RESUMO: Os direitos fundamentais compõem a base de um estado democrático de direito, garantindo aos cidadãos o direito à vida, à igualdade, à liberdade, à dignidade da pessoa humana, e estão explícitos ou implícitos na Constituição Federal, em Tratados Internacionais e no ordenamento jurídico como um todo. Tais garantias fundamentais vêm evoluindo ao longo do tempo, e foram reconhecidas por meio de muitos conflitos, guerras e revoluções, como a Revolução Francesa e a Revolução Americana. Em que pese a magnitude desses direitos, deve-se destacar que nenhum direito fundamental é absoluto, na medida em que pode ser relativizado para se fazer sobressair o direito mais relevante no caso concreto. Uma das técnicas utilizadas para realizar o sopesamento de direitos conflitantes e aferir o verdadeiro significado de justiça em determinada situação é a técnica da ponderação, em que se analisa o grau de importância dos direitos envolvidos com base na razoabilidade e proporcionalidade e se privilegia um direito em relação a outro. Ocorre que essas restrições a direitos fundamentais possuem limites a serem respeitados, existindo um núcleo essencial intangível, o qual não pode sofrer limitação arbitrária por parte do legislador ou aplicador do direito. Nesse sentido, a presente obra recorre à pesquisa bibliográfica e documental, uma vez que  realiza uma análise doutrinária e jurisprudencial acerca dos limites às restrições de direitos fundamentais, baseando-se na Teoria dos Limites dos Limites, desenvolvida pelo direito alemão (“Schranken-Schranken”), a qual aduz a necessidade de se delimitar e proteger a essencialidade de um direito fundamental e evitar que ocorra o seu total desvirtuamento ou anulação. Este trabalho traz a posição dos principais doutrinadores constitucionalistas e faz uma exposição de decisões de tribunais que se utilizaram da supramencionada teoria para fundamentar seus julgados, visando demonstrar como se dá a aplicação prática da Teoria dos Limites dos Limites diante de cenários de colisão de direitos fundamentais em situações de crise.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Limites dos Limites. Restrições. Razoabilidade. Proporcionalidade. Núcleo Essencial.

ABSTRACT: Fundamental rights form the basis of a democratic rule of law, guaranteeing citizens the right to life, equality, freedom, dignity of the human person, and are explicit or implicit in the Federal Constitution, in International Treaties and in the legal system such as one all. Such fundamental guarantees evolve over time, and were recognized through conflicts, wars and revolutions, such as the French Revolution and the American Revolution. Despite the magnitude of these rights, it should be noted that no fundamental right is absolute, as it can be put into perspective to highlight the most relevant right in the specific case. One of the techniques used to weigh conflicting rights and assess the true meaning of justice in a given situation is the weighing technique, in which the degree of importance of the rights involved is analyzed based on reasonableness and proportionality and a right in relation to another. It so happens that these restrictions to fundamental rights have limits to be respected, existing an essential intangible core, which cannot be arbitrarily limited by the legislator or enforcer of the law. In this sense, the present work resorts to bibliographical and documentary research, as it performs a doctrinal and jurisprudential analysis about the limits to the restrictions of fundamental rights, based on the Limits of Limits Theory, developed by German law (“Schranken-Schranken ”), which alludes to the need to delimit and protect the essentiality of a fundamental right and prevent its total distortion or nullification. This work presents the position of the main constitutionalist scholars and presents court decisions that used the aforementioned theory to substantiate their judgments, in order to demonstrate how the practical application of the Limits of Limits Theory takes place in the face of collision scenarios of fundamental rights in crisis situations.

Keywords: Fundamental Rights. Limits of Limits. Restrictions. Reasonableness. Proportionality. Essential Core.

Sumário: 1. Introdução. 2. Teoria dos limites dos limites. 2.1 Limites dos direitos fundamentais no sentido próprio: os limites externos e internos. 3. Teoria dos limites dos limites: conteúdo essencial de direitos humanos. 4.Princípio da proporcionalidade. 5. Princípio da razoabilidade. 6. Teoria dos limites dos limites na jurisprudência. 7. Considerações finais. 8. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal do Brasil é densa e extensa - somente o Artigo 5º, focado nos direitos baseados na liberdade, contém 78 incisos - e incorpora muitas das novidades que entrariam posteriormente nas declarações constitucionais de direitos latino-americanas nas décadas seguintes. A maioria dos direitos são encontrados no Título II ("Direitos e garantias fundamentais"), que lista os direitos civis, políticos e sociais, mas no Título VIII ("Ordem social"), existem disposições adicionais que afetam o mesmo ou outros direitos - como o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, direitos dos povos indígenas, idosos ou direitos culturais. A maioria dos incisos de direitos são razoavelmente detalhadas e incluem instruções às autoridades públicas destinadas a garantir uma ação real em busca de uma transformação real. As disposições relacionadas com a igualdade, por exemplo, incluem uma linguagem específica que exige ação, apontando assim para um modelo de igualdade substantiva, com uma preocupação particular com raça e gênero; os direitos trabalhistas tradicionais e outros direitos sociais são generosamente listados; as disposições sobre meio ambiente, nos diversos incisos do art. 225, estabelecem a lista consequente de atribuições governamentais; As disposições sobre os direitos das comunidades indígenas também são importantes e inauguraram um ciclo regional que encontra continuidade em disposições muito robustas em outras Constituições^[1].

A Constituição de 1988 inclui também um dispositivo segundo a qual “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (Art. 5º, §2º). Além de ecoar a tradição norte-americana de garantir direitos não enumerados, esse dispositivo tem sido fundamental para alinhar o Brasil a um fenômeno que já perpassa o constitucionalismo latino-americano: a abertura às fontes internacionais de direitos, em particular o sistema interamericano. Embora no início o Supremo Tribunal Federal (STF) não tenha considerado a redação deste artigo como um motivo para mudar sua visão sobre a posição hierárquica dos tratados, após uma emenda de 2004 declarou que os tratados aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos, seriam equivalentes a emendas constitucionais, porém o Tribunal acabou esclarecendo a situação que hoje prevalece: os tratados posteriores a 2004 gozariam de status constitucional (se aprovados pelo procedimento qualificado) e os anteriores a 2004 teriam caráter supralegal^[2].

A declaração de direitos brasileira inclui, em suma, generosas declarações de direitos. Traz disposições abertas às normas internacionais de direitos humanos que permitem o tipo de interação integrativa de proteção que a Corte Interamericana de Direitos Humanos está promovendo com tanta energia na região. Algumas Constituições evidenciam preocupação com a eficácia, embora no Brasil a declaração seja mais transparente e mais coerente internamente do que em muitos países, onde em qualquer caso a presença de noções jurídicas de última geração pode potencializar o impacto substantivo^[3].

A constituição brasileira estabelece um sistema multifacetado de revisão judicial. Seu primeiro componente é a revisão abstrata, ao estilo kelseniano, com presença no país a partir de 1946, operando no momento por meio de quatro canais distintos: a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, a Ação Declaratória de Constitucionalidade e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A segunda dimensão do sistema é a revisão descentralizada ou difusa, que existe desde 1890, quando foi criado o judiciário da Primeira República, seguindo os parâmetros norte-americanos. Qualquer juiz brasileiro pode anular uma lei se acreditar que ela viola a constituição. Esses canais são imprescindíveis para a garantia de todos os conteúdos constitucionais, entre eles os direitos fundamentais. Ainda assim, a Constituição de 1988 inclui também diversos mandados - que podem ser impetrados perante qualquer juiz - que oferecem proteção específica ante as violações de direitos: o mandado de segurança, o mandado de injunção, o “habeas corpus”, o “habeas data” e a ação popular. A Constituição considera também o que denomina “funções essenciais à justiça”, que incluem o Ministério Público, a Advocacia Pública, a Advocacia Privada e a Defensoria Pública^[4].

