1. INTRODUÇÃO

O ex- Ministro Marco Aurelio em passagem sobre sua atuação na Suprema Corte definiu sua forma de julgamento da seguinte maneira “idealizo para o caso concreto a solução mais justa e posteriormente vou ao arcabouço normativo, vou à dogmática buscar o apoio”[1], tendo a Corte Suprema papel de Guardião da Constituição, poderia se dizer que o Ministro apenas estar-se-á referindo ao emprego da técnica de interpretação tópico-problemático[2], porém não foi esse o caso, o que Ministro relatou foi que sua decisão sobre um caso concreto já está decidida antes mesmo dele voltar aos olhos ao ordenamento jurídico.

Na situação em apreço apenas se vislumbrou como opera a mente de um Magistrado no dia a dia, ele conhece os problemas tem suas pré-noções e valores e a partir de isso busca-se uma solução dentro de sua conhecimento jurídico pessoal.

O operar do processo deliberativo do magistrado já é objetivo de estudo da Sociologia Jurídica desde 1986 quando o professor Boaventura de Sousa Santos[3], em seu trabalho intitulado Introdução à Sociologia da Administração da Justiça trabalha o Poder Judiciário como uma instância política na qual devem ser analisados possíveis influências que magistrados podem sofrer na hora de decidir[4].

Assim partindo dessas linhas gerais busca-se explicar o processo decisório do Magistrado, como se dá a decisão no processo penal, para buscar explicar esse tema será visto a solução através da explicação dos standards de prova e dos conhecimentos da psicologia comportamental que desenvolveu as heurísticas e viés de julgamento.

Cabe ressaltar que os dois métodos explanados mais a frente não são excludentes ou possuem a pretensão de explicar como exatidão o processo mental de tomada de decisão.

2. PROBLEMA COMEÇA NA FORMAÇÃO JURÍDICA

Quase todos que fizeram a faculdade no curso de Direito tiveram inicialmente as aulas de Direito Penal espalhadas pela grade curricular por um período de 3 anos e concomitante a isso foi ensinado Direito Processual Penal.

Ao final foi ensinado a fazer peças com exemplos de Caio, Mevio e Tício e com isso deu-se por ensinado a matéria, algumas Universidade oferecem ainda o ensino de prática processual, na qual a partir de casos exemplo que não refletem a realidade se ensina o que é uma resposta a acusação, os requisitos essenciais e dar-se-á por dado o tema.

Como bem coloca Andre Ribeiro Giamberino[5] o que se vislumbra hoje é um empobrecimento do ensino jurídico, onde a prática jurídica é tomada como sendo “sinônimo de técnicas de elaboração de peças processuais, um arremedo de manuais de estilo ou, na melhor hipóteses, técnicas de resolução de problemas mais comuns em provas de concurso do que no dia a dia de qualquer profissão”.

Segue o autor que a prática jurídica ganha relevância nos tempos atuais pois deve ser interpretada de forma mais ampla[6] do que pensada atualmente, levando-se em conta elementos externos e internos do Direito e como isso impacta o ensino e a prática do Direito Penal.

Entrementes não podemos culpar apenas as Instituições existe também uma falha dos lado dos alunos que acabam não se identificando com a matéria e não fazem esforço nenhum para buscar ampliar seu conhecimento jurídico.

Para esses o Juiz e Professor Alexandre Morais da Rosa[7] cunhou a expressão “aluno bomba-relógio[8]”, o qual é aquele aluno que buscou formar a sua base teórica mas que “espera por um milagre” e “entre ingenuidade e falta de senso de realidade sorri e acha que suas aulas são balsamo milagroso de sua formação teórica”.

Objetivo aqui não é atacar o ensino jurídico, mas refletir que o tema tratado nesse trabalho não é objeto de estudo nas Universidades, quantas Universidades ensinam sobre provas, tomada de decisão e como se opera o dia a dia da prática forense.

Flavio da Silva Andrade[9] afirma que “ensino jurídico nacional, assim como de outros países de civil law, não dedicou muita atenção ao estudo dos critérios de suficiência da prova”, segue ele afirmando que isso já no sistema de commow law é diferente pois dentro desses sistema costuma haver uma disciplina autônoma sobre “evidencie”[10].

