RESUMO: O presente trabalho apresenta a colisão de direitos fundamentais, tal como ocorre entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade. Pretende analisar os métodos de resolução de conflitos entre normas constitucionais, de maneira a permitir identificar, dentre as soluções oferecidas pela Constituição, qual a técnica mais adequada e como ela pode ser estruturada para tentar resolver casos difíceis.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Colisão de direitos fundamentais. Resolução de conflitos. Técnica da ponderação. Estruturação do método. Postulados.

ABSTRACT: The work presents a reflection of fundamental rights, as between freedom of expression and personality rights. It intends to analyze the methods of conflict resolution between the constitutional norms, to identify, among the ways to determine the adequate resolution by the Constitution, which is the most appropriate technique and how it can be structured to solve the cases.

Keywords: Constitutional Law. Collision of fundamental rights. Conflict resolution. Weighting technique. Method structuring. Postulates.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. 3. A COLISÃO ENTRE A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE. 4. A SOLUÇÃO OFERECIDA PELO LEGISLADOR ORDINÁRIO À HIPÓTESE DE COLISÃO. 5. A SOLUÇÃO OFERTADA PELO JUDICIÁRIO À QUESTÃO DA COLISÃO. 5.1. A insuficiência da subsunção . 5.2. A técnica da ponderação. 5.3. Método de estruturação da ponderação. 5.3.1.   Postulado da proporcionalidade. 5.3.2. Postulado da razoabilidade. 5.3.3. Postulado da proibição do excesso. 5.3.4.       Postulado da concordância prática. 6. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS     18

1.INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo analisar, de forma sucinta, como tentar solucionar os conflitos existentes entre os direitos fundamentais, como por exemplo, o existente entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade na sociedade brasileira atual.

A intenção é trazer, em poucas linhas, um apanhado sobre o patamar atual da discussão doutrinária a respeito da colisão de direitos fundamentais, dando ênfase à técnica adequada e sua estruturação, com o fim de prover o intérprete para oferecer soluções jurídicas a casos complexos.

Se é certo que o método de subsunção de normas é limitado para a resolução dos chamados casos difíceis, questiona-se como estruturar uma solução adequada do ponto de vista constitucional que, além de encaminhar a resolução da tensão entre direitos fundamentais, ao mesmo tempo guarde reverência ao princípio democrático e seja minimamente aferível.

De forma sintética, serão abordados os aspectos elementares da colisão de direitos fundamentais, a tensão entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade, as soluções oferecidas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário, e, ainda, uma tentativa de mínima de estruturação da técnica adotada judicialmente.

A preocupação, ao final, será não apenas apontar a técnica adequada à resolução dos casos difíceis, mas também, e principalmente, investigar uma forma de estruturar a aplicação desse método de forma a permitir garantir a legitimidade da solução adotada, e, ainda, a sua sujeição a controles de ordem pública.

2.COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A colisão de direitos fundamentais acontece quando dois ou mais direitos fundamentais, de conteúdos e titulares diferentes, colidem por ocasião de seu exercício[1]. Esse fenômeno, inevitável diante das Constituições modernas, surge por várias razões, dentre as quais: 1) a complexidade das sociedades contemporâneas, materializada no texto constitucional de forma a retratar valores e interesses heterogêneos, fruto de um Estado alicerçado na democracia e no pluralismo político; 2) em  razão da essência principial dos direitos fundamentais, que ficam submetidos às limitações jurídicas e fáticas, ou seja, à concorrência com outros princípios e à submissão à reserva do possível[2].

Diante da inexistência de hierarquia entre os direitos fundamentais, que se dá por força do princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição, não se pode estabelecer uma regra abstrata e permanente de preferência entre eles. A solução, assim, será definida de acordo com o caso concreto. Ou seja, a partir das circunstâncias fáticas é que, utilizando a técnica da ponderação a resolução da colisão será efetivada.

Outra consequência da identidade hierárquica existente entre os direitos fundamentais se refere à atuação do legislador ordinário ante a tensão entres tais direitos. Nesse passo, há que se considerar duas situações[3]: 1) quando a Constituição confere ao legislador ordinário a possibilidade de restringir um direito fundamental, mediante a edição de lei que poderá evitar colisões; 2) quando o legislador ordinário estabelece diretamente parâmetros para a solução desses conflitos.