Diante disto, surge a seguinte problemática: De que forma a Teoria dos Limites dos Limites, derivada do direito alemão (“Schranken-Schranken”), interfere na limitação às restrições de direitos fundamentais?

Para alguns doutrinadores^[5],[6],[7] a ideia de direitos fundamentais também supõe que existem certas maneiras pelas quais qualquer ser humano tem o direito de ser tratado ou não. Uma vez que os direitos fundamentais são direitos que temos simplesmente pelo fato de sermos humanos, pode-se dizer que eles existem antes do governo e, portanto, devem ser defendidos pelo governo. Eles não são meramente direitos legais, porque direitos legais são aqueles direitos que os próprios governos criam. Fernandes^[8] tem afirmado sistematicamente que, como tais, os direitos fundamentais são valiosos porque estabelecem uma estrutura de proteção, ao mesmo tempo que deixam às pessoas um amplo espaço para conduzir suas vidas como bem entenderem. Eles não são apenas outro modo de vida, concepção do bem ou doutrina abrangente, mas, em vez disso, estabelecem os limites do que o governo pode ou não pode fazer.

No entanto, mesmo quando se está convencido do valor da linguagem dos direitos em captar a importância fundamental dos limites do poder do Estado sobre os indivíduos, permanecem muitos problemas para compreender suas implicações e significados. Os papéis abordam quatro questões importantes relacionadas com o valor e os limites dos direitos: quão logicamente nosso entendimento dos direitos se relaciona com várias concepções do bem; até que ponto a prática dos direitos pode ser neutra entre as diferentes concepções do bem; até que ponto os direitos estão associados à "estrutura básica" da sociedade, envolvendo uma separação nítida entre as questões políticas constitucionais e cotidianas; e até que ponto os direitos conferem um viés individualista ao nosso pensamento^[9].

O trabalho justifica-se em razão de mostrar que os direitos fundamentais não são apenas outro modo de vida, mas são independentes ou descontínuos com as divergências que pretendem regular. Uma teoria dos direitos fundamentais não é uma teoria de primeira ordem que diz às pessoas como viver, mas uma teoria de segunda ordem que diz às pessoas o que fazer quando diferentes modos de vida entrarem em conflito, como acontecerá inevitavelmente em qualquer sociedade pluralista moderna. Mais especificamente, os direitos fundamentais regulam o conflito ao distribuir liberdade: quando os modos de vida entram em conflito, os direitos fundamentais nos dizem quem deve ser livre para fazer o quê. Obviamente, se os direitos distribuem a liberdade, eles próprios devem ser o produto de uma regra de distribuição da liberdade, e o objetivo dessa regra é gerar direitos que estejam fora e acima dos conflitos que esses direitos devem regular. Desse modo, procura-se mostrar como um programa de descontinuidade precisa de um programa de liberdade negativa entendida de uma maneira particular. Uma questão importante na teoria dos direitos é se a universalidade, à qual se esforça a explicação descontínua dos direitos, requer compromisso com uma concepção negativa de liberdade na forma fisicalista.

O objetivo geral do presente trabalho é demonstrar a importância de se limitar o campo de restrições aos direitos fundamentais, especialmente nas bases doutrinárias e jurisprudenciais do país, uma vez que o progresso apresentado hoje pelo direito constitucional é resultado, especialmente,  da consolidação dos direitos fundamentais como núcleo essencial da proteção da dignidade da pessoa humana e da interpretação de que a Constituição é o local apropriado para positivar as normas garantidoras dessas pretensões.

Para atingir aos objetivos propostos, utilizou-se como metodologia a pesquisa bibliográfica, que buscou em artigos, livros e doutrinas materiais para sustentar a temática ora exposta. Recorreu-se também à pesquisa documental, uma vez que um trabalho na área jurídica não pode ser bem fundamentado sem que se apresente leis e jurisprudências.

2 TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES

As leis que interferem com os direitos e liberdades fundamentais às vezes são consideradas necessárias. O mero fato de interferência raramente será motivo suficiente de crítica. Por um lado, direitos importantes frequentemente entram em conflito uns com os outros, de modo que alguns devem necessariamente ceder, pelo menos parcialmente, a outros. A liberdade de movimento, por exemplo, não dá a uma pessoa acesso ilimitado à propriedade privada de outra, e os apenados geralmente precisam perder sua liberdade para proteger a vida e a liberdade de outras pessoas. Os direitos e liberdades individuais às vezes também entram em conflito com um interesse público mais amplo - como saúde, segurança pública ou segurança nacional^[10].

Assim, é amplamente reconhecido que existem limites razoáveis ​​até mesmo para os direitos fundamentais. Apenas um punhado de direitos - como o direito de não ser torturado - são considerados por alguns autores como absolutos.  A limitação de direitos é reconhecida pela common law. Na verdade, algumas leis que limitam os direitos tradicionais podem ser tão tradicionais quanto os próprios direitos - embora esses 'limites' possam definir o escopo dos direitos^[11]. Isso também se reflete nas disposições de limitações em várias declarações de direitos em outras jurisdições e em pactos internacionais de direitos humanos e diretrizes relacionadas, como os “Princípios Siracusa sobre as Disposições de Limitação e Derrogação no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos”. 

No entanto, muito do valor de chamar algo de direito será perdido se o direito for facilmente qualificado ou diluído. Muitos dos princípios tradicionais foram desenvolvidos cuidadosamente por longos períodos de tempo e foram aplicados paulatinamente. Em muitas jurisdições, esses direitos e princípios são considerados tão fundamentalmente importantes que têm status constitucional. Quando uma lei infringe um direito ou princípio tradicional, as invasões devem ser justificadas.

Antes de se aprofundar na Teoria dos Limites dos Limites desenvolvida pelo direito alemão (“Schranken-Schranken”), que trata da limitação às restrições de direitos fundamentais, é necessário tratar inicialmente da legitimidade das restrições a esses direitos.

2.1 LIMITES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SENTIDO PRÓPRIO: OS LIMITES EXTERNOS E INTERNOS

Esta limitação no sentido próprio tem um caráter externo, contingente e constitutivo. A característica central e definidora refere-se ao fato de serem restrições para cuja determinação a Constituição confere poderes a um Poder público, geralmente o legislador. Portanto, são limites externos, uma vez que não advêm da coexistência de direitos fundamentais nem são expressamente determinados pela própria Constituição. Isso concede esse poder a um poder constituído^[12].

Os limites externos são contingentes e, por outro lado, sua criação é constitutiva. No entanto, é preciso considerar que o Poder público constitui o limite em si mesmo, não se limitando apenas à sua realização. A projeção do limite externo sobre o objeto do direito fundamental também é uma questão importante; a potencialidade de fixação do limite não especificado determina que este não exista, de modo que a expectativa de conduta eventualmente afetada por aquele limite goza da proteção do direito fundamental. Por outro lado, deve estar associado ao princípio da reserva legal, na medida em que, em geral, essas possibilidades de fixação de limites externos pelo constituinte só podem ser realizadas dentro de certas diretrizes que a própria norma constitucional estabelece, pois é justamente isso que estabelecerá um critério objetivo para o controle da constitucionalidade da criação dessa limitação^[13].