Como a linha do Mestrado da Universidade Estadual de Ponta Grossa é pela prática translacional e nos dizeres de Elizer Gomes da Silva e ela consiste no “diálogo entre os esforços teóricos e seus ambientes de aplicação prática”, o presente trabalho buscar dar uma resposta ao mundo real.

Superando o dogma de incompletude do ensino jurídico oferecido nos bancos da academia regular de ensino o presente trabalho propõe a noticiar quais são as formas de explicar o processo decisório e mostrar como isso é aplicado na prática.

3. PREMISSAS GERIAS DO SISTEMA DE TOMADA DE DECISÃO.

Antes de ingressar no sistema de tomada de decisões seja pelos standards de provas seja pelas heurísticas, se faz necessários traçar a noção de alguns conceitos explicados pela filosofia, e em especial a filosofia da linguagem de Ludwig Wittgenstein para então sermos capazes de explicar os demais temas em apreço.

Quando estar se trabalhando com a tomada de decisão a ideia que vem a mente é a baseada na formação de um julgamento a partir de fatos e valores apresentados ao julgador e a partir disso se formam os “critérios de suficiência probatório que devem nortear a atuação das partes”[11].

E aqui cabe trazer a definição de Alexandre Morais da Rosa[12], que trata o processo penal como “um jogo dinâmico e de informação incompleta”, essa ideia de informação é crucial, pois “os fatos precisam ser comprovados”[13], porque citando Marina Gascon Abellan, Andrade afirma que “eles são formulados por meio de linguagem, que conecta o objeto do processo à realidade externa no mundo. Um fato histórico sempre é intermediado pela linguagem”.

Essa noção é importante pois quando se trabalha o sistema das heurísticas mentais, se depara com o conceito do WYSIATI, definido por Daniel Kahnemann[14] como “ what you se eis all there, ou “o que você vê é tudo o que há”.

Compreendido isso e aplicando no processo penal a tomada de decisão se opera a partir dos elementos que compõem a ação penal, inquérito policial ou mesmo outro procedimento investigatório, assim através dos elementos constantes transmitidos para o receptor se faz uma intepretação do conjunto probatório e chega -se a uma conclusão.

Mas para isso é preciso conhecer antes o que são  os fatos, os enunciados fáticos e as narrativas.

Fato para Nicole Abbagano[15] , citado por Andrade é  “algo que pode ser verificado e confirmado, como um fragmento da realidade que pode ser averiguado e identificado no tempo e no espaço”.

Para Marina Gascón Abellan[16] os fatos podem ser divididos em internos ou psicológicos que são aquelas ligados a conduta do agente, seus motivos e assim de difícil elucidação, e os externos também chamados de humanos e naturais que são aqueles definidos pelo Direito e como coloca Andrade[17] “tem seus significados e efeitos estabelecidos pelas normas jurídicas”.

Já os enunciados fáticos seriam para Andrade[18] as “descrições do fato, as assertivas apresentadas pelas partes acerca dos fatos”.  Porém segue o autor que não se prova os fatos, mas sim “afirmação, verdadeira ou falsa a respeito do fato”, Michele Taruffo trata nos seguintes termos:

Em consequência, salvo alguns elementos de prova circunstancial, os fatos não podem ser percebidos pelo juiz: esses devem ser reconstruídos pelo julgador com base na prova disponível. Fatos, então, são tomados em consideração de uma forma muito peculiar, isto é, na forma de enunciados acerca do que ocorreu faticamente. Quando se fala da verdade de um fato, na realidade fala-se da verdade de um enunciado acerca desse fato”.

Já as narrativas são para “os conjuntos ordenados de enunciados fáticos que descrevem as modalidades e as circunstâncias relativas aos fatos que originam a controvérsia[19]”. Assim para Andrade[20] elas seriam “as histórias contadas pelas partes para expor suas versões sobre os fatos em disputa, visando a satisfazer suas pretensões”.

Diante disso o que chega ao magistrado na hora da decisão são as narrativas dos enunciados fáticos que são documentados em prova documental ou testemunhal e a partir disso se faz uma inferência probatória.

