RESUMO: O presente trabalho pretende analisar o papel do Estado como garantidor das relações jurídicas contemporâneas, principalmente naquelas regidas pelo Direito de Família. Objetiva-se estudar o afeto não apenas como um fato jurídico, mas como princípio basilar e objeto de proteção pelo ordenamento jurídico atual, ultrapassando, portanto, a noção de afeição apenas como um valor de ordem psicológica, desprovida de caráter jurídico. Entender as diversas espécies de família e a importância de políticas públicas com o escopo de preservar tal instituto, respeitando suas diversas formas e priorizando o princípio da afetividade é de suma importância para assegurar os direitos e garantias constitucionais concernentes aos indivíduos e ao instituto familiar, conforme o primado da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Direito de Família; Afetividade; Afeto; Proteção; Princípio; Garantia.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 preceitua em seu art. 226 que a família é base da sociedade, gozando de especial proteção do Estado. Do mesmo modo, o parágrafo sétimo do referido artigo assegura que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Dessa forma, no primeiro capítulo, será tratada e evidenciada a intenção constitucional de assegurar à família, sem discriminação de qualquer espécie, toda proteção inerente às relações familiares, sendo um desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, será abordada a compreensão de que a família não possui uma configuração tradicional, sendo modalidades de família a matrimonial, constituída inclusive através de uniões homoafetivas, a anaparental, a família mosaico, e até mesmo àquelas constituídas apenas por um indivíduo, conforme recente entendimento jurisprudencial[1].

No mais, para acompanhar a configuração atual da sociedade, os princípios inerentes ao Direito das Famílias, discutidos no terceiro capítulo, desempenham função essencial, porquanto permitem concluir que a filiação não está adstrita às relações biológicas ou civis, visto que se estendem a relações socioafetivas ou também àquelas provenientes de inseminações artificiais homólogas ou heterólogas. Portanto, a família deve ser pautada e compreendida à luz do afeto.

No quarto capítulo, a análise do afeto como objeto de proteção jurídica será desempenhada à luz da jurisprudência, uma vez que a judicialização de tais demandas é uma crescente, razão pela qual os operadores do direito procuram por mecanismos extrajudiciais para resolver os referidos impasses. O reconhecimento da adoção socioafetiva, a alienação parental, além das ações de guarda e direito de convivência são alguns dos exemplos comumente recebidos todos os dias pelo Judiciário.

Ainda nessa direção, na esteira da jurisprudência, importante ressaltar que há decisões do STJ no sentido de ser cabível indenização por abandono afetivo em hipóteses excepcionais, de gravíssimo descaso em relação ao filho[2].  Mas também há decisões em sentido contrário, que entendeu ser incabível indenizar o abandono afetivo, por maior que tenha sido o sofrimento do filho[3].

Por esse motivo, é de extrema importância entender o papel do afeto nas relações familiares, delimitando até onde esse pode ser considerado objeto de direito ou apenas privilégio das relações interpessoais.

Finalmente, com base na dignidade da pessoa humana e na tese do abandono afetivo (teoria do desamor), destacando a necessidade de igual dignidade para todas as entidades familiares, a presente monografia, usando como metodologia artigos científicos, doutrinas, jurisprudências e legislação pátria, busca esclarecer o papel do afeto familiar nas relações jurídicas, viabilizando o direito à felicidade como direito personalíssimo de todos os indivíduos.

2 DIREITO DAS FAMÍLIAS E AS RELAÇÕES FAMILIARES

Conforme preconiza a doutrina majoritária (DIAS, 2022), a forma correta de chamar o direito de família é “Direito das Famílias”. Isso porque aquela forma tradicional de se enxergar a família tem cedido espaço para formatos modernos dessa instituição.

Para Venosa (2021, p. 34), “o direito de família, ramo do direito civil com características peculiares, é integrado pelo conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares, orientado por elevados interesses morais e bem-estar social”.

Ainda, insta mencionar que o Direito das Famílias é regulamentado por normas do Direito Civil, principalmente as encontradas no Código Civil, sem deixar de citar as Leis esparsas, como a Lei de Alimentos e da Alienação Parental, bem como por normas de Direito Constitucional, previstas na Constituição Federal de 1988.

Neste ínterim, alguns doutrinadores entendem que as referidas normas do Direito das Famílias são de ordem pública, enquanto outros entendem que o ordenamento familiarista é de ordem privada.