A primeira hipótese ocorre quando o legislador constituinte autoriza expressamente a edição de uma lei restritiva de um direito fundamental. Aqui, a solução é transferida ao legislador ordinário que poderá restringir um dos direitos colidentes, respeitando sempre o chamado núcleo essencial dos direitos envolvidos. O exemplo a ser citado é o dispositivo constitucional que assegura o direito fundamental de greve (art. 9º, § 1º), que por sua vez se encontra delimitado pela Lei nº 7.783/1989, que protege as necessidades inadiáveis da comunidade.[4]

Outro caso acontece quando o legislador, independente da permissão constitucional, resolve estabelecer parâmetros gerais a serem levados em conta pelo intérprete, sem impedi-lo, contudo, de utilizar a técnica da ponderação indispensável à resolução da colisão. Tal situação é válida, pois o que se veda diante da identidade hierárquica dos direitos fundamentais é a tentativa do legislador de arbitrar diretamente a colisão, estabelecendo uma regra que denote a prevalência abstrata de um direito fundamental sobre outro[5].

O fenômeno da colisão de direitos fundamentais é complexo, pois toca em outros temas controversos do debate constitucional, tais como: a) o dos os limites impostos pela democracia e pela separação de poderes ao ativismo judicial; b) o da dificuldade de contrastar de forma racional bem e valores muito diversos; c) o da busca da justa e adequada medida para solucionar o conflito permanente entre os interesses individuais e coletivos.[6]

Diante dessas considerações gerais, cumpre-nos avaliar a específica colisão entre a liberdade de expressão, considerando também a liberdade de imprensa, e os direitos da personalidade.

3.A COLISÃO ENTRE A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE

A tensão existente entre a liberdade de expressão e os direitos à honra, à imagem, à intimidade e à vida privada constitui uma das mais importantes discussões constitucionais. Afinal, de um lado temos uma liberdade essencial à democracia e ao pluralismo; de outro lado, existem os direitos que representam a tutela da personalidade humana. Ambos os direitos são fundamentais, pois revelam o mesmo fundamento material: o princípio da dignidade da pessoa humana.

Esse conflito se potencializa na atual conjuntura da sociedade brasileira, marcada pelo elevado nível de conexão digital da população, pela multiplicação de mídias e de plataformas de comunicação, e, ainda, pela grande importância das redes sociais na vida social privada e mesmo no debate público.

Para exemplificar a importância do exame desse conflito normativo, pode-se apontar alguns exemplos concretos: a publicação de uma reportagem que revela que um diretor de televisão assediava sexualmente determinada atriz que dirigia na televisão[7]; a edição de um livro que conta a história de uma figura pública envolvida em uma operação policial de grande repercussão[8]; a publicação de um post em um blog de jornalista que divulga informações a respeito de atriz que sofreu violência sexual da qual resultou gravidez[9] etc.

Após enumerar de forma breve e simplificada algumas das situações recentes em que ocorreu a tensão entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade, pode-se afirmar que, a princípio, não se encontra na Constituição a resposta direta e imediata para esse problema de ordem prática. Afinal tais direitos possuem não só o mesmo valor jurídico, como também axiológico.

Assim, a solução para essa relação conflituosa pode ser oferecida através de duas formas: a) pelo legislador ordinário, mediante a edição de uma lei restritiva ou a definição de diretrizes à interpretação da colisão in concreto; b) pelo Poder Judiciário, através da técnica de ponderação.

4.A SOLUÇÃO OFERECIDA PELO LEGISLADOR ORDINÁRIO À HIPÓTESE DE COLISÃO

No que se refere à possibilidade de resolução dessa colisão através da intervenção do legislador ordinário, afirma-se, desde já, que existe controvérsia doutrinária. Com base na interpretação do artigo 220 e seu § 1º, da Constituição de 1988, surgem duas correntes de pensamento.

De um lado, há aqueles que sustentam que o dispositivo constitucional constitui uma reserva de lei qualificada para o legislador ordinário disciplinar o exercício da liberdade de expressão. Para esta corrente, todavia, ao legislador caberia considerar a vedação do anonimato, a utilização do direito de resposta e a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Dentro dessa linha de pensamento, encontra-se Gilmar Ferreira Mendes[10], que assim se manifesta:

[...] o texto constitucional não excluiu a possibilidade de que se introduzissem limitações à liberdade de expressão e de comunicação, estabelecendo, expressamente, que o exercício dessas liberdades haveria de se fazer com a observância do disposto na Constituição. Não poderia ser outra a orientação do constituinte, pois, do contrário, outros valores, igualmente relevantes, quedariam esvaziados diante de um direito avassalador, absoluto e insuscetível de restrição. [11]

Em oposição a este entendimento, existem os defensores da ideia de que o § 1º do artigo 220 limita a ponderação ao julgamento dos casos concretos, removendo assim possibilidade de ser realizada a restrição legislativa. Para essa corrente de pensamento, somente o Poder Judiciário, diante da hipótese concreta, é quem poderia restringir a liberdade de expressão, de acordo com as limitações fixadas nos incisos IV, V, X, XIII e XIV do artigo 5º da Constituição. Nesse sentido, tem-se a posição de Mônica Neves de Aguiar, para quem: “Tratando-se de colisão entre direitos fundamentais não sujeitos à reserva de lei, [...] a solução deve ficar a cargo dos Juízes e Tribunais”[12].