Assim para Nicole Abbagnamo[21] inferência probatória consiste no “processo mental através do qual, partindo de determinados dados, chega-se a uma conclusão por implicação ou mesmo por indução”.

O raciocínio inferencial[22] “é aquele em que uma proposição é considerada verdade a partir de sua conexão com outra já reputada verdadeira”. E “esse tipo de raciocínio certamente esta presente no âmbito do direito probatório”[23] pois “inferir, no contexto da prova, é realizar um processo raciocinativo que, mediante generalizações de regras de saber empírico, passa-se a uma informação ou estado de conhecimento a outro no que tange à reconstrução dos fatos”[24].

A ordem jurídica se vale das máximas de experiencia (background knowleges) e de regras de presunção para adotar critérios inferências em termos probatórios[25], e para Herdy e Matida[26], eles podem ser classificados em: a) inferências probatórias epistêmicas; b)inferências probatórias normativas; e c)inferências probatórias interpretativas.

As inferência probatórias epistêmicas são de “garantia que conecta as informações probatórias e a hipótese fática esta fundada numa regra de experiência”[27]. Sua função está provar um fato através de uma experiencia do agente. Andrade[28] coloca o seguinte exemplo da inferência:

Paulo viu José sair correndo da casa de Maria pouco antes de ela ser encontrada morta por ferimentos causados por uma faca. Lúcia disse que naquele dia recebeu uma ligação telefônica de Maria dizendo que estava muito preocupada, pois José se encontrava furioso por ter descoberto uma carta de amor que ela recebera de João. Ainda, na casa de José foi encontrada uma peça de roupa sua manchada com o sangue da vítima, tendo ele viajado para lugar incerto horas depois dos fatos. Num caso assim, embora não haja uma prova direta, os indícios autorizam inferir, a partir de máximas de experiência, que José foi o autor do crime de homicídio (grifo nosso).

A partir da experiência vivenciada pelo observador é possível presumir quem seja o autor do delito, mesmo sendo que haja prova direta da materialidade ou confissão por parte do autor do delito.

Essa inferência “parte-se das premissas que se consideram verdadeiras para se concluir que outra proposição também é verdadeira”[29], por isso acaba sendo segundo González Lagier “o tipo de inferência que tem uma conexão mais evidente com a verdade”[30].

Já as inferências probatórias normativas são as que ocorrem quando “a garantia que conecta as informações probatórias e a hipótese fática esta fundada numa regra jurídica”[31]. Assim o padrão de pensamento deveria do ordenamento jurídico, exemplo nosso no Código de Processo Penal é a obrigatoriedade do laudo pericial nos crimes que deixam vestígios prevista no art. 158[32] caput do CPP.

Por fim as inferências probatórias interpretativas são as “garantia que conecta as informações probatórias e a hipótese fática esta fundada numa regra de natureza conceitual”[33]. Nela o julgador precisa definir o âmbito abrangência de um “conceito ou categoria prevista pelo direito para poder decidir a respeito da aceitação de uma hipótese fática”[34], exemplo é aplicação do crime do art. 168[35] da Lei de Falência e Recuperação Judicial (Lei 11.101/2005), quando fala em “praticar (...) ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo”.

Nesse caso antes de aplicar o artigo ao fato criminosa deve o magistrado ancorado nas provas dos autos definir o que é um ato fraudulento daquele que se encontra em falência ou recuperação judicial e se o fato praticado pelo agente se amolda ao conceito traçado pelo magistrado.

Para que haja uma boa inferência probatória se faz necessário que os fundamentos cognoscitivo (warrant) tenham consistência, pois a solidez e a confiabilidade do critério empregado garantem uma confirmação mais ou menos elevada[36].

Assim produzidos elementos de prova dentro do inquérito policial ou as provas no bojo da ação penal cabe ao “julgador selecionar, das explicações possíveis, aquela que ampara nos elementos probantes, melhor explique os fatos e se aproxime da verdade”[37]. Como explicado antes compreendido o processo penal como um jogo de informação e sendo a informação produto da interpretação da linguagem, a partir que os elementos entram ao processo acabam sendo valorados por interpretação do magistrado dentro sua intima convicção.