Dado que os limites externos são contingentes e constitutivos, o controle da sua constitucionalidade verifica uma intensidade e âmbito diferentes daquele para o controle da constitucionalidade dos limites internos. Parece que o legislador tem maiores possibilidades quando se trata de fixar limites de natureza externa do que quando delimita direito fundamental especificando seus limites internos. Isso se deve ao fato de que, ao interpretar a disposição da lei fundamental para determinar seus limites internos, especifica a norma fundamental sem ter a chance de avançar além da própria norma instituída. Ou seja, o legislador, ao efetivar os limites internos, está diretamente ligado às determinações abstratas do direito em questão, uma vez que a Constituição não lhe permite determinar o que ela mesma não indica. Porém, quando o legislador cria limites externos, está usando autorização que a própria Constituição lhe concedeu para restringir sem parâmetros preestabelecidos, ou seja, a própria autorização está dando ao legislador a possibilidade de decidir sobre algo que não está propriamente na Constituição. Este “interpreta” que é precisamente o legislador quem decide quais os bens ou interesses jurídicos que estarão presentes na restrição do direito fundamental. Isso sem prejuízo de que o legislador continuará vinculado à determinação abstrata que o direito fundamental confere à sua afirmação constitucional, pelo conteúdo essencial que é invulnerável. Desse modo, entende-se que os limites externos também são limitados pelo conteúdo essencial do direito, uma vez que isso implica o cerne da indisponibilidade de todos os direitos fundamentais^[14].

Estas limitações assim assinaladas não significam de forma alguma que o legislador possa basear este limite externo na garantia genérica de um “interesse público” ou “geral”. No momento da criação de um limite externo, deve ser exigida uma não contradição com a definição constitucional de um tipo abstrato de direito fundamental e não uma compatibilidade e conformidade com a lei fundamental. O legislador é livre para estabelecer limites externos a um direito fundamental somente quando a Constituição expressamente o permitir. Não há possibilidade de estabelecer limites implícitos aos direitos fundamentais quando não se verifica a existência de uma cláusula constitucional que expressamente habilite o legislador a determinar restrições aos direitos fundamentais, quer se trate de uma cláusula de alcance geral ou que afete apenas um determinado direito fundamental^[15].

Há colisão entre princípios, quando em um caso específico duas ou mais disposições legais são relevantes, as quais sustentam base prima facie duas normas incompatíveis entre si, e que podem ser propostas como soluções para o caso. Há um choque de princípios, por exemplo, quando os pais de uma menina, professora de culto evangélico, e por respeito aos mandamentos desta doutrina religiosa, se recusam a levá-la ao hospital, apesar de haver perigo de morte. Se remetermos este caso ao direito constitucional brasileiro, observaremos que a liberdade de culto e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, fundamentam um princípio que a maior extensão possível permite que os pais decidam se, de acordo com suas crenças, devem ou não levar seus filhos ao hospital. Contudo, esse princípio esbarra nos princípios do direito à vida e à saúde da menina, estabelecidos na Constituição, que objetivam resguardar a vida e a saúde das crianças o máximo possível. A incompatibilidade normativa surge, neste caso, porque, segue-se que é permitida prima facie aos pais da menina, para decidirem se a levam ou não ao hospital, enquanto se conclui que levar a menina ao hospital é uma conduta ordenada prima facie pelos direitos fundamentais.

Pensada desta forma, essa posição pode ser comparada - como às vezes já foi feito - com a ideia de "deveres prima facie". Este conceito, que pretendia desafiar a concepção kantiana segundo a qual os deveres não são apresentados ao mesmo tempo (que até influenciou Kelsen até 1960), aparece pela primeira vez em O Direito e o Bem, 1930.

Eu sugiro 'dever prima facie' ou 'dever condicional' como uma forma breve de se referir à característica (muito diferente de ser um dever propriamente dito) que um ato tem em virtude de ser de um certo tipo (por exemplo, manutenção de uma promessa ), de ser um ato que poderia ser um dever próprio, se não fosse ao mesmo tempo de outro tipo moralmente significativo. Se um ato é um dever próprio ou um dever real depende de todos os tipos moralmente significativos dos quais esse ato é uma instância^[16].

No caso específico da teoria em exame, a ideia de certos direitos prima facie - nascidos de uma primeira limitação - seria uma versão invertida, mas correspondendo à dos deveres prima facie. A concepção de Ross foi acusada de incoerência. Mas, deixando de lado essa questão específica, as coincidências entre uma abordagem e outra - entre a de Ross e a dos defensores da teoria dos limites externos - não parecem insignificantes. Se assim for, poder-se-ia dizer - sob a hipótese de correlação^[17] - que todo direito prima facie corresponde a um dever prima facie. Claro, estes, dependendo do caso, não poderiam ser revelados no final como deveres ou direitos "verdadeiros" (tais como deveres ou direitos "próprios"), dependendo se as condições ou instâncias que devem ser constituídas para tais qualificação são cumpridos. ("'Prima'facie", diz Ross, sugere que estamos apenas falando sobre a aparência que uma situação moral apresenta à primeira vista, e que pode se tornar ilusória; enquanto estou falando sobre um fato objetivo que está envolvido na natureza da situação, ou mais estritamente num elemento da sua natureza, ainda que não decorra de toda a sua natureza, como o faz efetivamente^[18]).

A razão para chamar direitos prima facie reside no pressuposto de que eles correspondem a tantas "posições prima facie" das pessoas em relação a tais direitos. As "posições prima facie", em Alexy^[19], são caracterizadas pela oposição às "posições definitivas": uma posição prima facie, ao contrário de uma definitiva, não expressa um status mais ou menos imóvel do titular de um direito, mas sim fundamenta "em princípio". Se é sempre possível determinar ou não essas "posições" é uma questão que não parece interessar muito à teoria, que neste caso prossegue às apalpadelas). Mesmo assim, o certo prima facie é apenas o primeiro momento da teoria dos limites externos. O que "constitui" um direito em si é a delimitação, que nada mais é do que o momento da restrição legítima de um direito fundamental: o momento em que um direito prima facie se torna um direito já delimitado (um direito tout court). Alexy esclarece, em todo caso, que a relação entre direitos e restrições que essa teoria defende, não sendo necessária do ponto de vista conceitual, é dada por uma "necessidade externa" aos próprios direitos: conciliar os direitos das diferentes pessoas, bem como os direitos individuais e os bens coletivos.

A teoria dos limites internos sustenta que, por sua própria função, fins e natureza, os direitos têm fronteiras imanentes, de modo que o que está fora delas também está fora do direito "corretamente" concebido. Nesse sentido, os limites são delineados internamente e entende-se que são anteriores, inerentes e inerentes aos direitos. Assim, parece que falar sobre restrições é, sem mais delongas, incorreto. Se os direitos são vistos a partir da teoria dos limites externos, existem "restrições legítimas"; se forem vistos a partir da teoria dos limites internos, existem (a priori) "delimitações internas^[20].

Uma das fórmulas propostas no quadro da argumentação ius fundamentalista consiste em estabelecer limites externos aos direitos. Os direitos são formulados, então, sempre como limitados por algum limite configurado de forma aberta: os direitos dos outros, o bem-estar geral, a ordem pública ... Não há nada que se oponha à formulação geral, que reflete a natureza limitada do que se quer dizer; Mas essas fórmulas não resolvem um problema hermenêutico, que se transfere para fixar os limites de maneira geral ou específica^[21].

Com a “fixação desses limites”, a teoria dos limites internos trata de responder que os direitos, na realidade, não são limitados: não há nada a limitar porque já estão delimitados desde o início. (Correspondem - diria Alexy - a "posições definitivas"^[22]). Ainda assim, os defensores dessa visão sustentam que os direitos não são ilimitados, pois devem ser concebidos "na sua coexistência", de modo que as fronteiras de uns se estabelecem necessariamente de acordo (em harmonia) com as de outros. Embora pareça um jogo de palavras, a teoria defende precisamente isto: não é que os direitos sejam ilimitados, mas também não são stricto sensu, na medida em que correspondem a um determinado âmbito já dado, estabelecido pelas suas condições de justiça  a atingir os "limites" (imanentes) dos direitos.. Área relacionada a um modo de ser derivado do “modo de ser do ser humano”. (Assim, esta é uma posição de lei natural). Com isso, o trabalho dos operadores jurídicos, desse ponto de vista, é praticamente reduzido^[23].

