sources, such as scientific articles, books, theses, dissertations. Furthermore, for a better understanding of the subject, the techniques used were jurisprudence and legislation.

Keywords: Affiliation. Family power. Shared custody. Parenting plan.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo abordará de início o instituto da filiação e reconhecimento dos filhos na legislação brasileira. Ao versar sobre o referido instituto, não podemos deixar de tecer acerca do princípio da efetividade e da paternidade responsável. Para tanto, é imperioso ressaltar a visão histórica, conceito e o entendimento legal.

A partir da premissa exposta, surge ainda a demanda de verificar as hipóteses de filiação  atualmente abraçado pelo ordenamento jurídico pátrio. Para operacionalizar o estudo, discorre-se a respeito do poder familiar, evolução histórica e conceito. Ademais, convém designar que, foram tecidas questões de perda, suspensão e extinção desse poder no âmbito familiar.

Em seguida, propõe-se salientar a inserção da guarda compartilhada e sua evolução doutrinária, tal qual, às espécies, e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente com ênfase na Lei n. 12.010/2009 (comumente conhecido como ECA) e no Código Civil. Ainda sobre tal enfoque, será abordada uma análise jurisprudencial acerca do tema.

Neste vasto campo, é imperioso ressaltar que a Guarda Compartilhada integra uma reforma significativa para o Direito de Família brasileiro, em virtude de trazer em sua temática a concepção de que compartilhar a guarda de um filho é assegurar que ele tenha pais, tal-qualmente comprometidos na sua criação e no atendimento aos deveres ínsitos do poder familiar. Isto posto, ao inseri-la em nosso ordenamento jurídico, podemos perceber que a temática mencionada, vai além da incumbência e proteção dos genitores para com seus filhos atribuídos pela lei, por se tratar de conexões de afeto e carinho que cercam os membros familiares, ainda que, não residam na mesma casa.

Desse modo, Pereira (2021, pág. 681) descreve com excelência que “(...) essas relações, que têm a finalidade de cuidar do melhor interesse da criança e do adolescente, indispensáveis para regular e saudável crescimento moral dos filhos e, sobretudo, visando atender aos seus direitos fundamentais”. Assim, sobre a temática colocada, implica dizer que a guarda compartilhada busca uma relação equipendente dos pais na vida dos filhos.

Logo, a Carta magna instaurou tratamento isonômico ao homem e à mulher, propiciando iguais direitos e deveres concernentes ao desempenho do poder familiar quanto aos filhos comuns, visto que, ambos detêm de responsabilização, o que lhes confere atuação plena ao exercício da paternidade responsável e do mais favorável interesse da prole, tornando indubitável a grandeza do papel que devem exercer na educação, nos cuidados, e no desenvolvimento psíquico e emocional.

Segue-se nesse sentido que o estudo em apreço, reside na finalidade de adquirir um relacionamento afetivo entre os genitores e os filhos no exercício do poder familiar, conservando de forma mútua o dever de proteção à prole. Importa acrescentar, que o aludido instituto tem como escopo a maior participação dos genitores durante a conjugalidade ou após ruptura da vida conjugal, uma vez que, os mesmos detêm o poder e o dever de chefiar o processo de formação dos filhos, assegurando-lhe um crescimento com responsabilidade, assistência integral e psicológica.

Além do mais, no percorrer do desenvolvimento será analisado o plano de parentalidade, aplicação e seus benefícios. Dessa maneira, eis o problema de pesquisa: quais os benefícios do plano de parentalidade para guarda compartilhada no Brasil?

Dando sequência à pesquisa, o plano de parentalidade é uma espécie de documento formal, onde os pais irão regulamentar e exercer responsabilidades parentais, detalhando compromissos que assumem em relação a vida dos filhos, com a finalidade de proporcionar um vínculo afetivo em que sucederá o planejamento familiar em um contexto de separação.

Com efeito, a pesquisa desenvolvida em tela é bibliográfica com abordagem narrativa, efetivada com base em fontes disponíveis, como artigos científicos, livros, teses, dissertações. Para mais, as técnicas de pesquisa utilizadas foram jurisprudências e legislações, o que fomenta melhor compreensão do estudo, cujo o tema compete ao Direito de Família.

Por fim, o presente estudo se faz imprescindível ao meio social, uma vez que expõe o instituto da Guarda Compartilhada como método de redução aos efeitos patológicos, sob ótica psíquica das situações adversas assistidas por quem está em fase de formação de personalidade e caráter.

Posto isto, o instituto da Guarda Compartilhada e do Plano de Parentalidade, busca-se, apesar do rompimento da sociedade conjugal, proteger e conservar o convívio da criança com seus genitores de modo que atribua ambos a responsabilidade pelos cuidados diários e essenciais à sua formação e, sobretudo, a preservação do vínculo afetivo e emocional do filho com os pais, minorando assim os desajustes e probabilidade de desencadearem problemas escolares e sociais.

2 FILIAÇÃO

2.1 Evolução histórica do direito de filiação na legislação brasileira

A princípio, é imperioso ressaltar que todo indivíduo tem genitor e genitora. Mesmo que seja por inseminação artificial ou as facetas de fertilização apreciada não escusam o pai, o doador, até que essa figura de paternidade não seja iminente.

Como é cediço, o Direito não se pode apartar da veracidade científica. A reprodução é uma ocorrência natural. Ante a vertente do Direito, a filiação é um acontecimento jurídico, cujo sucedem incontáveis efeitos. Além do mais, sob o prisma vasto, a filiação abrange todas as ligações, e mutuamente sua fundação, alteração e obliteração, que têm como elementos os genitores em vínculo com a prole.

Sob esse enfoque, o direito de filiação engloba também o poder familiar, que os progenitores desempenham em quanto aos filhos menores, tal como os direitos protetivos e assistenciais em geral.

Nessa toada, leciona Rizzardo (2019, p. 527) “O termo filiação encerra a relação que se criou entre os filhos e as pessoas que o geraram. Há um extenso quadro de leis e regulamentações que o tratam desta relação, com deveres e direitos de ambas as partes [...]”.

Assim, o vocábulo “filiação” expressa o elo existente entre a prole e os indivíduos que o procriaram, isto é, o vínculo do filho para com o genitor, ou a  mãe. Contrapõe-se à ligação desinente da paternidade, ou da maternidade, que é aquela listagem de direitos e atribuições do pai ou da mãe no tocante a criança.