Dessa forma, admitindo que haja a possibilidade de edição de lei restritiva, pode-se afirmar a existência do artigo 20 da Lei n° 10.406 de 2002, que instituiu o novo Código Civil, e que busca arbitrar a tensão dialética existente entre a liberdade de expressão e os direitos à honra, à imagem, à vida privada e à intimidade.[13]

Da leitura do artigo 20 do Código Civil, percebe-se que o legislador infraconstitucional talvez tenha sido infeliz ao tentar arbitrar a colisão entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade, muito em razão dos valores e sentimentos que influenciaram a sua edição terem origem no projeto original, concebido na década de 1970, em plena ditadura militar. Apesar das muitas alterações realizadas até a publicação, o Código Civil de 2002 nasceu ultrapassado e recheado de traços do regime anterior ao instaurado em 1988. Prova disso é que o artigo 20 do atual Código Civil possui redação idêntica a que constava do Anteprojeto de Código Civil de 1972.

Nesse sentido, o artigo 20 do Código Civil[14] traz dois critérios que não possuem sustentação na ordem constitucional vigente, eis que, em verdade, representam expressões indeterminadas justificadoras de arbitrariedades já perpetradas em regimes arbitrários. Tais critérios são: administração da justiça e manutenção da ordem pública. A partir dessas expressões, poderia, no limite, ser proibido tudo aquilo que não tenha sido autorizado e não seja necessário à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública[15].

Diante dessas circunstâncias, parte da doutrina se manifestou a favor da possibilidade de declaração formal de inconstitucionalidade do dispositivo, já que a fixação daqueles critérios por parte do legislador é inválida, pois arbitra uma preferência abstrata dos direitos da personalidade (direito à imagem e direito à honra) sobre a liberdade de expressão que não encontra amparo na Constituição, dado a identidade jurídico-axiológica dos direitos fundamentais. Na visão dessa corrente doutrinária, o artigo 20 do CC tem que ser objeto de interpretação conforme a Constituição, evitando, dessa forma, a sua retirada do ordenamento jurídico em função do vício de inconstitucionalidade apontado. [16] [17] [18]

Portanto, para se adequar o artigo 20 do CC aos valores subjacentes ao texto constitucional, deve-se entender que tal dispositivo admitiu, em caráter excepcional, a proibição prévia de divulgações somente nos casos em que seja possível afastar, por razão de extrema relevância, a presunção constitucional de interesse público inerente à liberdade de expressão.

5.A SOLUÇÃO OFERTADA PELO JUDICIÁRIO À QUESTÃO DA COLISÃO

5.1 A  insuficiência da subsunção

A busca da solução para a colisão entre a liberdade de expressão e os direitos à honra, à imagem, à intimidade e à vida privada passa, necessariamente, por uma averiguação da adequação do método até então utilizado para a resolução de conflitos normativos, que a subsunção.

Assim, da análise da subsunção se chega à conclusão de que seu esquema metódico tem limites, não sendo possível a sua aplicação em caso de conflitos de direitos fundamentais, já que a sua lógica unidirecional (premissa maior à premissa menor à conclusão) não permite que a solução para a hipótese concreta esteja de acordo com o princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição. Em outras palavras, ao intérprete-aplicador não é dada a possibilidade de escolher uma solução com base em somente em um dos elementos envolvidos.

5.2 A técnica da ponderação

Dessa forma, a dogmática jurídica buscou desenvolver novas técnicas capazes de trabalhar com a realidade constitucional. Afinal, os conflitos entre direitos fundamentais ante a uma sociedade aberta, plural e democrática são naturais e, por isso, necessitam de um método de solução que atenda de forma juridicamente adequada e, na medida do possível, os diferentes bens, interesses, valores, princípios, direitos e razões decorrentes do texto constitucional de 1988.

Nesse contexto, surge a técnica da ponderação que objetiva, em síntese, resolver os conflitos normativos – como é o caso da colisão entre os direitos fundamentais – através do estabelecimento de pesos aos elementos que se encontram em tensão.