Em relação a essa teoria, há uma advertência: não é necessário que uma teoria dos limites internos abrace o ideal da lei natural. Bastaria abraçar, por exemplo, um ideal garantista, ou assumir uma posição exegética do ideal constitucionalista ou do ideal democrático. (Em alguns desses casos, a teoria dos limites internos seria, no entanto, atenuada). Esta versão pode ser ilustrada, em geral, assim:

De acordo com a teoria interna [...] os direitos fundamentais têm apenas um conteúdo definitivo fixado de antemão, ou pré-formado [...] O conteúdo do direito é de tipo relativamente reduzido, que é garantido desde o início pelas disposições constitucionais, e que ele já levou em consideração seus limites externos. Deste ponto de vista, as restrições aos direitos fundamentais não são necessárias; Isso nem é possível, na medida em que o direito parece estar restrito desde o início. A expressão "direito fundamental restrito" torna-se então uma simples redundância ou uma alusão a uma simples impossibilidade jurídica: uma redundância porque todo direito fundamental já pressupõe suas restrições; ou uma alusão a uma impossibilidade legal, porque se assim for, nenhum direito fundamental poderia ser restringido, visto que é impossível esvaziar um direito fundamental de uma parte do conteúdo que não lhe pertence^[24].

Com efeito, como um discurso ideal assumido pelas democracias constitucionais contemporâneas, o discurso dos direitos fundamentais é apresentado como se correspondesse a um estado de coisas completamente harmonioso. Consequentemente, as constituições contemporâneas falam - assim como a antiga declaração de direitos - em termos de direitos "inalienáveis", "invioláveis", "irredutíveis" e assim por diante.  A ideia básica é que os limites dos direitos, na estrutura dos sistemas jurídicos modernos, obedecem a certas condições que os impedem de colidir entre si. Isso ocorreria pela coincidência de dois fenômenos: a forma democrática de governo e o desenho institucional do constitucionalismo.

3 TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES: CONTEÚDO ESSENCIAL DE DIREITOS HUMANOS 

Dentre todos os limites impostos ao poder do Estado, o mais eficaz é considerado o reconhecimento jurídico de certas áreas de autodeterminação individual nas quais o Leviatã não se pode penetrar. Essas esferas privadas, nas quais os detentores do poder estão livres da intervenção do Estado, coincidem com o que há trezentos anos se chama os direitos do homem ou as liberdades fundamentais. Essas garantias fundamentais são o núcleo inviolável do sistema político da democracia constitucional, regendo como princípios superiores do ordenamento jurídico positivo. Em sua totalidade, essas liberdades fundamentais personificam a dignidade do homem^[25].

Os limites devem, por sua vez, ter limites. Ou seja, deve haver um núcleo de indisponibilidade para o legislador. Surge, portanto, a busca de um equilíbrio essencial entre o direito fundamental e seus limites. Isto é viável através da utilização de várias técnicas: a do chamado "conteúdo essencial" dos direitos fundamentais, a do Princípio da Proporcionalidade, a da ponderação/sopesamento. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais é o último bastião que constitui a substância do direito, dissolvido que (ainda que apenas em alguns de seus elementos) o direito deixa de ser aquilo a que se refere a Norma Fundamental^[26].

Desta forma, para a especificação do conteúdo essencial é possível avançar em duas direções diferentes que devem ser utilizadas em conjunto, desde que se verifiquem como complementares. Assim, um primeiro caminho será representado pela relação entre a linguagem e as ideias e convicções generalizadas geralmente aceitas entre os juristas. A partir desta determinação, será então possível compreender por conteúdo essencial o tipo abstrato de direito conceitualmente preexistente no momento legislativo e, nesse sentido, pode-se falar de uma reconhecibilidade deste tipo abstrato no regulamento concreto. Portanto, o conteúdo essencial de um direito subjetivo constitui os poderes ou possibilidades de ação necessários para que o direito seja reconhecível como pertencente ao tipo descrito e sem o qual deixa de pertencer a esse tipo e deve ser incluído em outro. O segundo caminho refere-se à noção de interesses legalmente protegidos.

Desse modo, o conteúdo essencial dos direitos e das liberdades é aquela parte do conteúdo do direito que é absolutamente necessária para que exista o interesse legalmente protegível, necessária para dar vida ao direito para que seja real, concreto e efetivamente protegido. Isso implica que o conteúdo essencial é aquela parte do conteúdo de um direito sem o qual ele perde sua peculiaridade, ou seja, que o torna reconhecível como um direito pertencente a um certo tipo^[27].

A expressão mínimo existencial representa uma ideia do mínimo dos direitos fundamentais que são essenciais para a vida humana, como por exemplo, o direito à saúde e à alimentação. No entanto, é imprescindível analisar a expressão com cuidado, em virtude de que a ausência de muitos direitos fundamentais pode acabar não sendo abarcada pela concepção de mínimo existencial. Com isso, a falta desses pode levar a uma vida sem o mínimo de dignidade, fato que é incompatível com a natureza humana e com o Estado Democrático de Direito Brasileiro que concebe o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como um dos pilares do ordenamento jurídico. Nesse sentido, há de haver um cuidado para não confundir mínimo existencial com mínimo vital^[28].

Segundo Ismail Filho^[29]:

De fato, o mínimo existencial não trata apenas de garantir ao ser humano um “mínimo vital”, mas um mínimo de qualidade vida, o qual lhe permita viver com dignidade, tendo a oportunidade de exercer a sua liberdade no plano individual (perante si mesmo) e social (perante a comunidade onde se encontra inserido) (p. 01).

Assim, verifica-se que o mínimo existencial possui uma relação com a dignidade humana e com o próprio Estado Democrático de Direito, no comprometimento que este deve ter pela concretização da ideia de justiça social. 

Um instituto importante a ser destacado é a reserva do possível, visto que com o crescimento expressivo dos direitos fundamentais, a escassez de recursos estatais também aumentou com a mesma velocidade. Assim, a reserva do possível limita a efetivação dos direitos fundamentais prestacionais, como os direitos sociais. No entanto, mesmo quando se levanta o referido instituto no caso concreto, nas ocasiões em que o Estado se defronta com um direito fundamental que possui respaldo do mínimo existencial, este deverá ser respeitado^[30]. Nesse sentido, ainda que haja a redução do campo de aplicação de um direito fundamental, o seu núcleo, o mínimo existencial, deve ser preservado, sob pena de violação ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

A noção de conteúdo essencial não é imutável, mas um conceito eminentemente histórico, sujeito às transformações sociais. Esta parece ser a única forma possível de evitar a estagnação ou petrificação do nosso sistema jurídico, pois o conteúdo essencial procura assegurar o vínculo positivo do legislador com os direitos fundamentais, de forma que apenas estabeleça limites nos estritos termos que a Constituição estabelece. Se a limitação determinada ao direito fundamental gera afetação em seu conteúdo essencial, o que está realizando não é uma limitação, mas uma supressão ou privação de seu titular^[31].

Os dois caminhos propostos para tentar definir o que se entende por "conteúdo essencial" de um direito subjetivo não são alternativos, e menos ainda antitéticos, mas, pelo contrário, podem ser considerados complementares^[32]. Em última instância, o conteúdo essencial de um direito fundamental será o resultado de sua delimitação, devendo ser respeitado pelo legislador tanto na hora de regulamentar o exercício de direito fundamental quanto na hora de desenvolvê-lo.

Não se pode esquecer que os limites a um direito fundamental fazem parte do seu conteúdo essencial, o que implica que são apenas aqueles que estão expressamente previstos na Constituição ou decorrem da coexistência do direito com outras disposições normativas que tenham a mesma posição constitucional. Se a pretensão do legislador fosse fixar limites não previstos na Constituição, estaria violando o conteúdo essencial do direito fundamental. É nesse sentido que o conteúdo essencial opera como um “limite para os limites”.