Neste ínterim cenário de disciplinamento legal, em incessante progressão legislativa, são analisadas conteúdos de interesses dos filhos, cujo contexto, no entanto, não se vinculem meramente a questão jurídica. Sempre concebeu apreensão e razão de estudos a matéria pertinente a prole, uma vez que traz impetuosos infortúnios não somente na esfera familiar, como também nos desfechos sociais e mesmo políticas, de relevância do Estado, já que diz com a constituição do próprio povo.

Sendo assim, pode-se caracterizar a filiação na visão jurídica, uma linha reta em primeiro grau, que abrange ou liga um indivíduo à aqueles que o geraram, ou seja, representa o laço entre genitores e filhos.

No mais, insta esclarecer que, desde os primórdios, a relação de filiação é o liame primordial da harmonia e aproximação dos indivíduos, pois forma um elo ínsito, proveniente da respectiva natureza, que advém automaticamente e se perpetua ao longo da vida das pessoas, mesmo que diminua o sentimento com o passar do tempo. Mesmo que desapareça o vínculo entre os genitores, todavia os laços de parentesco permanecerão, dado que se exibem em um item ôntico da pessoa, tanto que distinto, mais infindável e intenso que qualquer outro relacionamento.

Em razão disso, é relevante não perder o fio da história sobre a filiação no Brasil, para entender com excelência a sua evolução.

Ressalte-se que no Código Civil de 1916 reunia suas normas e concedia primazia à família legítima, ou seja, aquela oriunda do matrimônio, de justas núpcias, em antagonismo com a sociedade brasileira, instituída em sua maior parte por relações informais. Constituído em um período histórico de princípios particularmente patriarcais e individualistas, o legislador no começo do século passado discriminou a família não advinda do casamento e exclusivamente desprezou direitos da prole que dimanassem de ligações não matrimoniais, ignorando dessa maneira a situação social que sempre subsistiu, principalmente em nosso país de mestiçagem natural e incentivada.

Consta, ainda nesse cenário, mesmo que o sujeito casado almejasse reconhecer o filho existido fora do matrimônio, não lograva. É como se aquela criança não possuísse genitor e era submetido à invisibilidade social, ocupava um “não lugar”. Assim sendo, a diferenciação efetivada pelo Direito sobre filhos legítimos e ilegítimos chegava ao ponto de rejeitar a presença da relação de paternidade. O espírito da legislação era amparar a família legítima, ora casamento, mesmo que levasse a desprestigiar aquela outra paternidade.

Além do mais, no ano de 1941, o Decreto-Lei nº 3.200 iniciou o primeiro passo em sentido ao perfilhamento de filhos naturais, quando estabeleceu que não se instituísse reconhecimento nas certidões de registro civil sobre o aspecto da filiação.

Nessa trilha, leciona Pereira (2021, p. 623) que “em 1942, o Decreto-Lei nº 4.737 estabeleceu que o filho havido pelo cônjuge fora do casamento pode, depois do desquite, ser reconhecido ou demandar que se declare sua filiação”. Por sua vez, em 21 de janeiro desse mesmo ano foi firmado o Decreto-Lei n.º 5.213, que alterava o Decreto-Lei n.º 3.200/400, propiciando que o genitor manter-se com a guarda do filho, se assim tivesse o reconhecido.

Segue-se que em 21 de outubro de 1949, a Lei n.º 883 assentiu que a prole havido fora do matrimônio pudesse ser reconhecida, após a separação. Consta, ainda, que no artigo 4.º da lei supramencionada, a qual dispõe que se conseguisse inquirir a paternidade extraconjugal, mas só para escopos de alimentos e em segredo de justiça, isto é, o genitor tinha a obrigação de pagar alimentos, mas não podia registrar seu próprio filho.

Em 1997, a Lei n.º 6. 515, denominada como Lei do Divórcio, alterou a lei mencionada acima, concedendo então, o reconhecimento da paternidade ainda na constância do conúbio, desde que em testamento cerrado.

Noutro giro, em 1984, a Lei n.º 7.250 concedeu o reconhecimento de filho adulterino, se o genitor encontrasse separado de sua companheira por mais de 5 anos.

Em 1989, a Lei n.º 7.841 revogou intencionalmente o dispositivo 385 do antigo Código Civil Brasileiro 1916, apesar de que ele já estava claramente revogado por força da magna-carta.

Em 1992, a Lei n.º 8.560 assentou a investigação de paternidade da prole ocorrida fora do matrimônio. Outrossim, no ano de 2009, a Lei n.º 12.004, resguardando o princípio da paternidade responsável, antevê que a negativa do réu em sujeitar ao exame de código genético, mais comumente conhecido no contexto social, como DNA, pode constituir presunção da paternidade, ou seja, aquela que é admitida como verdadeira pela lei até que se prove o contrário.

Logo, com efeito de um movimento histórico, feminista, bem como pela influência do pensamento psicanalítico, que alterou as perspectivas acerca da sexualidade, pôde-se estabelecer decisivamente o princípio do melhor interesse da criança, descrito no art. 227, §6º da Lei Maior, vejamos:

[...]

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (BRASIL, 1998).

Acerca do artigo supramencionado, Pereira (2021, p. 624) descreve com excelência que: “Filhos ilegítimos, espúrios, bastardos, naturais e adulterinos, e outras designações discriminatórias, são proibidas pela Constituição da República. Filho é filho independentemente de sua origem. Não há filhos ilegítimos. Todos são legítimos”.

Por todo o exposto até então, se mostra necessário enfatizar que no Código Civil de 1916 separava os filhos de forma discriminatória, distinguindo-os em legítimos, bastardos que por sua vez fracionavam em naturais e espúrios, cujo os espúrios eram afigurados como os incestuosos ou adulterinos.

Releva ponderar, ainda, que considerando a temática, a legislação reconhecia e dava amparo apenas àqueles gerados na vigência do casamento, os nomeados filhos legítimos. A desigualdade entre a prole se sustentava na defesa da instituição do matrimônio, cujas preferências predominavam no tocante as entidades familiares que, à época, nem mesmo eram aceitas. Em nome de uma moral sexual religiosa, defendiam-se os direitos, em especial os sucessórios, porém, unicamente dos filhos considerados legítimos, ou seja, do matrimônio.