Essa convicção ela opera por inferências probatórias que podem ser de três ordem: i. epistêmicas; ii.  normativas; iii. interpretativas, e a partir disso o magistrado obtém uma versão dos fatos que possua lógica, coerência e plausibilidade[38].

Com base nessas inferências se traduz também a credibilidade da prova pois valor também é analisar se aquele elemento trazido aos autos e processos é idôneo ou se a testemunha tem credibilidade nas suas afirmações[39], assim a prova não é apenas valorada na sua forma, mas em seu conteúdo e na pessoa de quem a produziu.

Exemplo disso é Jordi Nieva Fenoll[40] que propõem análise de 4 circunstâncias sobre as declarações prestadas pela testemunha:

a) a coerência das declarações, que “consiste na ausência de contradições no relato do declarante (...)”;

b) a contextualização do relato, retratada “na capacidade do declarante de recordar as características do lugar onde ocorreram os fatos ou de alguns outros eventos que ocorreram no mesmo momento”;

c) a existência de corroborações dos dados oferecidos na declaração, ponto geralmente mais seguro para confirmar ou refutar a veracidade do que foi declarado; e

d) presença ou ausência de “comentários oportunistas”, que se trata de “declarações desnecessárias que tentam fornecer uma falsidade credibilidade, dando à declaração maior segurança retórica”

Diante disso se faz necessário então se passar pelo conceitos de dúvida, certeza e verdade, esses conceitos trazem relação com a filosofia e dentro da prática penal serão o produto da interpretação do caso em análise.

A tomada de decisão sobre os enunciados fáticos, os elementos de prova e fatos são produto de um estado mental[41] do julgador que irá se dirigir para um estado de certeza ou de dúvida.

A certeza e a dúvida são estados mentais internos do ser humano[42], são “sensações ou sentimentos no tocante a um fato ou a alguém”, para Gary Vandenbos [43]a certeza “consiste na confiança subjetiva em relação a algum fato ou situação”[44]. Já a dúvida significa “falta de confiança subjetiva em relação a algum fato ou situação”[45].

Para Ludwig Wittgentein em sua obra “Da Certeza”[46], a certeza pode ser dividida em subjetiva ou objetiva, e que “há certezas calcadas em proposições que estão fora de questionamento, mas que também existem certezas cercadas por dúvidas, assim como dúvidas despropositadas ou insensatas”.

A certeza subjetiva trata de um estado mental[47] “de convicção de um indivíduo em relação a algo ou um fato”[48], trata-se do estado que a pessoa se sentem em relação a uma experiência vivenciada dentro do seu caráter intimo de convicção, exemplo uma pessoa que pois a mão no fogo e queimou tem a certeza que não pode fazer tal atitude ou um sentimento de raiva ou paixão por alguém sem motivo aparente.

Esse tipo de convicção não passa por um processo racional ou de convencimento, nasce de “mecanismos cerebrais involuntários que, como amor ou raiva, funcionam independente da razão”[49].

Quando for trabalhado viés probatórios descortina-se que basear a decisão em emoções e sentimentos acaba sendo um erro interpretativo que pode ter um custo elevado no processo penal.

Já a certeza objetiva é “aquela que, compartilhada pelo “jogo de linguagem”, convence por estar bem fundamentada, por reduzir as possibilidades de erro, por logicamente excluir as dúvidas”[50], aqui não se trata de um estado particular, pessoa aponta as razões para sua compreensão ou mudança de ideia, “a ideia de certeza objetiva se aproxima da noção de saber, de conhecimento, por estar calcada em provas”.[51]

O processo penal acaba sendo um mecanismo de produção de saber objetivo pois não basta ao magistrado condenar, conforme o inciso III do art. 381 do CPP, ele deve expos “a indicação dos motivos de fato e de direito em que fundar a decisão”[52].

Quando se emprega a noção das heurísticas mentais e se tratar a tomada de decisão um processo dual, dividido em intuitivo e outro controlado, sendo o último o capaz de tomar decisões que demandam de atenção e deliberação, o processo penal quando toma para si a exigência de fundamentar o decreto condenatório acaba reforçando a ideia de um saber discutido, debatido, onde impera quem expor a melhor razão.[53]

Dúvida também é um estado mental e para filosofia trata-se de um “sentimento de incerteza que incide sobre proposições empíricas”[54], para Wittegenstein trata-se de um “instrumento de lógica destinado a questionar certezas e verdades assentadas e a conquistar o saber”, para o autor o fato de haver duvida já trazia uma ideia de certeza[55], assim a dúvida funciona como uma “ferramenta para se contestar certezas e verdades estabelecidas”[56].