Outrossim, destaca-se a existência de duas teorias acerca da limitação às limitações de direitos: Teoria Relativa e Teoria Absoluta. A primeira estabelece que a limitação aos limites se dá pela razoabilidade da restrição imposta ao direito fundamental, ou seja, a limitação deve ser razoável e qualquer limite arbitrário é proibido. A consequência imediata é que o conteúdo essencial do direito fundamental será o resultado da consideração razoável e justificada do limite imposto. Se a razoabilidade for verificada, não haverá invasão do conteúdo essencial do direito. A segunda, por sua vez, indica que o conteúdo essencial de um direito fundamental é efetivamente aquele que está indisponível ao poder limitador da lei. O direito fundamental tem de ser previamente delimitado conceitualmente para identificar este conteúdo essencial, e determinar o que não é o seu conteúdo essencial, e assim estabelecer qual é o âmbito de ação do legislador para a imposição de limites dentro da razoabilidade^[33].

Com base no que foi indicado, faz-se referência às observações feitas por Silva^[34] que determina a seguinte ordem compartilhada:

Em primeiro lugar, os direitos preexistentes, aqueles previamente definidos no ordenamento jurídico, que tornam cada categoria reconhecível, não podem ser limitados por nenhum ato jurídico, seja ele jurídico, seja administrativo. Não poderia sequer ser limitado ou privado desses direitos por meio de uma reforma constitucional, uma vez que não se pode autorizar a modificação daquele anterior à própria Constituição e que a Carta apenas reconhece como existente. Uma lei que limitasse um direito pré-existente de alguma forma seria inconstitucional porque afeta um direito subjetivo dos indivíduos vis-à-vis o Estado legislador; o legislador carece de poderes de limitação, mesmo quando pudesse invocar razões de interesse geral ou noções semelhantes, o que seria irrelevante para limitar um direito deste tipo.

Ao mesmo tempo,  na medida em que esses direitos preexistentes formulados com o máximo grau de abstração e generalidade estão associados à noção de conteúdo essencial dos direitos humanos, verifica-se que, além de não poderem ser limitados, transformam-se: 1) em Limites claros para a restrição por lei de outros direitos humanos que sejam limitáveis, na medida em que se fundamentem as restrições que lhes são impostas (cumprimento da garantia formal de estarem estabelecidas pela lei formal - e garantias materiais - por motivos de interesse geral ou outros conceitos de que trata a nossa Constituição) nunca poderão ter tal entidade que impliquem a desnaturação do conteúdo essencial (o que os tornaria inconstitucionais porque implicam uma limitação indireta dos pré-existentes) e 2) o conteúdo essencial será um guia básico para o legislador e o administrador sobre o ponto de partida mínimo dos direitos humanos que devem ser protegidos em um processo expansivo de proteção e reconhecimento.

4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O Princípio da Proporcionalidade refere-se à necessidade de garantir a supremacia do conteúdo das normas relativas aos direitos fundamentais sobre a necessária regulamentação legislativa. Implica que qualquer determinação de autoridade que restrinja um direito fundamental só será exequível se for imprescindível para a realização de um objetivo constitucionalmente lícito, de acordo com as proibições de exercício de poder inerentes ao Estado Constitucional de Direito^[35].

Tal princípio serve de critério para determinar a legitimidade da intervenção legislativa, tanto em relação à limitação de direitos quanto às restrições impostas às próprias limitações. Assim, é possível concluir que este princípio cumpre uma função argumentativa na interpretação dos princípios fundamentais que podem ser afetados em determinada situação, para fixar o significado específico das disposições constitucionais que os tributam^[36].

Desse modo, os critérios tradicionais de interpretação jurídica não são suficientes para determinar as limitações aos princípios constitucionais em caso de colisões, na medida em que não foram formulados para a estruturação abstrata e genérica dos dispositivos normativos constitucionais. Estes critérios são de recepção e aplicação para o esclarecimento de algumas questões centrais iniciais como o significado das disposições fundamentais, mas não facilitam a determinação precisa dos limites dos princípios constitucionais no momento de suscitar um conflito com características particulares.

A Adequação, primeiro subprincípio da proporcionalidade, busca meios que sejam compatíveis com a finalidade pretendida. Isso mostra que o princípio da adequação nada mais é do que uma expressão da ideia de otimização de Pareto. Uma posição pode ser melhorada sem prejudicar a outra^[37].

São raros os casos em que as leis são declaradas inconstitucionais por motivos de inadequação. Normalmente, a medida aplicada pelo legislador irá, pelo menos, promover os seus objetivos em certa medida. Isso é suficiente para adequação. Por esta razão, a relevância prática do subprincípio da adequação é bastante baixa. Isso é completamente diferente no que diz respeito ao segundo subprincípio da Proporcionalidade, o Princípio da Necessidade.

O Princípio da Necessidade exige que, dentre os meios promotores, igualmente adequados, deve-se escolher aquele que interfere menos intensamente no direito a ser mitigado. Este é, novamente, um caso de otimização de Pareto^[38].

Assim como o Princípio da Adequação, o Princípio da Necessidade diz respeito à otimização em relação às possibilidades factuais. A otimização em relação às possibilidades factuais consiste em evitar custos evitáveis. Os custos, entretanto, são inevitáveis quando os princípios se chocam. Então, o equilíbrio se torna necessário.

O equilíbrio é o tema do terceiro subprincípio do Princípio da Proporcionalidade: Proporcionalidade em sentido estrito. Este princípio expressa o que significa otimização em relação às possibilidades legais. É idêntico a uma regra que pode ser chamada de 'Lei do Equilíbrio'. Esta regra declara: Quanto maior o grau de insatisfação ou detrimento de um princípio, maior deve ser a importância de satisfazer o outro^[39].

A Lei de Equilíbrio pode ser encontrada, em diferentes formulações, em quase todos os lugares no julgamento constitucional. Ele expressa uma característica central do balanceamento e é de grande importância prática. Se alguém deseja alcançar uma análise precisa e completa da estrutura do equilíbrio, a Lei do Equilíbrio deve, entretanto, ser elaborada mais detalhadamente. O resultado de tal elaboração adicional é a fórmula do peso^[40].

Assim, para a determinação dos limites da relação entre bens jurídicos, a aplicação do Princípio da Proporcionalidade é central, uma vez que a precisão de conceitos, ideias e situações que pode contribuir para casos específicos, é um procedimento adequado para estabelecer a legitimidade de uma medida legislativa que deve promover um bem público. Com a proporcionalidade é possível estabelecer de forma racional resultados ou decisões bastante aceitáveis, o que justifica totalmente o método^[41].

A aplicação do Princípio da Proporcionalidade é importante para afastar o critério conflituoso dos princípios constitucionais. Este os considera “opostos” e obriga a imposição de um ao outro, tal como o faz com os bens que protege. Ao contrário, a proporcionalidade busca uma harmonia entre as oposições.

O alegado conflito não é verificável entre os direitos considerados abstratamente, mas entre as reivindicações de seus titulares em casos específicos. Portanto, a solução seria determinada pela incidência casuística de certos critérios e elementos circunstanciais. Não é viável que um bem ou direito requeira prejuízo a outro bem ou direito, mas deve “combinar sua finalidade com a perspectiva proporcionada pela visão de coexistência; os princípios constitucionais – como direitos paradigmáticos à privacidade e à liberdade de expressão – simplesmente não são inimigos naturais.

Portanto, de acordo com o Princípio da Proporcionalidade, a lei que restringe um direito fundamental deve ser adequada e necessária para atingir o fim pretendido. Uma lei é adequada, quando com sua ajuda o resultado desejado pode ser alcançado; é necessária quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio igualmente eficaz que não restrinja ou limite o direito fundamental em menor grau. Para julgar a idoneidade e necessidade dos meios escolhidos para atingir os objetivos pretendidos, bem como para efetuar neste contexto a avaliação e previsão dos perigos que ameaçam as pessoas ou o interesse geral, foi atribuído ao legislador um espaço de decisão, que só pode ser apreciada pelo Tribunal Federal de forma limitada, dependendo do tipo de questão em discussão e do interesse jurídico em jogo, para que possa emitir uma sentença suficientemente segura^[42]. 