Propício mencionar, que com o advento da Lei Maior, passou a ser proibida qualquer acepção discriminatória pertinente à filiação, acarretando os mesmos direitos e competências aos filhos decorrido ou não do matrimônio ou por intermédio da adoção, o que resultou em uma nova perspectiva, a filiação deixou de ser pautada apenas por questões genéticas e biológicas, e passou a ser pautado em um vínculo afetivo paterno-filial.

2.2 Espécies de filiação

Quanto à natureza, existem três tipos de filiação: natural, a biológica presumida e a socioafetiva. A Filiação natural e biológica presumida, como próprio o nome designa, é um tipo de filiação que origina do ato sexual praticado entre os genitores, uma vez que, o filho tem o sangue dos genitores, que o torna filho carnal.

Ademais, observa-se que a filiação natural difere em legítima, ou seja, filiação consanguínea, legitimada e ilegítima.

Nesse sentido elucida Rizzardo. Vejamos:

Legítimos consideram-se os filhos gerados na vigência do casamento civil de seus pais. Legitimados, os gerados antes desse casamento, que os legitima. Legitimados, os gerados antes desse casamento, que os legitima. Ilegítimos, os nascidos fora do casamento civil de seus pais, os quais, por sua vez, se distinguem em naturais stricto sensu e espúrios. Naturais são os filhos cujos pais não se achavam impedidos de se casar um com o outro quando foram concebidos [...]. (RIZZARDO, 2018, p. 533).

Noutro falar, o fato de nascer o filho durante a permanência do matrimônio, ou até certo tempo após o rompimento, faz acreditar que o genitor é aquele que relaciona com a genitora, porquanto incertezas faltam no tocante à maternidade. Assim sendo, já torna-se componente determinado da paternidade o fato do matrimônio.

Posto isto, refere-se, a filiação biológica presumida. Já a filiação socioafetiva, de acordo com Dias (2021 p. 232) “A filiação que resulta da posse do estado de filho constitui uma das modalidades de parentesco civil de “outra origem”, previstas na lei (CC 1.593): origem afetiva [...]”. Assim sendo, a filiação socioafetiva refere-se à verdade desenvolvida pela convivência, isto é, deriva do afeto, sendo então um tipo de filiação que não provém necessariamente do vínculo genético, mas sobretudo de um forte vínculo afetivo.

Neste diapasão, afirma que genitor é quem cria e não necessariamente quem procria, ou seja, é aquele que desempenha, na vida do filho, o espaço de pai, é aquele que oferece proteção, amor, ternura, educação, carinho ao filho, mostra o foro mínimo da filiação, manifestando-se em todas as ocasiões, especialmente naqueles em que se toma o dever de casa e/ou afere o boletim acadêmico.

Logo, a filiação socioafetiva segundo Coelho (2020, p. 98) “provém da relação de afeto paternal ou material nascida na convivência duradoura de um adulto e de uma criança. Não existe, nessa categoria vínculo biológico entre o pai ou a mãe e seu filho [...]”. Assim, importa dizer que filiação socioafetiva deriva do convívio cotidiano, de uma construção diária, não se ilustrando por liames genéticos, mas pelo tratamento determinado por indivíduos que ocupam mutuamente a função de pai e filho, relativamente.

Ressalta-se que a filiação socioafetiva configura no momento da posse do estado de filho, em que o pai e/ou a mãe transpõem a imagem de que de fato são os pais.

Consta, ainda que para filiação socioafetiva ser acolhida, não basta que exista a convivência entre a criança e o pai, é essencial que múltiplos quesitos sejam expostos previamente ao reconhecimento desta filiação. Ante o que foi supramencionado, é imprescindível que a paternidade ou maternidade seja externada, também é de suma importância a existência de um vínculo afetivo entre o pai, a criança e o equilíbrio na relação. Além do mais, o reconhecimento público da filiação, em que a criança use o nome de família da madrasta e/ou do padrasto.

Posto isto, preenchidos os quesitos, se faz necessário o reconhecimento da filiação conforme determina o artigo 1.609 do Código Civil, vejamos:

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I - no registro do nascimento;

II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes (BRASIL, 2002).

A filiação socioafetiva busca reconhecimento jurídico da maternidade e paternidade com base no liame afetivo, no amor entre os indivíduos, sem que ocorra a presença do vínculo de sangue na relação filial.

2.3 Princípio da afetividade da filiação

O princípio da afetividade tem fundamento constitucional; não é uma questão evasiva, nem é um fato puramente sociológico ou psicológico. No que diz respeito às crianças, a evolução dos valores da civilização ocidental levou à superação gradual de fatores discriminatórios, inclusive no campo jurídico-constitucional, a essência da família como grupo social baseia-se na afirmação dos laços de parentesco. Três fundamentos básicos do princípio emocional na Constituição Federal brasileira fundamentam essa dramática evolução social da família, especialmente nas últimas décadas do século XX. Vejamos:

a) Todas as crianças, independentemente de sua origem, são iguais (art. 227, § 6º);

b) A adoção é plenamente elevada ao patamar de igualdade de direitos como escolha afetiva (art.º 227º, §§5º e 6º);

c) A comunidade de qualquer progenitor e seus descendentes (incluindo filhos adotivos) goza da mesma dignidade que a família constitucionalmente protegida (artigo 226º, §4°).

Assim, observa-se uma clara distinção entre as relações pais-filhos entre filhos nascidos no casamento e filhos nascidos fora do casamento, sugerindo que, estritamente falando, a origem genética nunca foi à essência das relações familiares. A constituição não só protege as famílias casadas, mas também não distingue entre filhos naturais e adotados. Aqueles que estão unidos emocionalmente, que não podem ou não querem ter filhos, são famílias protegidas pela Constituição.

Neste diapasão, Rodrigo da Cunha Pereira ressalta que a igualdade e o respeito às diferenças são fundamentais para resguardar o respeito à dignidade da pessoa humana e inclusão no meio social, afirmando que:

A igualdade e o respeito às diferenças constituem um dos princípios-chave para as organizações jurídicas e especialmente para o Direito de Família, sem os quais não há dignidade do sujeito de direito. Conseqüentemente não há justiça. O discurso da igualdade está intrinsecamente vinculado à cidadania, uma outra categoria da contemporaneidade, que pressupõe também o respeito às diferenças. Se todos são iguais perante a lei, todos devem estar incluídos no laço social. (PEREIRA, 2021, p. 42)

Ademais, Paulo Lôbo ensina que a igualdade de direitos das crianças, origens biológicas ou não, e a igualdade de direitos e obrigações entre os cônjuges e a liberdade constituição da organização familiar, uma das grandes e importantes mudanças no direito brasileiro sobre a Constituição da Organização de 1988. Isso levou ao fim da discriminação oficial impostas às crianças, às desigualdades e à discriminação irritantes. Atualmente não é permitido qualquer tratamento desigual de crianças, independentemente de sua origem.