Os que enxergam as normas do Direito das Famílias como de ordem pública justificam esse posicionamento em razão de o Estado participar da relação jurídica e processual familiar, uma vez que tutela e protege os interesses relacionados às famílias, bem como em razão de as partes envolvidas não poderem agir de forma diversa da estabelecida na legislação (RIZZARDO, 2019).

Nessa linha, podemos citar a atuação do Ministério Público em todas as demandas do Direito das Famílias, bem como a vista e o parecer deste órgão quando da juntada de documentos e da solicitação da homologação de acordo envolvendo crianças e adolescentes.

Destarte, conclui-se que o Direito das Famílias, essencialmente dentro do Direito Privado, fica responsável por regulamentar as relações familiares, promovendo o respaldo jurídico necessário, através de normas constitucionais e infraconstitucionais.

Ainda quanto às relações familiares, segundo o Código Civil, em seu artigo 1.593, o parentesco é civil ou natural. No entanto, a doutrina traz a classificação do parentesco em natural (biológico), civil e por afinidade. Desse modo, resta cristalino que independente de vínculo sanguíneo, as pessoas se enxergam pertencentes ao mesmo núcleo familiar quando se relacionam com base na afeição, laço muito maior e mais poderoso do que qualquer ligação genética.

O parentesco natural é aquele em que existem laços sanguíneos, já o parentesco civil resulta de outra origem, que não a biológica, como por exemplo, o parentesco proveniente da adoção, inseminação artificial heteróloga ou parentesco socioafetivo.

Quanto ao parentesco por afinidade, podemos entender como aquele contraído após o casamento ou união estável. A família do cônjuge ou companheiro passa a ser família do outro cônjuge ou companheiro por laço afim.

Outro ponto importante, no que tange as relações familiares, diz respeito à pluriparentalidade (multiparentalidade). Conforme bem assevera Maria Berenice Dias e Oppermman (2023, documento online):

Diante do atual conceito de parentalidade socioafetiva, imperioso admitir a possibilidade de coexistência da filiação biológica e da filiação construída pelo afeto. E não há outro modo de melhor contemplar a realidade da vida do que abrir caminho para o reconhecimento da multiparentalidade. Afinal, não há como negar que alguém possa ter mais de dois pais. Para o reconhecimento da filiação pluriparental, basta flagrar o estabelecimento do vínculo de filiação com mais de um pai ou mais de uma mãe. Reconhecida a presença da posse de estado de filho com mais de duas pessoas, todos devem assumir os encargos decorrentes do poder familiar. Não há outra forma de resguardar o seu melhor interesse e assegurar proteção integral.

Ainda nesse sentido, o IBDFAM editou o enunciado nº 09: “A multiparentalidade gera efeitos jurídicos” (IBDFAM, 2023, documento online).

Seção 1: Os diversos tipos de família

Ao abordar as diferentes espécies de família, a autora Maria Berenice Dias (2022, p. 78-79) afirma:

O afastamento entre Estado e igreja revolucionou os costumes e especialmente os princípios que regem o Direito das Famílias, provocando profundas mudanças no próprio conceito de família. Sobreveio o reconhecimento de pluralismo das entidades familiares, independentemente das normatizações existentes.

A doutrina classifica o gênero família em várias espécies. Conforme a sociedade se desenvolve, a pluralidade de formas de relacionamentos interpessoais também aumenta consideravelmente. O ordenamento jurídico deve oferecer proteção para o pluralismo familiar, sendo tradução de uma vida digna, direito fundamental de todos os indivíduos.

A primeira espécie abordada, a família matrimonial, pode ser entendida como aquela formada pelo casamento, seja esse hétero ou homoafetivo. A jurisprudência já consolidada tratou de sanar qualquer dúvida sobre a possibilidade do casamento homoafetivo, senão vejamos:

DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.

[...]

4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. (STJ. 4ª Turma. REsp 1183378/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/10/2011).”

Já na família mosaico, os pais divorciados/separados/viúvos, que já têm outros filhos, começam a viver com outra pessoa que também tem filhos de outro relacionamento. É por essa razão que se chama “mosaico”. Essa espécie de família é muito comum na nossa sociedade, o que possibilita os pais a reconstituírem sua vida conjugal, com a presença e convivência dos seus filhos já existentes.