Porém para Wittegenstein refuta uma ideia de ceticismo absoluto ao afirmar que “pode duvidar de cada fato, mas não se pode duvidar de todos (§232)[57], assim verdades ditas por provadas não cabem pensamento em contrário, não poderíamos a todo o tempo pensar que a Terra gira em torno do sol apenas porque existe argumento nesse sentido sendo esse fato já desmentido pela ciência, mas podemos sim discutir esse fato novamente caso tenha alterado o status quo que predominam naquele saber.

Assim para Wittegenstein “(...) toda corroboração ou refutação de uma assunção ocorre no interior de um sistema (§105)[58]. A certeza ou a dúvida não se forma em torno de uma proposição isolada, mas em derredor de “todo um sistema de proposições”. A luz surge pouco a pouco no todo” (§141)[59]. Assim “não são axiomas isoladas que são evidentes para mim, mas um sistema no qual conclusões e premissas se apoiam mutuamente (§142)[60].

Deste modo pela ideia de Wittegenstein o pensamento, e em especial a tomada de decisão é realizada através de um processo denominado de “jogo de linguagem” dual, através da dialética e do convencimento se chega a uma certeza objetiva, o saber.

Mesmo sem querer adiantar o tema podemos dizer que esse conhecimento é importante pois o Standard de prova caba sendo “um modelo de constatação física, formulados de maneira racional, objetivável e controlável, é quem devem ditar os graus de suficiência da prova, o nível de confirmação, da hipótese esperado para certo momento ou fase processual[61].

O Standard acaba sendo um meio objetivo de se apurar o processo mental de decisão do magistrado e assim garantir que sua decisão seja justa, objetiva e coesa com o caderno probatório e demais elementos informativos.

A verdade é um termo polissêmico para o presente trabalho iremos usar sua definição dentro da filosofia da linguagem, a verdade para Taruffo[62] inspira administração da justiça e é tomada como um valor que que guia a sua atuação.

Para a filosofia da linguagem a verdade pode ser decotada em 7 concepções[63]: a) verdade como revelação; b) verdade como conformidade a uma regra; c) verdade como utilidade; d) verdade como correspondência; e) verdade como consenso; f) verdade como coerência; g) verdade como produto da linguagem.

A verdade como revelação pode se dar de forma empirista ou metafisica ou teológica. Sendo a primeira que se “revela imediatamente ao homem, sendo, portanto, sensação, intuição ou fenômeno”[64]. Já a metafisica “se revela em modos de conhecimento excepcionais ou privilegiados, por meio dos quais se torna evidente a essência das coisas, seu saber ou seu princípio (Deus)”[65]. Essa verdade se revela como um natural ou sendo fenômeno da natureza que se apresenta ao sujeito, não sendo fruto de construção ou dissenso.

A verdade como conformidade a uma regra foi idealizada por Platão e desenvolvida por Santo Agostinho[66]  que afirma “acima da nossa mente há uma lei chamada verdade”, na qual todos deveriam ser julgados. Mais a frente Abbagnano[67] afirma que essa ideia foi repensada por Kant para quem a verdade como conformidade consiste em “as leis gerais necessárias do intelecto”.

Já a verdade como utilidade, também chamada de pragmática foi desenvolvida por Willam James, e uma consiste em “uma proposição ser verdade se fosse considerada útil para estender o conhecimento ou para, por meio deste, estender o domínio do homem sobre a natureza, ou então por ser útil à solidariedade e à ordem do mundo humano”[68]. Problema desta visão é desconsiderar tudo aquilo que não seria útil a um desejo do observador.

A verdade como correspondência é explica por Aristóteles no seguinte adágio: “ negar aquilo que é e afirmar aquilo que não é, é falso, enquanto afirmar o que é e negar o que não é, é a verdade”[69], para essa concepção verdade é a correspondência de uma preposição a uma realidade, corresponde ao que ocorre no mundo fenomênico, aqui existe o encontro da verdade com a realidade.