Dessa maneira, o princípio da igualdade infantil reflete a mudança de paradigma na gravidez familiar, violando o modelo de estrutura familiar apenas no casamento, o que resultou aversão aos filhos ilegítimos e o baixo status dos filhos adotivos.

Isto posto, a igualdade entre filhos naturais e adotados mina a base das relações pais-filhos de origem genética. Um conceito de família baseado em um pai ou mãe solteiros e seus filhos, os eleva à mesma dignidade de uma família casada. Nessa concepção pluralista da família e da relação pais-filhos, o denominador comum é a relação de parentesco.

2.4 Princípio da paternidade

Inicialmente, o princípio da paternidade responsável é garantido expressamente no art. 226, § 7º da Constituição Federal:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.”

Insta esclarecer que, este princípio encontra-se inserido nas leis dos respectivos estados, também está implicitamente garantido no artigo 227, §5º da Constituição Federal, como é responsabilidade da família, da sociedade e do Estado assegurar às crianças e aos adolescentes o direito à convivência familiar e protegê-los de todas as formas de discriminação, são expressamente proibidas as designações discriminatórias relacionadas ao país de origem.

Desta forma, a doutrina civilista é clara ao determinar o referido princípio, vejamos:

O princípio jurídico da paternidade responsável não se resume à assistência material. Mas sim uma conduta, cuidado alimento imprescindível para o corpo e a alma. Embora o Direito não trate dos sentimentos, trata dos efeitos decorrentes destes sentimentos. (PEREIRA, pág. 196).

Assim, importa dizer que a paternidade reflete o sentido de que o afeto não pode faltar em relação ao desenvolvimento de uma criança ou adolescente, ao conduzir com a responsabilidade de pai e mãe, visto que a inexistência desses sentimentos não vai eliminar a obrigação de determinadas condutas, paternas e maternas.

Podemos então constatar que essa assistência moral e afetiva traz, portanto, uma imposição jurídica e, se houver descumprimento, pode configurar um ato ilícito, resultando uma condenação ao pagamento de indenização em decorrência da responsabilidade civil.

Nesse sentido, o artigo 33 do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente é cristalino ao determinar que a responsabilidade sobre a guarda não é somente material e que abrange além disso. Dispõe que “a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.”

Especificamente, o princípio do pai responsável encontra-se previsto no art. 27, instituída pela Lei nº 8.069/90 (Regulamento da Criança e do Adolescente), que dispõe que o reconhecimento da relação pais-filhos é um direito muito pessoal, indisponível e irrestrito, que pode ser exercido sem qualquer restrição contra os pais ou seus herdeiros, ao segredo da justiça.

Desde então, a criança ou adolescente tem o direito de reconhecer sua condição de criança, o que foi impedido em certos casos pelo Código Civil de 1916 (Adultério Ilícito e Incesto Infantil - Art. 358, Código Civil) anterior à Constituição Federal, tornando-se absoluto, pode ser exercido a qualquer tempo, mesmo contra os herdeiros dos pais, pois é de natureza muito pessoal e não pode ser alienado.

Como forma de garantir um exercício mais efetivo dos direitos subordinados e uma melhor aplicação do princípio da paternidade responsável, foi reconhecida a Lei n.º 2, de 29 de Dezembro de 1992.

Noutro giro, no caso de registro de nascimento apenas de filhos menores de idade, o tabelião enviará ao juiz do júri permanente na conservatória do Registro Civil a certidão de registro completa, a declaração da mãe sobre o pai acusado, suas habilitações e identificação. Em seguida, o juiz, após ouvir a mãe sobre a suposta paternidade, decidirá também sobre a audiência do suposto pai, que poderá admitir a paternidade, fazer cláusula de admissão, registrá-la no registro de nascimento ou negá-la.

Além disso, os autos serão encaminhado ao Ministério de Assuntos Públicos para que, havendo elementos suficientes, este possa iniciar uma investigação de paternidade ou enviar os autos ao Ministério Público para auxílio judiciário mútuo. Insta mencionar que, todo o procedimento será conduzido sob sigilo judicial. Contudo, há necessidade de reflexão e conscientização sobre o tema dos pais (e mães) responsáveis na sociedade como um todo.

Segue-se que o princípio da paternidade responsável está intimamente relacionado com o princípio da dignidade humana, uma vez que essa é a base da comunidade familiar, que garante o pleno desenvolvimento e realização de todos os seus membros, principalmente crianças e adolescentes.

Nesse contexto, leciona Lisboa (2002, p. 40) que “o princípio da Dignidade Humana é um princípio fundamental da nossa Constituição Estadual de 1988, que deve ser respeitado em todas as relações jurídicas, públicas ou privadas, inclusive familiares”.

Com efeito, após a promulgação da Carta Política e Jurídica de 1988, a família passou a ser vista cumprindo sua função primordial, considerando o direito consagrado, que nada mais é do que o respeito à dignidade humana, a não discriminação de origem ou condição, não mais emitindo, portanto, qualquer juízo de valor apenas existência (HINORAKA, 2000).

A dignidade humana está claramente consagrada na Constituição da Organização (art. 1º, inciso III e 226, §7°). Assim, a Assembleia Constituinte veio ratificar a democracia no planejamento familiar, dando ao casal uma decisão livre (e responsável) sobre o assunto, para evitar qualquer ruptura de organização, inclusive religiosa.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), a teoria da falta de amor, rejeição emocional ou rejeição do pai da criança, afirma que a dor infligida ao filho ou filha, em decorrência da rejeição do pai que o privou de apoio social, solidário, moral e psicológico, afeta a sistema de dignidade de uma pessoa, responsável por uma indenização.