Quanto à família monoparental, essa pode ser entendida como a família constituída por apenas um dos pais e o seu filho. Circunstâncias como a viuvez ou o divórcio não devem descaracterizar a família, sob pena de latente discriminação.

Em relação a essa espécie de família, o doutrinador Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 21-22) aduz:

Na realidade, a monoparentalidade sempre existiu — assim como o concubinato — se levarmos em consideração a ocorrência de mães solteiras, mulheres e crianças abandonadas. Mas o fenômeno não era percebido como uma categoria específica, o que explica a sua marginalidade no mundo jurídico. O primeiro país a enfrentar corajosamente a questão foi a Inglaterra (1960), que, impressionada com a pobreza decorrente da ruptura do vínculo matrimonial e com as consequências daí advindas, passou a se referir às one-parent families ou lone-parent families, nos seus levantamentos estatísticos. Dos países anglo-saxões, a expressão ganhou a Europa continental, através da França que, em 1981, empregou o termo, pela primeira vez, em um estudo feito pelo Instituto Nacional de Estatística e de Estudos Econômicos (INSEE). O INSEE francês empregou o termo para distinguir as uniões constituídas por um casal, dos lares compostos por um progenitor solteiro, separado, divorciado ou viúvo. “Daí, a noção se espalhou por toda a Europa e hoje é conhecida e aceita no mundo ocidental como a comunidade formada por quaisquer dos pais (homem ou mulher) e seus filhos.

A família anaparental é aquela formada sem a figura dos pais, mas que apresenta vínculos subjetivos que unem os seus integrantes. O pré-fixo “ana” significa “sem”, caracterizando a família constituída só de irmãos, sem pais.

O STJ, no REsp 1217415­ RS, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi[4], reconheceu a plausibilidade dessa espécie de família: nessa senda, a chamada família anaparental sem a presença de um ascendente, quando constatado os vínculos subjetivos que remetem à família, merece o reconhecimento e igual status.

Por fim, alvo de recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, a família unipessoal também goza de proteção jurídica. Dessa forma, também é considerada família àquela composta apenas por uma pessoa.

Na ocasião, ao analisar a impenhorabilidade do bem de família, o STJ sumulou entendimento que o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas[5].

A família eudemonista é outra espécie de família bem latente na nossa sociedade moderna. Ela é baseada essencialmente no afeto e na busca da felicidade dos seus membros, independentemente da existência ou não de laços biológicos entre eles.

Nesse aspecto da família eudemonista, o instituto da família não é mais algo que deve ser preservado por si só; a família deve ser protegida, pois seu maior objetivo diz respeito à busca da felicidade dos próprios membros que a compõem. A família não é um fim em si mesmo, mas um meio para que seus componentes busquem sua felicidade.

Por fim, sobre a família simultânea ou paralela, a jurisprudência ainda é tímida para reconhecer essa espécie de família, tendo em vista a proibição do concubinato e a proteção às relações monogâmicas. Neste caso, o indivíduo mantém pelo menos duas relações ao mesmo tempo. Pode ser uma união estável e um casamento, ou duas uniões estáveis ao mesmo tempo.

Recentemente, no julgamento do RE 1.045.273, o STF discutiu a possibilidade do reconhecimento de uniões estáveis paralelas, contudo, prevaleceu, por seis votos a cinco, o entendimento do relator, ministro Alexandre de Moraes[6], cuja tese fixada foi a seguinte:

A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, parágrafo 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.

Seção 2: Os princípios regentes do direito das famílias

Primeiramente, cumpre consignar a necessidade de analisarmos os seguintes princípios à luz da Constituição Federal. Em decorrência do neoconstitucionalismo, o Direito Civil Constitucional ganhou força, o que acarreta a fundamental importância dos princípios serem analisados como cláusulas gerais, janelas abertas deixadas pelo legislador para complementação pelo aplicador do Direito.

Seção 2.1: Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da Constituição Federal de 1998)

Considerado o ponto central de todas as temáticas envolvendo Direito de Família, tal princípio sustenta, em síntese, igual dignidade para todas as entidades familiares.

O referido princípio foi aplicado pela jurisprudência na tese do abandono afetivo (teoria do desamor), em que o STJ condenou pais a pagarem indenização aos filhos pelo abandono afetivo.