E para essa concepção a verdade representa uma realidade externa, “é a adequação de uma assertiva ao mundo real aos fatos”[70]. Tarki a partir dessa concepção desenvolveu sua “teoria semântica da verdade” e na sua visão “as linguagem tem um papel fundamental na definição da verdade”[71], pois devemos associar verdade com a sentença (linguagem).

A verdade como consenso é “produto de uma convergência de ideias nas relações intersubjetivas”[72], nesse contexto a verdade é “consequencia de argumentações e justificações entre os participantes, as quais racionalmente levam à aceitação de um enunciado como verdade ou a um consenso legítimo”[73].

A verdade como coerência “funda-se na ideia de que só se poderia considerar verdadeiro aquilo que se apresentasse numa coerência (narrativa) perfeita ou aproximativa dentro de um modelo ou sistema”[74]. Assim para ser verdade precisava o enunciado fático ser consistente e coerente com as demais proposições do sistema.

Por fim a verdade como fruto da linguagem trata como sendo a verdade produto da interação linguistica, esse tema foi bem tratado por Hans-George Gadmer,  para quem “o conceito de verdade a partir de sua construção pela linguagem, não como algo que já se encontra dado ou pronto”[75], assim a verdade é fruto de um processo de conhecimento, de construção de saberes. Andrade bem sintetiza a importância da linguagem:

A linguagem, para além de servir de instrumento de comunicação, constitui o mundo e as próprias regras que balizam a vida em sociedade. Ela permite expor ideias, compartilhar experiências, alcançar o conhecimento e desvelar a verdade. A linguisticidade, a comunicação linguística, também no campo do direito, leva à descoberta da verdade a partir da fusão de horizontes, de experiências por meio de um processo dialético.

A concepção de verdade como fruto de linguagem acaba sendo ao operador do direito a de maior valor pois representa uma abertura a decidir um caso a partir do conhecimento formado pelos elementos que compõem os autos.

Não se julga com ideias de valores morais, não se julga com ideia de pensamentos pré-concebidos, busca-se a verdade dos autos através da dialética das partes e assim almeja chegar o mais próximo do ideal de justiça.

Os temas trabalhados acima são de importância impar a este trabalho pois antes de entender a concepção do que seriam os standards de prova, os modelos usados no direito comparado e os viés de julgamento e heurísticas se faz necessário entender as bases da construção do argumento jurídico e então entrar no tema sobre os mecanismos de tomada de decisão.

4. OS STANDARDS PROBATÓRIOS

Standards probatórios pode ser conceituado como “padrão, modelo, referência que representam ideias de razoabilidade, normalidade e isonomia”[76], para além disso traduzem-se em critérios para guiar as condutas e orientar a aplicação da lei.

Para o Black’s Law Dictionary[77] o standard of proof é “o grau ou nível de prova exigido em um caso especifico, como o “além da dúvida razoável ou “por preponderância de prova”. Já para Michele Taruffo[78] os standards objetivam “oferecer ao julgador diretrizes mais precisas- ainda que gerais e flexíveis- que guiem a valoração das provas no contexto da decisão final sobre os fatos em litígio.

Pegando o direito comparado como referências são 3 os standards probatórios que merecem atenção: a) preponderância da prova (preponderance of the evidence); b) prova clara e convincente (clear and convicing evidence); c) prova além da dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt), os quais passam a ser analisados separadamente.

4.1. PREPONDERÂNCIA DA PROVA (preponderance of the evidence)

Os três esquemas litados acima são de aplicação do direito norte americano[79], em especial o standard da preponderância da prova é definido pelo Black’s Law Dictionary[80], da seguinte maneira:

O maior peso da prova, não necessariamente estabelecido pelo maior número de testemunhas que atestam um fato, mas por evidências que têm a força mais convincente; um peso probatório superior que, embora não seja suficiente para libertar totalmente a mente de toda dúvida razoável, ainda é suficiente para inclinar uma mente justa e imparcial para um lado da questão e não para o outro. Esse é o ônus da prova na maioria dos julgamentos civis, nos quais o júri é instruído a decidir em favor da parte que, no geral, possui provas mais fortes, por mais tênues que sejam as vantagens - Também denominado equilíbrio de probabilidade; maior peso da prova 491 (tradução nossa[81]).