O STF se utilizou da Teoria dos Limites dos Limites e do Princípio da Proporcionalidade em algumas ocasiões: 1) No voto do Ministro Rodrigues Alckmin na Representação nº 930 acerca da liberdade de conformação do legislador, com base ainda na Constituição de 67/69; 2) No HC nº 82.959 em que Ministro Marco Aurélio figurou como relator e evidenciou a imposição de regime integralmente fechado para cumprimento de condenação nos crimes hediondos ilustraria lesão ao princípio do núcleo essencial; 3) Na ADC nº 29/DF, julgada em 16/02/2012, que estabeleceu os critérios da Ficha Limpa^[43].

De acordo com a teoria dos princípios, os princípios são mandados de otimização. Agora, o Princípio da Proporcionalidade com seus três subprincípios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito logicamente segue a natureza dos princípios como requisitos de otimização, e a natureza dos princípios como requisitos de otimização segue logicamente do Princípio da Proporcionalidade. Essa equivalência é necessária^[44].

Exatamente neste ponto, uma distinção decisiva entra em jogo. É a distinção entre uma conexão necessária entre a teoria dos princípios e proporcionalidade, por um lado, e uma conexão necessária entre a teoria dos princípios, incluindo a proporcionalidade - seu equivalente - e direitos constitucionais, por outro. A tese de que existe uma conexão necessária entre a teoria dos princípios e a proporcionalidade pode ser chamada de 'tese da primeira necessidade'. A tese de que existe uma conexão necessária entre os direitos constitucionais e a teoria dos princípios, ou análise da proporcionalidade, será denominada 'tese da segunda necessidade'. Martin Borowski fez uma distinção entre a teoria dos princípios como tal, ou seja, a teoria dos princípios como uma tese teórica normativa geral, e a aplicação da teoria dos princípios aos direitos constitucionais, ou seja, a teoria dos princípios como uma interpretação dos direitos constitucionais. A primeira tese de necessidade é uma tese teórica sobre a norma, a segunda tese de necessidade é, em contraste, uma tese interpretativa.

A primeira tese da necessidade foi muito menos contestada do que a segunda. Isso, entretanto, não quer dizer que não tenha recebido nenhuma crítica. Duas objeções devem ser consideradas aqui. A primeira foi criada por Kai Möller, que afirma que a tese de que a natureza dos princípios implica o Princípio da Proporcionalidade é "errada". Seu principal argumento é que a cláusula 'na maior extensão possível' na definição de princípios na Teoria dos Direitos Fundamentais corretamente entendida, refere-se não ao equilíbrio, mas à correção. Significa 'a extensão correta'.  Diz-se que a extensão correta, por sua vez, depende do 'argumento moral'. Esta objeção confronta o equilíbrio com dois conceitos, o conceito de correção e o conceito de moralidade.  Esses dois conceitos exigem um equilíbrio no que diz respeito a uma interferência nos direitos constitucionais. A correção de uma interferência em um direito constitucional depende de se essa interferência é justificada. Nos casos de inadequação e falta de necessidade, não existe razão que requeira a interferência. A interferência, portanto, não se justifica. Isso mostra que a determinação da extensão correta pressupõe necessariamente os subprincípios de adequação e necessidade. Com isso, a otimização em relação às possibilidades factuais está conectada com a correção^[45].

O segundo ponto de Möller é a necessidade de argumento moral. A determinação da intensidade da interferência no direito de personalidade do oficial da reserva paraplégico ao chamá-lo de 'aleijado' é, como mencionado acima, baseada na avaliação dessa descrição como humilhante e como uma expressão de falta de respeito. Esses são argumentos morais. Sem esses argumentos morais, a fórmula do peso não seria aplicável no caso do Titanic. Isso basta para mostrar que os argumentos morais são indispensáveis ​​para a aplicação da fórmula do peso. A fórmula do peso não é uma alternativa ao argumento moral, mas uma estrutura de argumentação legal e moral^[46].

Uma segunda objeção contra a primeira tese da necessidade, ou seja, a tese de uma conexão necessária entre otimização e proporcionalidade, foi levantada por Ralf Poscher, que afirma que o Princípio da Proporcionalidade não precisa ser entendido como um requisito de otimização. Ele argumenta que existem alternativas à otimização como a 'proibição da desproporcionalidade grosseira' e a 'garantia de uma posição mínima'. A proibição da desproporcionalidade é o mesmo que o requisito da proporcionalidade, e o requisito da proporcionalidade, por sua vez, é o mesmo que o requisito da otimização. A desproporcionalidade, portanto, nada mais é do que uma conexão do terceiro subprincípio do Princípio da Proporcionalidade, entendido como um requisito de otimização, com discricionariedade nos casos de desproporcionalidade que não seja grosseira. Este não é o lugar para questionar se a concessão de tal discricionariedade pode ser justificada, por exemplo, por princípios formais. O único ponto de interesse nesta conexão é que tal construção permaneceria completamente dentro do reino da teoria dos princípios. Isso é diferente no caso de uma garantia de uma posição mínima. A garantia de um mínimo, se não determinada pelo balanceamento, não seria, de fato, o mesmo que otimização. No entanto, não seria apenas diferente da otimização, mas também diferente da proporcionalidade. Não seria uma interpretação alternativa da proporcionalidade. Em vez disso, seria uma alternativa incompatível com a proporcionalidade. Assim, quem eventualmente recomendasse a substituição do Princípio da Proporcionalidade em Sentido Estrito pela garantia de um mínimo estaria recomendando a abolição desse princípio^[47].

Portanto, existe uma conexão necessária entre direitos constitucionais e a proporcionalidade. Os princípios estão ligados a todas as normas de direitos constitucionais, independentemente de terem, como tais, o caráter de regras ou princípios. Se os formuladores constitucionais transmitiram uma colisão de princípios ao publicar uma regra, então o princípio formal da autoridade da constituição exige que essa regra seja observada. Se, no entanto, essa regra for ambígua, vaga ou avaliativa e aberta, os princípios substantivos que estão por trás dela voltam imediatamente a funcionar.

Este também é o caso quando a regra é incompatível com os princípios constitucionais que são, pelo menos em alguns casos, regulados por esta regra de maior peso do que o princípio formal da autoridade da constituição juntamente com os princípios substantivos que sustentam a regra. A existência dessas constelações leva a uma conexão necessária entre direitos constitucionais e proporcionalidade, cujo caráter é potencial. A contrapartida da conexão potencial necessária é a conexão real entre direitos e princípios constitucionais. Existe uma conexão real em todos os casos em que as normas de direitos constitucionais, conforme estabelecidas na constituição, devem ser interpretadas diretamente como princípios.

5 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE 

De acordo com a maioria da doutrina, o Princípio da Razoabilidade se confunde com o Princípio da Proporcionalidade, contudo, há diferenças a serem consideradas. A razoabilidade implica que, para que uma medida seja constitucional, é necessário um determinado conteúdo de justiça. O bom senso e o sentimento racional de justiça dos indivíduos permitem-nos apreciar o que é razoável e o que é arbitrário, o que está de acordo com a justiça ou não, o que é ou não justo. Em princípio, pode-se considerar que a razoabilidade e a proporcionalidade são determinações semelhantes, cujo objetivo é semelhante na medida em que sua pretensão é evitar a arbitrariedade. No entanto, estrita e formalmente, eles não são os mesmos.

Outrossim, é possível afirmar a existência de uma relação gênero-espécie entre esses princípios, haja vista que a ideia de razoabilidade implica proporcionalidade, que se torna uma consequência ou mesmo uma manifestação dela, por meio da qual é possível determinar se uma ação do Estado é juridicamente a mais adequada para perseguir determinado propósito.