Conforme boletim do IBDFAM:

Dignidade humana é o direito do ser humano. Kant, o ‘filósofo da dignidade’, certamente não imaginava que as suas idéias originais de dignidade ocupariam o centro e seriam o veio condutor das constituições democráticas do final do século XX e as do século XXI. Essas noções de dignidade incorporam-se de tal forma ao discurso jurídico que se tornou impensável qualquer julgamento ou hermenêutica sem a consideração dos elementos que compõem e dão dignidade ao humano. Seguindo a tendência personalista do Direito Civil, o Direito de Família assumiu como seu núcleo axiológico a pessoa humana como seu cerne a dignidade humana. Isso significa que todos os institutos jurídicos deverão ser interpretados à luz desse princípio, funcionalizando a família à plenitude da realização da dignidade e da personalidade de cada um de seus membros. A família perdeu, assim, o seu papel primordial de instituição, ou seja, o objeto perdeu sua primazia para o sujeito. Seu verdadeiro sentido apenas se perfaz se vinculada, de forma indelével, à concretização da dignidade das pessoas que a compõe, independentemente do modelo que assumiu, dada sua realidade plural na contemporaneidade. Se não por outras razões, essa soa suficientemente forte para justificar o tema central do V Congresso: Família e Dignidade Humana (BOLETIM... 2005, p. 10).

Seção 2.2: Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, inc. I, da Constituição Federal de 1998)

Já o princípio da solidariedade familiar está prevista na Constituição Federal, em seu art. 3º, I, como sendo um dos objetivos da República, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Segundo Flávio Tartuce (2006, documento online):

A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 3º, inc. I, da Constituição Federal de 1988, no sentido de buscar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Por razões óbvias, esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares, já que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais. Isso justifica, entre outros, o pagamento dos alimentos no caso de sua necessidade, nos termos do art. 1.694 do atual Código Civil. A título de exemplo, o Superior Tribunal de Justiça aplicou o princípio em questão considerando o dever de prestar alimentos mesmo nos casos de união estável constituída antes de entrar em vigor a Lei n. 8.971/94, o que veio a tutelar os direitos da companheira. Reconheceu-se, nesse sentido, que a norma que prevê os alimentos aos companheiros é de ordem pública, o que justificaria a sua retroatividade.

Sendo a família a base da sociedade, a teor do art. 226, da CF/88, a solidariedade se perfaz dentro dela, constituindo dever de seus membros se auxiliarem para que seja garantida a dignidade da pessoa humana, princípio previsto no art. 1º, inc. III do diploma constitucional, tanto no âmbito familiar como no social.

Seção 2.3: Princípio da função social da família

O princípio da função social da família, também conhecido como a busca da felicidade, pode ser entendido como o resultado da sociabilidade como paradigma do novo Código Civil e da Constituição de 1988. A família não é um fim em si mesmo, mas o meio social para a busca da felicidade na relação com o outro (família eudemonista). Segundo a doutrina de Gagliano et al. (2022, p. 1704):

Numa perspectiva constitucional, a funcionalização social da família significa o respeito ao seu caráter eudemonista, enquanto ambiência para a realização do projeto de vida e de felicidade de seus membros, respeitando-se, com isso, a dimensão existencial de cada um.

Seção 2.4: Princípio da convivência familiar

De acordo com o referido princípio, pais e filhos devem permanecer juntos, devendo o ordenamento jurídico prezar por esse direito. Excepcionalmente, o afastamento definitivo dos filhos da sua família natural será apenas recomendável em situações justificadas por interesse superior, a exemplo da adoção, do reconhecimento da paternidade socioafetiva ou da destituição do poder familiar por descumprimento de dever legal.

Seção 2.5: Princípio da afetividade

Por fim, mas não menos importante, o princípio da afetividade, embora não expresso na Constituição Federal, pode ser extraído da valorização constante da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar.

Atualmente, o afeto pode ser considerado a pedra de toque de toda e qualquer relação familiar. Na jurisprudência nacional, o princípio da afetividade é o fundamento principal para o reconhecimento de uniões estáveis homoafetivas e da parentalidade socioafetiva, predominante sobre o vínculo biológico.

Conforme julgado da Ministra Nancy Andrighi[7]:

A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito. A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável. A temática ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vínculos lastreados em comprometimento amoroso.