Embora essa questão seja polêmica no direito de família moderno, a indenização pode ser realizada integralmente, pois cabe ao pai ou à mãe a gestão da educação do filho, conforme artigo 229 da CF/1988 e artigo 1.634 do Código Civil. A violação deste dever pode resultar em ato ilícito, observado o disposto no artigo 186 do Código Civil, se comprovado dano à integridade intelectual.

Agora, a compensação pode ser perfeitamente possível, veja, os pais têm um dever de administrar a educação de um filho, conforme art. 229 para CF e art. 1.634 do Código Civil. Portanto, a própria ideia de um pai ou uma mãe abandonar um filho fora do casamento é a pior coisa que pode acontecer a um filho, sem falar na devastação que pode trazer para a sociedade. Muitas vezes uma criança, por falta de amor, atenção e apoio dos pais, acaba procurando as drogas como forma de se livrar de suas preocupações.

3 PODER FAMILIAR

A princípio, a designação “poder familiar” aborda instituto que no Código Civil de 1916 era denominado como “pátrio poder”, que asseverava ao pai o desempenho exclusivo da sociedade conjugal, dado que ao esposo era outorgado a chefia sobre as pessoas e, como autoridade absoluta, todos estavam subordinados à ele e deviam respeito.

Insta mencionar que o “pátrio poder” era atribuído à mulher, diante da ausência ou impedimento do marido. Além do mais, a esposa era discriminada quando ficava viúva ou contraísse um novo matrimônio, perdia então o pátrio poder quanto aos filhos e só recuperava caso ficasse viúva. Não obstante, a mulher exercia apenas o papel de reprodutora e solícita de serviços diários, não tendo qualquer direito de decisão.

Frisa-se que no período romano prevalecia o pater famílias, onde o pai era a cabeça do lar, detinha total poder de sua propriedade, aos possuidores de terras e também tinha o controle do destino das mulheres e das crianças, que eram vistas como mercadorias de sua posse.

Os menores eram vendidos com intuito de atender às necessidades básicas da família, obrando supliciar um dos constituidores do lar em proveito da família ou, caso o pai gerasse um dano ao indivíduo, o filho era cedido à vítima como meio de neutralizar a lesão sofrida. Ainda nesse víeis, o chefe do lar possuía a aptidão de descuidar do filho neonato, caso nascesse uma criança mórbido.

Destarte que no período colonial, ante as Ordenações Portuguesas, o genitor gozava do controle sobre as crianças, pois ele exercia o domínio de repreensão e punições corporais medianas. Assim sendo, o pater famílias no Brasil colonial revelava a soberania do cônjuge não somente acerca da prole, como também sobre a companheira e seus súditos, fazendo com que as pessoas da habitação obedecesse o seu controle.

3.1 Evolução histórica: do pátrio poder ao poder familiar

Com advento da Lei n. 4.121/1962, conhecida comumente como Estatuto da Mulher Casada, a companheira passou a cooperar com o cônjuge no desempenho do pátrio poder, se caso ocorresse discordância entre os progenitores, predominava o desejo do procriador, podendo a genitora recorrer ao Poder Judiciário.

Além do mais, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, ocorreu a exigência na modificação do Código Civil, à medida que produzisse um dispositivo pertinente a Lei Maior. Assim sendo, essa comutação deu-se em razão do Pátrio Poder, que estabelecia ao genitor absoluto poder sobre os filhos.

Todavia, com a ruptura do pátrio poder, o novo Código Civil de 2002 instituiu o poder familiar, em percepção diretamente antagônica, revela um complexo de direitos e deveres garantidos aos pais, no que tange o indivíduo e aos bens da prole, dado que, o pai e a mãe são usufrutuários dos bens filhos menores, onde detém administração e o desempenho da missão de guardar, defender seus interesses, propiciando dessa maneira uma boa estruturação intelectual e psicológica.

O poder familiar, por sua vez, resulta do elo jurídico de filiação, gerando o domínio praticado pelos pais no tocante aos filhos, incorporado no aspecto de família democrática e, sobretudo, de relações assentada na efetividade.

Nessa toada, a Carta Magna designou em seu artigo 5º, inciso I, e art. 226, § 5º, igualdade entre os genitores no que tange aos direitos e obrigações da prole, dado que, o Estado concede ao homem e a mulher a responsabilidade de cuidar, educar e defender os interesses das crianças, propiciando, ainda, o lazer, esporte, o cuidado, o amor, carinho, em especial, o convívio familiar.

Ainda, nesse víeis, a magna carta instituiu a responsabilidade dos pais sobre os filhos, com a finalidade de assegurar a eles direitos individuais e fundamentais. Vejamos:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).

Acerca do artigo supramencionado, Madaleno (2018, p. 920) descreve com excelência que:

Os pais têm o dever constitucional (CF, art. 227) de impedirem sejam seus filhos submetidos a quaisquer atos de discriminação, exploração, violência, crueldade ou opressão, não importando de onde partam as ameaças, sobretudo quando os desmandos justamente advêm daqueles que devem naturalmente zelar pela prole (...).

Assim, os pais devem propiciar à prole a convivência familiar e o respeito à dignidade e, sobretudo, a partilha de afeto, promovendo uma formação saudável. Nessa toada, o art. 3º do Estatuto da Criança e Adolescente enrijece o dispositivo 227 da Constituição Federal de 1988, ao designar que “a criança e ao adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”. Além de que, introduziu em seus arts. 21 e 22, o princípio da proteção integral, sendo um princípio basilar no Direito de Família que cabe aos pais garantir, à criança e ao adolescente, direitos e deveres concernentes à guarda, educação, o sustento, dentre outras obrigações, in verbis:

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. (BRASIL, 1990).

Correlaciona o art. 1634 do Código Civil da Lei nº 13.058/2014, que dispõe de diversas obrigações definidas aos progenitores, apesar de ser atribuições próprias deles, vejamos: Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: a) dirigir-lhes a criação e a educação; b) exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1. 584; c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; d) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; e) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; f) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; g) representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; h) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (BRASIL, 2002).

Dessa forma, incomensuráveis ônus detém os pais quanto a prole, devendo desempenhar com intuito de proteger e promover os interesses do menor em todos os aspectos.

No que refere a criação e a educação, é dever dos genitores conduzir a criação e educação da criança e do adolescente, para assegurar-lhes a subsistência, dado que incumbe aos pais formar seus filhos profícuos à comunidade.