Segundo Silva^[48], a sentença de proporcionalidade visa determinar o limite constitucionalmente admissível de uma intervenção estatal em termos de compatibilidade com o respeito aos direitos. Implica a eliminação da arbitrariedade e, dessa forma, o juízo da proporcionalidade supõe o da razoabilidade.

Mendes^[49] indicou que a origem do princípio da razoabilidade pode estar localizada no direito anglo-saxão, vinculando-se diretamente ao chamado devido processo legal, cujas raízes podem ser encontradas em documentos como a Carta Magna de 1215. A origem conceitual refere-se à ideia de que, para que os atos dos poderes públicos verifiquem a validade, certas regras e procedimentos devem ser observados. Desde suas origens, o devido processo foi entendido como um princípio processual, porém também produziu uma mutação a partir da interpretação que passou a ser feita pela jurisprudência norte-americana a partir do final do século XIX.

Assim, a análise da razoabilidade é fundamental para se analisar a legitimidade dos limites impostos a direitos fundamentais, visando proteger o núcleo essencial desses direitos e a compatibilidade com o Estado Democrático de Direito.

6 TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES NA JURISPRUDÊNCIA

Como ilustração da aplicação da Teoria dos Limites dos Limites e do Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade aplicado às restrições dos limites a direitos fundamentais, faz-se necessário colacionar jurisprudências pátrias a fim de verificar a aplicação prática desses institutos.

Nesse sentido, cabe mencionar a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 408.423 - PR (2013/0332240-6) RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO AGRAVANTE: DANLEY SECO FERREIRA E OUTRO ADVOGADO: FERNANDO GUSTAVO KNOERR E OUTRO (S) AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SERTANÓPOLIS ADVOGADO: ADALGISA APARECIDA DANCIN ALSOUZA E OUTRO (S) INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA NO CASO CONCRETO. CONFRONTO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. LIMITE DOS LIMITES. PROPORCIONALIDADE. PROIBIÇÃO DO EXCESSO. (...). Recai-se assim na teoria das restrições das restrições, também chamada, como prefere o MINISTRO GILMAR FERREIRA MENDES, de limites dos limites (Schranken-Schranken, no direito alemão), donde entram em cena o princípio da proteção do núcleo essencial e o princípio (meta-princípio, para parte da doutrina) da proporcionalidade. (...) tem-se que a medida de retomada do bem de um lado é apta para a garantia do direito à propriedade dos requeridos e, da mesma forma, a sua não realização também é apta a garantir o direito de habitação dos indivíduos que lá residem.(...) MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Relator (STJ - AREsp: 408423 PR 2013/0332240-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Publicação: DJ 26/03/2014)

No caso supramencionado, a Teoria dos Limites dos Limites foi mencionada e serviu de base para a decisão, visando proteger o núcleo essencial dos princípios em conflito. O julgado tratou da colisão entre o direito de propriedade e o direito a habitação, bem como de eventual desproporcionalidade do direito do credor, considerando o adimplemento substancial do contrato.

Nesse diapasão, colaciona-se outro julgado do STJ que adotou a Teoria dos Limites dos Limites, no âmbito do direito penal e processual penal:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. INVESTIGAÇÃO DOS CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, LAVAGEM DE DINHEIRO, FALSIDADE IDEOLÓGICA, CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E OUTROS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. INVESTIGAÇÃO QUE PERDURA DESDE SETEMBRO DE 2002. INEXISTÊNCIA DE ACUSAÇÃO FORMAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

4. Colocada a situação em análise, verifica-se que há direitos a serem ponderados. De um lado, o direito de punir do Estado, que vem sendo exercido pela persecução criminal que não se finda. E, do outro, da recorrente em se ver investigada em prazo razoável, considerando-se as consequências de se figurar no polo passivo da investigação criminal e os efeitos da estigmatização do processo.

5. Recurso provido para trancar o Inquérito Policial n. 2002.38.01.005073-9, em trâmite na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia, sem prejuízo da abertura de nova investigação, caso surjam provas substancialmente novas. O trancamento deve abranger os demais investigados, que se encontram em situação fático-processual idêntica. (RHC 61.451/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 15/03/2017)

No caso acima, a referida teoria foi adotada implicitamente, haja vista que a realização de investigações policiais, que limitam direitos do cidadão, especialmente à intimidade, à vida privada e indiretamente até a imagem, é permitida, porém deve durar apenas o tempo razoável. No caso em tela, uma investigação que dura treze anos, sem ao menos existir denúncia formal, é totalmente desproporcional e não se pode admitir que o cidadão suporte ad aeternum um inquérito policial por incompetência do estado. Assim, observa-se uma limitação (prazo razoável do inquérito policial) à limitação de direitos (investigações policiais).

Neste outro julgado do Tribunal de Justiça da Paraíba, pode-se observar a aplicação prática da Teoria dos Limites dos Limites:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS EM PRESTAR ASSISTÊNCIA À SAÚDE DE MANEIRA INTEGRAL E UNIVERSAL. MATÉRIA DECIDIDA PELA SUPREMA CORTE SOB O MANTO DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. TEORIA DOS "LIMITES DOS LIMITES". PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. MEDICAMENTOS NÃO LISTADOS NA RENAME. IMPLEMENTAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. POSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO OBRIGAR OS ENTES FEDERADOS AO CUMPRIMENTO DE DIREITOS ASSEGURADOS CONSTITUCIONALMENTE. MATÉRIA AFETADA AOS RECURSOS REPETITIVOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA N.º 106. SUBSTITUÍDA PROCESSUAL QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA TESE ASSENTADA PELO TRIBUNAL DA CIDADANIA NOS AUTOS DO REsp. n. 1.657.156-RJ, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DESPROVIMENTO DO APELO - "A Constituição Federal de 1988 erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado (art. 196). Daí, a seguinte conclusão: é obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária para a cura de suas doenças, em especial as mais graves, não podendo a divisão administrativa de atribuições estabelecida pela legislação decorrente da Lei n. 8.080/1990 restringir essa responsabilidade, servindo ela, a (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00005261120158150951, - Não possui -, Relator ONALDO ROCHA DE QUEIROGA , j. em 07-06-2018) (TJ-PB 00005261120158150951 PB, Relator: ONALDO ROCHA DE QUEIROGA, Data de Julgamento: 07/06/2018)

No julgado acima, entraram em conflito dois institutos jurídicos que tratam de direitos fundamentais: reserva do possível e mínimo existencial. O fornecimento de medicamentos para o tratamento de doenças decorre diretamente do direito à saúde previsto na Constituição Federal. Assim, a alegação do instituto da reserva do possível não prevaleceu, haja vista que a não prestação de medicamentos atinge frontalmente o núcleo intangível do direito constitucional à saúde. Portanto, houve a limitação de uma restrição a direitos fundamentais, baseada na Teoria dos Limites dos Limites.