Na doutrina, assevera Gagliano et al. (2022, p. 1704):

Nesse mesmo diapasão, descortina-se, hoje, na vereda da afetividade, o importante reconhecimento das relações filiais desbiologizadas, mitigando-se, assim, com justiça, o entendimento, até então dogmático, da supremacia genética decorrente do laudo de exame de DNA, podendo, inclusive, gerar a consequente obrigação alimentar (conforme entendimento do Enunciado n. 341 da IV Jornada de Direito Civil).”

Seção 3.0: Afeto como objeto de proteção jurídica e sua judicialização

A priori, o afeto é a base de uma família. Mas, diariamente o Judiciário é acionado com demandas envolvendo a falta ou o reconhecimento dessas relações afetivas.

Seção 3.1: Adoção socioafetiva

Como forma de desafogar o judiciário, medidas extrajudiciais são adotadas atualmente para solucionar algumas das demandas tratadas nesta monografia. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça editou o Provimento 63/2017, regulamentando o reconhecimento da paternidade/maternidade socioafetiva extrajudicialmente.

Na mesma linha, a jurisprudência consolida que é possível a inclusão de dupla paternidade em assento de nascimento de criança concebida mediante as técnicas de reprodução assistida heteróloga e com gestação por substituição, não configurando violação ao instituto da adoção unilateral[8].

Ainda sobre o tema, o Enunciado 111 da I Jornada de Direito Civil[9]:

A adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança resultante de técnica conceptiva heteróloga; porém, enquanto na adoção haverá o desligamento dos vínculos entre o adotado e seus parentes consanguíneos, na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante.

Segundo Rolf Madaleno (2018, p. 874):

A adoção à brasileira não é instituto regulado pelo Direito brasileiro, sendo fruto da prática axiológica, com respaldo doutrinário e jurisprudencial, decorrente da paternidade ou maternidade socioafetiva, criada pelas pessoas que se declaram perante o Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais como genitor ou genitora de filho biológico de outrem. São, em verdade, registros de falsidade ideológica, de acordo com o artigo 299 do Código Penal, cuja prática tipificada, em tese, como crime no ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente como crime contra o estado de filiação, consoante artigo 242 do Código Penal, mas cujo mote de dar afeto e ascendência à prole rejeitada constrói a paternidade ou maternidade socioafetiva e retira por sua intenção altruísta a conotação pejorativa e ilícita, porque trata dos pais do coração. No entanto, há quem advogue que o Estado não pode deixar de responsabilizar os pais que praticam a adoção à brasileira, por ser uma conduta criminosa e representar uma ameaça ao instituto da família, tendo o dever de impor sanções às violações que atentam contra a organização e subsistência da família e da dignidade de seus membros. São as perfilhações de complacência, adotadas com frequência e suportadas por uma espécie de tradição popular de respeito ao afeto como valor jurídico na construção de um vínculo social de filiação. Não há, realmente, como distinguir um ato de adoção jurídica da denominada adoção à brasileira, consistente no registro direto da pessoa, como se fosse filho biológico, posto que uma e outra refletem um desejo de aproximação afetiva entre duas pessoas, e neste posicionamento o filho adotivo (de fato ou de direito) em nada diverge da filiação natural.

Dessa forma, nos casos de adoção socioafetiva, o afeto é o liame que liga pai e filho, que procuram o Estado para que haja esse reconhecimento e os direitos que irradiam dessa relação sejam garantidos e respeitados.

Seção 3.2: Dano moral e abandono afetivo

Inicialmente, insta consignar que não há restrição legal na aplicação das regras da responsabilidade civil ao Direito das Famílias.

Dito isso, prestar assistência material e moral à prole é uma obrigação legal. Assim, para doutrina majoritária e parte da jurisprudência, essa assistência engloba o dever de cuidado, assegurado inclusive constitucionalmente, tal como dispõe o art. 227 da Constituição Federal.

Além do mínimo para a manutenção do indivíduo (alimento, abrigo e saúde), o ser humano precisa de outros elementos imateriais, igualmente necessários para a formação adequada (educação, lazer, regras de conduta etc.).

A omissão do pai no dever de cuidar de seu filho viola um bem juridicamente tutelado, qual seja, o dever de cuidado (dever de criação, educação e companhia) que os pais devem ter para com seus filhos.

Assim, ao omitir-se neste dever, o pai viola uma imposição legal, gerando a possibilidade da pessoa lesada (filho) pleitear compensação por danos morais por abandono afetivo, sendo esse considerado um ilícito civil, sob a forma de omissão.