Com efeito, compete aos pais a escolha da espécie de educação que desejam para seus filhos, cabendo-lhe decidir sobre o ensino público ou privado, dentro de suas possibilidades econômicas, bem como o tipo de orientação pedagógica ou religiosa e o modelo escolar mais adequado (...). (GONÇALVES, 2019).

Compete aos pais também a guarda compartilhada, pois é dever deles terem os filhos sob os seus cuidados, uma vez que, necessitam da assistência, proteção e constante diretriz, assegurando forma para que sejam avaliados quanto à conduta, convivência e amizades, visto que a guarda é um direito pertinente aos progenitores,

Nesse cenário, leciona Madaleno:

Exsurge dessa diuturna convivência a natural troca de experiências, sentimentos, informações e, sobretudo, a partilha de afeto, não sendo apenas suficiente a presença física dos pais, mas essencial que desempenham suas funções parentais, logrando proporcionar aos filhos sua proteção integral desenvolvimento, sempre com mira nos melhores interesses da criança e do adolescente, elegendo consecutivamente aquilo que resultar mais conveniente para prole. (MADALENO, 2018).

Ainda nesse viés, conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem, revela que a lei estabelece que os genitores são sujeitos propostos para a concessão ou não do matrimônio, se a concessão do casamento for recusado, compete requerer ao Poder Judiciário para o suprimento de idade.

Ademais, cabe aos pais também conceder autorização aos filhos para que realizem viagens ao exterior, mesmo que no caso de guarda unilateral, na medida que, a não realização da guarda compartilhada, não provoca a perda do poder familiar.

Insta frisar, que a guarda compartilhada também garante aos pais a incumbência de exercer conjuntamente direitos e deveres intrínsecos ao poder familiar na mesma pujança, pois é um atributo imposto pela lei aos pais, que possui a finalidade de proteger em todos os aspectos a prole, desde o surgimento até o momento que atingem a maioridade civil aos 18 anos de idade, ou até mesmo por intermédio da emancipação, pelas razões e meios definidos pela legislação civil.

Consta ainda que o Código Civil, dentre as responsabilidades impostas aos pais no desempenho do poder familiar, faz menção a escolha de tutor para o menor, através de testamento ou documento público, se porventura, os pais, ou um deles sucumbirem, caso de ausência do tutor nomeado pelos os pais, a escolha será definida pelo juiz, segundo os arts. 1.729 e 1.731 do Código Civil.

Noutro giro, exigir que lhe prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição, os genitores podem castigar os filhos, desde que exerçam de forma moderada, pois a prática de correções imoderados determina o crime de maus-tratos, e isso pode gerar a perda do poder familiar. Nesse ponto, dispõe o art. 18-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

“A criança e ao adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los.” (BRASIL, 1990).

3.2 Perda, suspensão e extinção do poder familiar

A Legislação Civil consolida a extinção, a suspensão e a perda do poder familiar.

A extinção, por sua vez, é a figura menos abstrusa, explorada por causas resultantes dos fatos naturais, independentemente do interesse dos genitores, ou não cooperando eles para ocorrências que asseveram. Contudo, pode ocorrer também por decisão judicial. Assim, os pressupostos da extinção são exprimidos em lei, vejamos.

De acordo com o art. 1.635, extingue-se o poder familiar: a) pela morte dos pais ou do filho, b) pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único, do Código Civil, c) pela maioridade, d) pela adoção, e) por decisão judicial.

Em relação a suspensão do poder familiar, encontra-se fundamentada no art. 1.637 do Código Civil, que dispõe da seguinte redação:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão (BRASIL, 2002).

Nesta senda, pontifica Madaleno (2018, p. 920) “porém, a suspensão não é medida finalística do dispositivo sob exame, mas não somente uma das soluções judiciais, porque ao julgador é facultado tomar a decisão que melhor entender pela segurança do menor e de seus bens, nas hipóteses de abuso de autoridade e ruína de seus bens, a tanto acionado por requerimento de algum parente ou por iniciativa do Ministério Público.”

Ressalte-se que a suspensão corresponde a um padrão determinado pelo Estado a um ou ambos dos genitores, através de uma decisão judicial, que limita a atividade dos direitos e deveres que formam a temática em apreço, quando se observe o comportamento do pai, no encargo de possuidor do poder familiar, reflete risco ou provoca lesão para o indivíduo ou bens da prole.

A suspensão pode ser total, envolvendo todos os poderes inerentes ao poder familiar, ou parcial, cingindo-se, por exemplo, à administração dos bens ou à proibição de o genitor ou genitores ter o filho em sua companhia. A suspensão total priva o pai, ou a mãe, de todos os direitos que constituem o poder familiar, inclusive o usufruto, que é um de seus elementos e direito acessório (...). (GONÇALVES, 2018, p.481)

Por derradeiro, refere-se a perda do poder familiar, que encontra fundamento no art.1.638 do Código Civil, in verbis:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.

Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. (BRASIL, 2002)

Assim, sobre a temática destaca que:

A perda do poder familiar é permanente, mas não se pode dizer que seja definitiva, pois os pais podem recuperá-lo em procedimento judicial, de caráter contencioso, desde que comprovem a cessação das causas que determinaram. É imperativa, e não facultativa. Abrange toda a prole, por representar um reconhecimento judicial de que o titular do poder familiar não está capacitado para seu exercício. (GONÇALVES, 2018, p. 483)

Dessa forma, a perda do poder familiar origina-se de faltas graves, à medida que caracteriza sanção de maior relevância, uma vez que o poder familiar configura um ilícito penal.

3.3 Os tipos de guarda compartilhada: unilateral e alternada

A princípio, o Código Civil, determina que guarda é uma obrigação estabelecida ao indivíduo de ter diligência e cuidado pela proteção do bem de coisa ou pessoas que estão sob seu dever.

Nesse sentido, menciona Pereira que:

O conteúdo da guarda, como se pode perceber, vai além do aspecto obrigacional ou dever de cuidado e proteção dos pais para com seus filhos impostos pela lei: são relações de sentimentos que envolvem os integrantes de uma família, mesmo que não se encontrem residindo no mesmo lar. Essas relações, que têm a finalidade de cuidar do melhor interesse da criança e do adolescente, indispensáveis para um regular e saudável crescimento moral dos filhos e, sobretudo, visando atender aos seus direitos fundamentais. (PEREIRA, 2021, p. 681).