Em vista disso, torna-se necessário compreender a estrutura do raciocínio ponderativo a fim de que seja possível realizar a aplicação do direito. Sua estruturação passa não só pelo conhecimento de seu modo de aplicação, mas também, e principalmente, pela fixação de critérios sem os quais a técnica da ponderação se torna vazia e, por isso, despida de utilidade prática.[19]

A análise do processo de aplicação da ponderação envolve três etapas fundamentais.

Na primeira etapa, cabe ao intérprete detectar no sistema jurídico os dispositivos normativos relevantes para a solução do caso. Nessa fase, devem ser identificados os eventuais conflitos entre as normas, sendo agrupadas em razão da solução que indicarem.[20] Portanto, este é o momento no qual se observa a colisão de direitos fundamentais que nos interessa, tendo de um lado, a liberdade de expressão, e de outro, um ou mais dos direitos da personalidade relevantes a este estudo.

Na segunda etapa, compete ao intérprete o exame dos fatos – isto é, das circunstâncias do caso concreto – e a sua relação com as normas selecionadas na etapa anterior. Neste momento, tendo em conta a colisão abordada, observa-se as mais diversas situações nas quais a liberdade de expressão se choca com a honra, a imagem, a intimidade ou a vida privada.

Um exemplo a ilustrar este estágio da ponderação pode ser citado. É o caso concreto que envolveu o programa Big Brother, na versão holandesa, em que uma das participantes deu à luz a uma menina durante a sua realização[21]. Verifica-se, ao apurar os fatos, uma interação estabelecida entre a possibilidade de o programa exibir a feitura do parto e o exercício da liberdade de expressão por parte da direção do reality show. De outro lado, há de se considerar a utilização da imagem da criança, bem como da gestante com o nítido interesse de se elevar a audiência da atração televisiva.

Na terceira etapa, surge o momento decisivo em que será determinada a solução para o caso concreto. Assim, é nesse instante que os diversos grupos de normas (selecionados na primeira etapa) e as consequências práticas de sua incidência à hipótese concreta (relacionadas na segunda etapa) serão analisados de forma conjunta.

A partir desse exame, serão atribuídos os pesos relativos aos diferentes elementos em conflito, sendo possível avaliar qual a decisão a ser tomada diante do caso concreto. Mais ainda, será definido não somente o grupo de normas a preponderar, mas também em que medida[22] prevalecerá em relação aos demais elementos ponderados[23]. Para que se possa graduar essa medida, todavia, será indispensável a fixação de critérios sem os quais, como dito, a ponderação se torna inexequível do ponto de vista prático.

5.3 Método de estruturação da ponderação

Compreendida o modo de aplicação da ponderação, faz-se necessário estabelecer a fixação de critérios sem os quais essa técnica se torna vazia e, por isso, despida de utilidade prática.

É crucial a fixação de uma estruturação mínima da ponderação, inclusive, como forma de possibilitar maior controle jurídico e social das decisões judiciais, fortalecendo, assim, a sua legitimidade democrática a partir do momento em que exposta como foi construído o raciocínio ponderativo.[24]

Desse modo, com fim de permitir a estruturação da ponderação, analisa-se a seguir os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, que servem como critérios à estruturação do método ponderativo, bem como os postulados da proibição de excesso e da concordância prática e, que são utilizados como diretrizes à técnica da ponderação[25].

5.3.1 Postulado da proporcionalidade

Na sua origem, deve-se destacar que a jurisprudência constitucional alemã definiu racionalmente a estrutura da proporcionalidade[26] mediante a fixação de três exames fundamentais: o da adequação, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito, que serão aplicados em uma ordem pré-definida e de forma subsidiária.[27]

 Pode-se definir o postulado da proporcionalidade como um instrumento de controle do Poder Público, na medida em que submete a edição de seus atos aos três exames acima mencionados, funcionando como um limite ao ato estatal restritivo de um ou mais direitos fundamentais.

Conforme aludido, a proporcionalidade possui uma estrutura racionalmente definida, refletida nos exames da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

A adequação exige que o administrador ou o legislador utilize um meio cuja eficácia possa promover a realização gradual de um objetivo. Dessa forma, a medida será adequada não somente quando alcançar o fim desejado, mas também quando fomentá-lo.[28]

Já a necessidade de um meio é auferida se, dentre todos os meios adequados para a promover o fim, for o mais suave quanto à restrição em relação aos direitos fundamentais. Portanto, esse segundo exame é tipicamente comparativo, pois uma medida será adequada se, e somente se, cotejada com todas aquelas consideradas inicialmente adequadas, for a que menos restrinja os direitos dos cidadãos[29].