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento prevalecente no sentido de que, em algumas situações específicas, de gravíssimo descaso em relação ao filho, é cabível a indenização por abandono afetivo. Esta conclusão foi extraída da compreensão de que o ordenamento jurídico prevê o "dever de cuidado", o qual compreende a obrigação de convivência e um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social[10].

Já a 4ª Turma do STJ diverge do entendimento acima exposto. Em suma, aqui prevalece o entendimento de que apesar da convivência familiar ser garantida pela Constituição, dentro das circunstâncias de cada família, a afetividade não é dever jurídico. O afeto é visto como um sentimento que necessita ser observado pelo juiz, quando, precisamente em razão de vicissitudes ou conflitos, tem que escolher um só dos pais, parentes mais afastados ou até mesmo estranhos para exercer a função de guardião ou tutor da criança[11].

Nos seus julgados, a referida Turma cita que a incapacidade de amar, de cuidar afetivamente, muitas vezes é uma incapacidade decorrente das circunstâncias da criação, personalidade, traumas vividos pelo genitor - como também pelo filho em função do outro genitor - ao longo de sua vida.

Nesse sentido, conclui-se de acordo com a 4ª Turma do STJ, que a convivência e o afeto devem corresponder a sentimentos naturais, espontâneos, genuínos, com todas as características positivas e negativas de cada indivíduo e de cada família. Não é - nem deve ser - o cumprimento de dever jurídico, imposto pelo Estado, sob pena de punição (ou indenização punitiva).

Seção 3.3: Alienação parental

Sobre alienação parental, sustenta Madaleno (2018, p. 874):

Adultos corrompem covardemente a inocência das crianças e adolescentes quando se utilizam da Síndrome de Alienação Parental (SAP), regulada no Brasil através da Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010. Segundo Jorge Trindade, trata-se de programar uma criança para que ela odeie, sem justificativa, um de seus genitores, cuidando a própria criança de contribuir na trajetória de desmoralização do genitor visitante. Lastimavelmente, tem sido uma prática bastante habitual de um pai ou uma mãe tentar obstruir a relação afetiva dos filhos com o outro ascendente, buscando uma cruel lealdade do filho e sua rejeição ao outro progenitor e seus familiares.

Fica explícito que a prática de alienação parental viola frontalmente o princípio da afetividade, porquanto priva o infante do afeto e cuidado ofertado pelo pai/mãe alvo da alienação praticada.

Conclui-se que o magistrado, ao lidar com situações de alienação parental, com fulcro no art. 6º da Lei nº 12.318, deverá aplicar medidas com o escopo de coibir tais práticas prejudiciais:

Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais

aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.”

Seção 3.4: O papel da guarda compartilhada no fortalecimento dos vínculos afetivos

A guarda compartilhada deve ser conceituada como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. É a regra no Direito das famílias. Não havendo consenso entre os pais, será aplicada a guarda compartilhada.

No entanto, há situações em que o Juiz não aplicará a guarda compartilhada, como por exemplo, um dos genitores declara ao magistrado que não deseja a guarda do menor ou se um dos genitores não se encontra apto a exercer o poder familiar.

A presente modalidade de guarda é regulamentada no Código Civil e deriva da necessidade de salvaguardar os vínculos afetivos, além de propiciar que ambos os pais participem ativamente da vida e das decisões concernentes ao filho.

Portanto, junto com a guarda compartilhada, o magistrado também fixará o direito de convivência do pai/mãe com o filho, quando esses morarem em lares distintos.

Tais práticas fortalecem os vínculos existentes, além de propiciar a proteção jurídica dos laços familiares, tão essenciais para o individuo em desenvolvimento.

Nesse sentido, a jurisprudência[12]:

O princípio constitucional do melhor interesse da criança surgiu com a primazia da dignidade humana perante todos os institutos jurídicos e em face da valorização da pessoa humana em seus mais diversos ambientes, inclusive no núcleo familiar. Fixada a guarda, esta somente deve ser alterada quando houver motivo suficiente que imponha tal medida, tendo em vista a relevância dos interesses envolvidos. Na guarda compartilhada, pai e mãe participam efetivamente da educação e formação de seus filhos. Considerando que, no caso em apreço, ambos os genitores são aptos a administrar a guarda das filhas, e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação da criança, impõe-se como melhor solução não o deferimento de guarda unilateral, mas da guarda compartilhada”

Seção 4: Direito à felicidade

Não há como falar de afetividade e não associar ao Direito à felicidade.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal fundamenta suas decisões no direito à busca da felicidade, como uma conexão entre a teoria da felicidade e a atividade jurisdicional constitucional.