Outrossim, o ordenamento jurídico prevê três referências para a prática da guarda dos menores, vejamos: Guarda compartilhada, unilateral. Além também, a doutrina descreve a guarda alternada e a nidal, que são construções jurisprudenciais.

Nessa trilha, a guarda compartilhada foi inserida no ordenamento jurídico, a partir da lei nº 11.698/08, em que modificou alguns artigos anterior do Código Civil vigente de 2002. Assim sendo, em via de regra, esse instituto é atribuído ao poder familiar trazendo a responsabilidade conjunta de direitos e deveres entre os genitores que não convivem sobre o mesmo lar pertencentes ao poder familiar dos filhos comuns.

À vista disso, destaco a definição dado por Lôbo, que: “A guarda é definida como, a atribuição a um dos pais separados ou a ambos dos encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia do filho”. (LÔBO, 2019, p. 190).

Noutro giro, podemos analisar que a guarda compartilhada, é um instituto em que foi criado para atribuir aos pais deveres e cuidados em relação a seus filhos menores. À vista disso, é oportuno destacar entendimento jurisprudencial sobre a temática supramencionada, vejamos:

AÇÃO DE GUARDA CUMULADA COM BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. GUARDA   COMPARTILHADA.   LITÍGIO   ENTRE   OS   PAIS.   DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA GUARDA PATERNA. 1. Não é a convivência dos pais que devem orientar à definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada Guarda Compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica à disposição de cada genitor por um determinado período, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita à criança desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que ele perca seus referenciais de moradia. 3. Para que a Guarda Compartilhada seja possível e proveitosa para o menor, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos. 4. Se há fortes indicativos de que na companhia da mãe o infante está exposto à situação de risco, deve ser mantida a guarda com o pai, que ostenta plenas condições de exercê-la. 5. Para se encontrar a solução que melhor atenda os interesses da criança, deverá ser realizado estudo social na casa dos litigantes e uma avaliação psicológica na criança, a fim de esclarecer os supostos maus tratos perpetrados pelo companheiro da genitora. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 7067058388, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 16/03/2016). (TJ-RS-AI: 7067058388RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento: 16/03/2016, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário de Justiça do dia 21/03/2016). (RIO GRANDE DO SUL, 2016).

Frisa-se, para que a guarda compartilhada tenha aplicabilidade, é preciso existir uma relação entre os genitores de forma saudável, com a finalidade de garantir a formação do menor em que deve prevalecer sobre qualquer situação que existir. Com efeito, tais requisitos poderá ocasionar malefícios na formação do menor podendo causar de certa forma uma fragilidade emocional.

Nessa linha de raciocínio, menciona Pereira (2021, p.682) que: “Em nome do princípio do melhor interesse das crianças e adolescentes, a guarda compartilhada passou a ser regra imposta pelo nosso ordenamento jurídico, embora, sob o aspecto constitucional já pudesse ser aplicada (...)”. Noutro giro, leciona Madaleno (2019, p.567), que: “A guarda compartilhada reconhece e põe em prática os princípios da isonomia entre o homem e a mulher e os do superior interesse da criança”.

Apesar disso, podemos observar que a guarda unilateral, é conferida a um só dos pais a que se troca o detentor da guarda em que fica com a plena responsabilidade específica de decidir sobre a vida da criança, ficando a outra parte apenas fiscalizar tais poderes.

À vista disso, dispõe o art. 1.583, caput, do Código Civil consoante se ver na redação da lei nº11. 698, de 13 de junho de 2008, que:

Art. 1.513. A guarda será unilateral ou compartilhada

§ 1º: Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (BRASIL,2002).

Nessa perspectiva, a guarda unilateral é a modalidade na qual o menor fica sobre os cuidados de um dos pais, podendo o outro o direito de visita. Assim, acontece o fim da dissolução do casamento em que não existe um reconhecimento de paternidade por meio de um dos genitores, quando ocorre de uma das partes perder o exercício do pátrio poder.

Dessa maneira, existe a guarda alternada, em que não existe regulamentação no ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, trata-se de uma guarda, onde concede de forma exclusiva a cada progenitor a guarda no tempo em que estiver com o menor, ou seja, determina a divisão do período do menor com seus genitores de forma determinada.

Nesse diapasão, o autor Tartuce aduz a seguinte definição:

O filho permanece um tempo com o pai e um tempo com a mãe, pernoitando certos dias da semana com o pai e outros com a mãe. A título de exemplo, o filho permanece de segunda a quarta-feira com o pai e de quinta-feira a domingo com a mãe. Essa forma de guarda não é recomendável, eis que pode trazer confusão psicológica à criança. (TARTUCE, 2018, p. 251).

Insta mencionar, que esse tipo de guarda estabelece que os filhos convivam com os genitores de uma forma alternada, isto é, o filho pode passar um mês ou uma semana ou uma parte da semana com o pai ou a mãe, buscando dessa forma, atender ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Por derradeiro, destaca-se a guarda nidal, que representa ninho, pois segundo essa guarda, as crianças continuarão no “ninho”, e os genitores é quem irão alternar a visita, ou seja, a cada período, um progenitor permanecerá com o menor no domicílio original do cônjuge.

3.4 Análise do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente com ênfase no ECA e no Código Civil

A Lei n. 12.010/2009, a qual se trata o princípio supracitado, busca prever a garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes em que o principal enfoque é constantemente o interesse do menor.

Nessa esteira, leciona o autor Tartuce que:

O art. 3.º do próprio ECA gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral,     assegurando-lhes,     por     lei     ou     por     outros     meios,     todas      as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (TARTUCE, 2021, p.2023).

Ainda nesse viés, podemos analisar que no direito civil é possível que seja realizado interesse da criança e do adolescente em natureza de direitos humanos, dado que, encontra previsto de forma expressa em convenções internacionais, fazendo com que as normas sejam efetivadas em detrimento dos pais, em virtude da educação e criação dos seus filhos.

Assim sendo, com base no texto, a Convenção Internacional dos Direitos da Criança e adolescente de 1989 determina que: “Criança é todo ser humano menor de 18 anos”, enquanto que, para o Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela Lei nº 8.069/90, “criança é a pessoa que possui idade inferior a 12 anos completos e os adolescentes se enquadram na faixa etária entre 12 e 18 anos de idade, ressaltando, no Parágrafo Único de seu art. 2º, que “nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre 18 e 21 anos de idade”.