O exame da proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, consiste em averiguar se as vantagens proporcionadas pela medida são superiores aos ônus dela decorrentes. Essa última etapa é a mais problemática porque deve aferir a importância, sob a ótica constitucional, dos bens jurídicos em confronto, levando em conta o princípio da unidade da Constituição, mas também admitindo a realização – inevitável e motivo de controvérsias – de valorações morais e políticas. [30]

5.3.2 Postulado da razoabilidade

A razoabilidade possui estrutura e origem desvinculadas da proporcionalidade, servindo como como instrumento que permite a aplicação de outras normas jurídicas. Apesar de ser usada em diversos sentidos, do comum ao técnico-jurídico, pode-se estruturá-la através do destaque a três das acepções, a saber: a razoabilidade como equidade (exigência de compatibilização entre a norma geral e o caso individual); a razoabilidade como congruência (harmonização das normas com a conjuntura externa a sua aplicação, de modo a revelar a adequação à realidade dos fatos, e, ainda, a correlação entre o critério diferenciador escolhido e a medida adotada); e a razoabilidade como equivalência (dever de vinculação entre a medida adotada e o critério que a dimensiona)[31].

5.3.3 Postulado da proibição do excesso

O postulado da proibição do excesso tem como finalidade vedar a restrição excessiva de qualquer direito fundamental. Assim sendo, está presente em qualquer situação na qual seja necessária a limitação a um direito fundamental, tal como ocorre na colisão entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade.[32]

Nesse sentido, a aplicação de uma norma constitucional não deve gerar uma limitação exagerada de um direito fundamental, de forma a atingir o seu núcleo essencial, retirando-lhe, com efeito, a sua mínima eficácia.

Por fim, é de se dizer que o postulado da proibição de excesso distingue-se da proporcionalidade, na medida em que, segundo Humberto Ávila, “veda a restrição à eficácia mínima de princípios, mesmo na ausência de um fim externo a ser atingido, enquanto a proporcionalidade exige uma relação proporcional de um meio relativamente a um fim”[33].

5.3.4 Postulado da concordância prática

A harmonização ou concordância prática consiste na recomendação de adotar a solução que melhor otimize a concretização dos bens jurídicos constitucionalmente protegidos que se encontram em confronto, porém sem negar a realização de nenhum deles. [34]

Esse postulado objetiva direcionar a ponderação mediante a imposição do dever de realização máxima dos valores que se relacionam. Busca, em suma, um equilíbrio dialético entre as normas jurídicas que estão em situação de tensão. Todavia, não se pode confundi-lo com o postulado da proporcionalidade, já que não determina o modo pelo qual deve ser realizada a promoção das finalidades interligadas.[35]

6.CONCLUSÃO

Face ao exposto, nota-se que os conflitos entre direitos fundamentais não são de fácil resolução, pois a lógica da subsunção, apesar de importante, não é suficiente do ponto de vista constitucional para apresentar uma solução adequada para resolver a tensão entre normas jurídicas como a liberdade de expressão e os direitos da personalidade garantidos pela Constituição.

Nota-se, no período após a promulgação da Constituição de 1988, mas ainda hoje, que os Tribunais em geral - e, por vezes, o próprio Supremo Tribunal Federal - evitam aprofundar a aplicação do método ponderativo, e, especial, não conseguem muitas vezes estruturar adequadamente a ponderação, de modo a permitir que a decisão judicial seja controlável do ponto de vista jurídico e social.

Nos conflitos existentes entre a liberdade de expressão e os direitos à personalidade, muitas vezes surgem soluções, presentes em decisões judiciais, que reverberam mais voluntarismo do que técnica jurídica. Isso porque, por vezes, a decisão em si é desacompanhada de uma demonstração, que teria de ser feita na fundamentação, de como a decisão judicial ponderou os direitos fundamentais.

Muitas vezes impera nessas decisões judiciais a vontade do julgador, e não, propriamente, uma manifestação técnico-jurídica, passível de verificação e controle, como se espera de uma decisão judicial em um Estado Democrático de Direito.

Dessa forma, torna-se tarefa de difícil realização investigar os caminhos trilhados por uma decisão judicial para se chegar à resolução dos casos envolvendo a colisão de direitos fundamentais.

Afinal, diante do caso concreto, muitas vezes com peculiaridades e complexidade únicas, a ponderação precisaria estar estruturada por critérios ou parâmetros para que possa atingir seu objetivo e ainda ser controlável do ponto de vista da democracia e da separação de poderes.

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