No caso da união estável homoafetiva, a referência obteve mais visibilidade, ocasião em que a Corte fortaleceu a democracia constitucional levando em consideração diversos argumentos, entre eles o direito à busca da felicidade[13]:

União civil entre pessoas do mesmo sexo. Alta relevância social e jurídico constitucional da questão pertinente às uniões homoafetivas. Legitimidade constitucional do reconhecimento e qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar: posição consagrada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF).  O afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: a valorização desse novo paradigma como núcleo conformador do conceito de família. O direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito e expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana.

Dessa forma, é possível concluir que o direito à felicidade não se resume a um mero argumento de reforço, mas sim um elemento autônomo nas decisões proferidas pelo Supremo, contribuindo para a concretização da busca da felicidade como um direito fundamental em sua essência.

3 PROTEÇÃO DA FAMÍLIA PELO ESTADO

Conforme já delineado neste trabalho, o Estado desempenha papel importante na proteção e assistência à família.

No âmbito constitucional, essa proteção está consubstanciada principalmente no art. 5º, caput, que impõe o dever do Estado criar mecanismos necessários para garantir, precipuamente, a igualdade material por meio de ações afirmativas, não bastando promover a igualdade formal. Dessa forma, objetiva-se desconstruir a ideia já ultrapassada da familiar tradicional.

No mesmo sentido, o art. 6º, caput, da Constituição Federal, ao garantir os direitos fundamentais sociais, requer uma prestação positiva do Estado, no sentido de assegurar o mínimo existencial à todos.

Nesse sentido, não há como uma família se desenvolver em sua plenitude, inclusive fortalecendo seus laços afetivos, à margem de direitos básicos, como é o direito à moradia, alimentação, saúde (inclusive mental), entre outros direitos que caracterizam uma vida digna.

Dessa forma, programas governamentais, como aqueles voltados para o acesso à moradia pela População em Situação de Rua a partir da Política Nacional para População de Rua (modelo housing first[14]) são exemplos de políticas públicas que ao promover o mínimo existencial, propiciam o cenário adequado para o desenvolvimento do afeto entre os membros da família.

4 CONCLUSÃO

Por fim, ao constatar a recorrência de disputas judiciais em que o afeto é a essência do bem jurídico perquirido, cabe aos operadores do direito interpretarem essas demandas não só do ponto de vista legal, mas também do ponto de vista humano.

No âmbito do Direito das Famílias, o instituto família ganha múltiplas faces, abarcando várias espécies de família. Nesse sentido, os princípios atuam de forma a imprimir melhor proteção jurídica, assegurando o direito à felicidade de todos os indivíduos.

É sabido que a família é o núcleo básico de todo ser humano. É no âmbito familiar que o individuo aprende a se relacionar e conviver em sociedade. A partir dessas relações e de como elas foram desenvolvidas, o indivíduo imprime na sociedade suas maiores angústias, traumas e medos.

Demandas como as ações indenizatórias por abandono afetivo, reconhecimento de vínculos socioafetivos, ações de guarda e direito de convivência são exemplos de lides que possuem em comum a sua origem nos laços afetivos, seja pela presença ou pela ausência de tais vínculos.

Dessa forma, as relações familiares, que devem ser permeadas pelo afeto em sua excelência, merecem a melhor proteção jurídica. O afeto como sentimento não pode ser imposto, porquanto ele surge involuntariamente, a partir do contexto que o indivíduo está inserido.

Nesse sentido, uma vez reconhecido esse afeto ou até mesmo a expectativa de existência desse sentimento, deve o ordenamento jurídico garantir tal direito à todos, seja extrajudicialmente ou judicialmente.

Por fim, conclui-se que o afeto por vezes não é omissão unicamente do pai que abandona o filho, ou de filho que abandona o pai idoso. O abandono afetivo por vezes decorre da omissão do Estado, que falha cotidianamente em promover políticas públicas e sociais que guarneçam o instituto família, propiciando ao cidadão o ambiente adequado e sadio para o desenvolvimento das relações afetivas com integridade e contínua busca pela felicidade.

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