Com base no Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece, ainda, em seu art. 5º, que: “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, sendo punido na forma de lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”. (BRASIL, 1990).

Com efeito, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe da seguinte redação:

Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

Art.18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas sócio educativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los. (BRASIL,1990)

Além do mais, por se tratar do princípio da proteção integral da criança e do adolescente, que encontra inserido no artigo 227 da Constituição Federal, que dispõe dos direitos fundamentais da criança, do adolescente e do jovem, apesar de que esse dispositivo não esteja inserido Título II da Carta Magna, ele compõe os direitos e garantidas constitucionais

O Estatuto da criança e do adolescente, remete em seu art. 7º que “criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.”

Nessa conjuntura, o princípio do melhor interesse da criança e adolescente tem prevalecido sobre qualquer situação. Dessa maneira, não tem como existir um digno Plano de Parentalidade sem o respeito ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

4 PLANO DE PARENTALIDADE

4.1 Conceito

Conforme pesquisa sobre o tema, podemos definir o plano de parentalidade como um documento formal, onde os pais irão descrever as diretrizes, regras em relação a vida dos filhos, com a finalidade de proporcionar um vínculo afetivo saudável, uma vez que, essa ferramenta auxiliará os genitores a planejarem e organizarem a vida da criança na tomada de soluções sobre a educação, saúde, bem-estar físico, social e emocional do menor.

Posto isto, o plano parental conduz aspectos em que traz consigo a importância da vida dos filhos aceitando com que estes permaneçam com vínculos afetivos familiares de forma saudável, assegurando aos genitores uma parentalidade de forma ativa.

4.2 Aplicação do plano de parentalidade do âmbito familiar

Insta mencionar que o plano de parentalidade pontua que cada família deve estabelecer o plano mais acessível, com intuito de regular as relações existentes entre os genitores e prole, à medida que, não deve simplesmente ser acordado um modelo padrão.

Diante disso, o plano de parentalidade busca adequação a uma oportunidade de interação e de acolher necessidades de demandas dos genitores harmonicamente em um determinado documento escrito em que será de suma importância ao Poder Judiciário juntamente ao Ministério Público.

Nesse sentido, posicionou-se Carvalho: “A legislação demandou que os pais se apoderasse de suas responsabilidades perante seus filhos, rompendo com a ideia de posse sobre à prole e fomentando à perspectiva de ampla convivência familiar”. (CARVALHO, 2017)

4.3 Benefícios do plano de parentalidade para a guarda compartilhada

Os benefícios do plano de parentalidade para a guarda compartilhada é de extrema importância, assim como aceitação diante da sociedade ao poder familiar, trazendo consigo maior participação na vida dos filhos, objetivando preservar os menores, com relação a possíveis problemas até mesmo psicológico, a qual é provocado diante da separação dos pais.

Nesse cenário, a Lei nº 11.698/2008, busca preservar os direitos de todos os envolvidos no processo de definição de guarda, todavia, ainda havia preteridos, necessitando a lei de mudanças com o objetivo de preencher suas lacunas.

Insta frisar, que o plano de parentalidade possui a finalidade de harmonizar os interesses existentes entre os pais, buscando assim, prevenir futuros conflitos, dado que a carência de regras postas para atender as atribuições dirigidas aos filhos, podem acarretar manipulação alienadora em relação ao pai que ocupa mais tempo com a criança.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho buscou trazer uma perspectiva científica sobre a parentalidade compartilhada, principalmente no que diz respeito ao maior equilíbrio na separação do filho e do tempo individual, a fim de promover as últimas considerações por parte dos profissionais da área jurídica e da saúde mental.

É necessário, dado o tamanho da família e a ausência de uma regra específica, alterar o estatuto jurídico das crianças ao seu cuidado, procurar os princípios orientadores das relações familiares ao norte do Direito de Família. É, pois, necessário aplicar o princípio que é a base da dignidade humana, o princípio da igualdade jurídica dos filhos independentemente da origem, o objetivo do melhor interesse da criança e do jovem e, em especial, o princípio da afetividade, como objeto de construção e manutenção de família, proteção e controle legal do envolvimento de afiliados.

O desempenho aparece assim como um valor e um princípio de reconhecimento de autorização ao criar os filhos adequadamente na sociedade, dado o mundo da criança, que é visível através de relações tangíveis/amigas da criança e duradouras. Direito de família mudou notavelmente nas últimas décadas e se tornou humano. Importante no cálculo da família é o amor, o carinho, o cuidado e a felicidade de seus membros.

A sócio afetividade como forma de filiação é caracterizada pela coesão social, relacionamentos e estabilidade nas relações familiares, resultando em um desenvolvimento do Direito de Família. A doutrina diz que a verdade real é que o filho deve gozar da condição de filho, o que comprova a obrigação dos pais para com uma comunidade de outras origens, atribuindo um segundo papel à verdade biológica.

Pesquisas locais intensivas, no entanto, mostram resultados consistentes que favorecem a oportunidade de diferentes pais e mães compartilharem não apenas as decisões, mas também o cuidado com os filhos e o tempo que passam com eles.

É muito importante examinar o princípio constitucional do envolvimento em determinada situação, a saber, o papel do Estado em intervir nas relações familiares, a irracionalidade, proporcionando celeridade e efetividade ao processo, além de conferir direitos básicos aos envolvidos, principalmente à criança, restaura comunidade.

E com essa perspectiva humanitária, a Constituição da Organização de 1988 garantiu o direito do indivíduo ao seu livre arbítrio no art. 5º tais como: liberdade, igualdade, etc. Se o processo constitucional garante esse direito, então, pode-se concluir que um sistema subliminar como o afeto também é protegido pela Carta Magna.

O princípio da paternidade responsável é o princípio básico, assim como o princípio da dignidade humana, na formação da família hoje, pois engloba o conceito de responsabilidade que deve ser mantido tanto na formação quanto na manutenção da família. Vivemos em um mundo de mudanças rápidas e profundas, com valores e padrões em constante mudança. De fato, a família hoje vive em meio a um mundo cheio de conflitos e divisões, dada a natureza fragmentária da unidade familiar.

A consecução desses objetivos para a família brasileira permitirá uma sociedade pautada e amparada por princípios constitucionais, bem como o fortalecimento do Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS

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