Por fim, outros julgados interessantes, que se fundamentaram na referida teoria, são estes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que refletem casos semelhantes:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSÍVEL DESRESPEITO À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. LIBERDADE CONCEDIDA. TEORIA DOS LIMITES/RESTRIÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E LIMITES DOS LIMITES. A paciente, que é primária, se encontra segregada desde 31 de maio de 2013, pela suposta prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes e posse de arma de fogo. (...) A lei não permite atalhos e somente no caso de haver certeza da prática de ilícito penal é que fica autorizada a exceção do inciso XI do art. 5º da Constituição. Noutras situações, impõe-se a obtenção do prévio mandado judicial. Doutrina sobre o princípio da dignidade da pessoa humana. Citações da Constituição dos Estados Unidos e da Lei Fundamental da Alemanha a respeito da inviolabilidade do domicílio, a título de acréscimo à fundamentação, pois a primeira data de mais 200 anos e a segunda de mais 60 anos. Teoria dos limites/restrições dos direitos fundamentais e limites dos limites. Se os direitos fundamentais não são absolutos, existem direitos que não se sujeitam a reservas legais, outros que se sujeitam a reservas legais simples e outros, ainda, que se sujeitam a reservas legais qualificadas. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO POR MAIORIA. (Habeas Corpus Nº 70055401046, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 01/08/2013) (TJ-RS - HC: 70055401046 RS, Relator: Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, Data de Julgamento: 01/08/2013, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/09/2013)

APELAÇÃO-CRIME. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. DISPOSIÇÃO DE OFÍCIO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO REX 603.616/RO. Réu que é abordado dentro de seu domicílio. Apreensão de 04 pedras de crack, sem pesagem definitiva, em um colchão no interior da residência. Réu que assume a posse do entorpecente para consumo. Fundadas razões para ingresso policial no domicílio não declinadas. Patrulha em local \conhecido pelo tráfico e pelo consumo de drogas\. A mera constatação posterior dos verbos do tipo \guardava e tinha em depósito\ não é suficiente a excepcionar a proteção conferida por força do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no REx nº 603.616. Repercussão geral. Teoria dos limites dos limites. Doutrina. Jurisprudência. Ilegalidade da ação policial que macula a prova material obtida mediante violação do domicílio, repercutindo nos demais elementos do processo. Absolvição que se impõe. RECURSO PROVIDO, POR MAIORIA. ABSOLVIÇÃO. (TJ-RS - APL: 70067494625 RS, Relator: Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, Data de Julgamento: 07/12/2016, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 14/12/2016)

Os julgados supracitados focaram em analisar se houve desrespeito ao mandamento constitucional da inviolabilidade de domicílio. Sabe-se que, em havendo flagrante delito, é possível penetrar na residência sem o consentimento do morador, a qualquer hora do dia ou da noite, sendo esta regra, portanto, um limite ao direito previsto na constituição.

Ocorre que essa limitação ao direito à inviolabilidade domiciliar também possui limites, haja vista que a mera suspeita da prática do crime (ainda que realmente exista o flagrante delito) não permite a violação do domicílio. A norma permissiva é limitada aos casos em que há plena certeza da prática do crime, baseada em fundadas razões justificadas a posteriori. Assim, foi aplicada a Teoria dos Limites dos Limites para considerar ilegal a entrada dos policiais em residência quando baseados em mera suspeita de flagrante delito.

Portanto, é possível observar que os tribunais brasileiros já adotam a Teoria dos Limites dos Limites, ainda que implicitamente, e a tendência é que sua aplicação seja ampliada com a finalidade de evitar violações desproporcionais e inconstitucionais aos direitos fundamentais.  

7 CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, faz-se o questionamento: de que forma a Teoria dos Limites dos Limites efetivamente interfere na limitação às restrições de direitos fundamentais? E a resposta é a seguinte: como limite absoluto das limitações, a essência de um direito fundamental define uma esfera de um núcleo que deve permanecer sempre livre de interferências. No caso de direitos fundamentais que são absolutos - como a proibição de tratamento desumano ou degradante - o conteúdo de tais direitos é “toda a essência”, o que significa que nenhuma limitação pode ser imposta ao seu exercício.

No que diz respeito aos direitos fundamentais cujo exercício pode estar sujeito a limitações, uma medida que respeite a essência desses direitos não os põe em causa enquanto tais. Resulta da jurisprudência que a essência de um direito fundamental não é comprometida quando a medida em questão limita o exercício de certos aspectos desse direito, deixando outros intocados, ou se aplica a um conjunto específico de circunstâncias no que diz respeito à conduta individual da pessoa em causa.

O fato de que o conceito de “a essência de um direito fundamental” só seja comprometido em casos extremos é uma coisa boa. Visto que nenhuma interferência nessa esfera de liberdade pode ser justificada, o STF, guardião da Constituição Federal, deve agir com cautela ao definir as circunstâncias em que a essência de um direito fundamental está comprometida. Uma compreensão ampla desse conceito correria o risco de transformar todos os direitos reconhecidos na Carta Constitucional em direitos absolutos, o que é simplesmente insustentável em um sistema democrático de governança como no Brasil, onde o equilíbrio de interesses conflitantes ocorre regularmente.

Com efeito, quando se trata da aplicação do Princípio da Proporcionalidade às limitações ao exercício dos direitos fundamentais, o STF não se limita apenas em averiguar se a medida em causa é manifestamente inadequada para atingir os objetivos que prossegue, mas analisa também o núcleo intangível de cada direito fundamental.

Independentemente dos perigos e desafios que nós, brasileiros, possamos enfrentar no futuro, o conceito de essência de um direito fundamental funciona como um lembrete constante de que há um núcleo de valores absolutos (intangíveis) e, como tal, não estão sujeitos a um desequilíbrio a ponto de esvaziar um direito. A essência do direito fundamental é o bastião de liberdade mais fundamental da qual o STF sempre deverá resguardar.

A natureza e a finalidade dos direitos fundamentais exigem que não sejam concebidos como realidades que se opõem. Não devemos esquecer, ao interpretar as normas jurídicas fundamentais, que se tratam de direitos que refletem as demandas de uma realidade essencialmente unitária e coerente: a natureza humana. Se esta é uma realidade unitária e coerente, não pode ser possível que seu reflexo jurídico suponha realidades contraditórias. Da mesma forma, deve-se ter em mente que se trata de direitos que estão incluídos na norma constitucional, que devem ser interpretados de acordo com os princípios da normatividade, unidade e sistematicidade do texto constitucional. Se a Constituição é uma realidade normativa, não se pode admitir que em casos específicos apenas aquele dispositivo constitucional que inclui o direito que prevalece, e o dispositivo que arrecada o direito sacrificado não o possui. Da mesma forma, se a Constituição é uma unidade sistemática, as normas fundamentais não podem ser interpretadas de forma incompatível entre si.

Assim, os chamados conflitos entre direitos fundamentais só podem ser aparentes, não podem realmente existir. Conflitos verdadeiros só podem ser verificados no campo das reivindicações ou interesses apresentados pelas partes em uma disputa específica. Nesse nível, pode-se dizer que uma reivindicação prevaleceu sobre a outra.

Isso significa abandonar os mecanismos de interpretação constitucional que - se os direitos são concebidos como realidades contraditórias - buscam resolver o "conflito" por meio de métodos que acabam por colocar um direito acima do outro, ou seja, acabam por propor a prevalência de um e o deslocamento do outro. Ao abandonar estes mecanismos de interpretação, devem ser aceitos aqueles que, partindo da possibilidade de uma vigência harmoniosa e conjunta dos direitos fundamentais, proponham métodos que visem lograr uma validade ajustada dos mesmos.

Esses métodos passam necessariamente por considerar que todos os direitos fundamentais têm um conteúdo jurídico que passa a ser definido a partir da própria norma constitucional, apelando para a finalidade e a natureza jurídica do direito em questão. Não é um conteúdo ilimitado, mas tem escopo e significado limitados. Essa realidade limitada que o direito fundamental pressupõe é em si mesma ilimitada, de modo que a ação do poder político - do legislador, por exemplo - será a delimitação desse conteúdo jurídico.

A validade plena e efetiva dos direitos fundamentais exige que os direitos da pessoa deixem de ser concebidos como realidades conflituosas e passem a ser tratados e interpretados como realidades essencialmente conciliatórias que permitem a vigência harmoniosa e conjunta de todos esses direitos.

Portanto, a Teoria dos Limites dos Limites visa, ao final, a proteção dos direitos fundamentais, especialmente em relação ao seu núcleo essencial intangível, o qual foi conquistado após muitos conflitos e revoluções históricas, bem como possui a finalidade de concretizar integralmente o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

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