Para esse standard probatório o juiz deve escolher entre todas as teses levantadas a que se revele “mais provável do que não” (more likley than not)[82], essa escolha é baseada nos meio de prova disponíveis seja na ação penal ou na investigação.

E cabe afirmar que não se trata apenas da tese “mais provável” e sim como da mais provável que sua negação[83], assim esse standard oferece para Andrade[84] uma “dupla vantagem: reduz a chance de erro na determinação dos fatos e reafirma o princípio entre as partes no processo civil”.

Esse standard esta calcado no fato de que entre duas narrativas do fato, uma afirmando e outra negando, é de se preferir a que teve maior grau de confirmação, assim prevalece a prova “mais forte”[85].

Porém essa prova “mais forte” que no caso será preponderante ele não é medida pela quantidade, mas pela qualidade[86], essa prevalência está relacionada com a “consistência ou peso lógico-epistêmico para dar suporte a uma hipótese fática”[87], desta monta ao analisar o conjunto de provas o magistrado irá dar maior valor a aquela que mostre coesão, coerência e melhor relate os fatos narrados na petição.

Para Andrade[88] trata-se de um standard menos rigoroso, e “se fosse quantificado em termos numéricos, ele equivaleria a uma probabilidade superior a 50%”, sendo muito empregado em causas cíveis em que há disputas patrimoniais[89].

4.2. PROVA CLARA E CONVINCENTE (CLEAR AND CONVICING EVIDENCE)

O Standard da clear and convicing evidence traduz na ideia de que a prova dos fatos deve ser “altamente provável ou razoavelmente certa”[90], ela ira traduzir um “padrão que representa “um fardo maior do que a preponderância das evidências, mas exige menos do que o standard da prova além da dúvida razoável, aplicável aos casos penais”[91].

Exige-se que a proposta da parte autora seja mais provável que sua negativa (Much more likely than not), e trabalha com a ideia de uma hipótese provável (high probable). Assim essa prova precisa passar um grau maior de certeza e de hipótese provável, passando uma noção de comprovação aos fatos alegados pela parte.[92]

Bom exemplo desse standard no direito pátrio é quando da decretação de medidas cautelares no bojo prevista no art. 282, inciso I e II do CPP[93], explicando este artigo Leonardo Barreto[94] afirma que para se determinar uma prisão preventiva se faz necessário que não seja baseado apenas em “a mera alegação de que o tipo penal, em abstrato, é extremamente grave, ou de que o indivíduo, simplesmente pelos seus antecedentes, apresenta alta probabilidade de que volte a delinquir. Acrescenta-se que a fundamentação do decreto de medida cautelar deve ser feito de forma individualizada”.

Desta monta para a decretação de uma medida cautelar se faz mais que necessário a preponderância da prova, se faz necessário que ela seja clara e convincente, que demostre ao julgador que aquela pessoa custodiada deve ter sua liberdade restringida, cabe pontuar que ate momento não há manifestação da defesa ou confirmação da condenação, apenas indícios de autoria e materialidade, os quais devem ser valorados para confirmar uma decisão neste sentido.

Esse standard probatório representa uma probabilidade igual ou acima de 75%[95], esse standard apresenta-se como de caráter intermediário entre a preponderância das provas e o da prova além da dúvida razoável, sendo aceito em casos de média complexidade ou que demandem um grau “mais elevado” de deliberação.

4.3. STANDARD DA PROVA PARA ALÉM DA DÚVIDA RAZOÁVEL (PROF BEYOND A REASONABLE DOUBT)

Esse standard probatório também conhecido como BARD  é o “usado por júri para determinar se um acusado é culpado (...) ao decidir se a culpa foi provada “além da duvida razoável”, assim  para esse “critério de suficiente probatória, todos os elementos essenciais do crime imputado devem ser provados pela parte acusadora para além de uma dúvida razoável e se a prova produzida pela acusação não tiver força para superar as duvidas razoáveis suscitadas pela defesa, o réu deve ser absolvido.”[96]

Conceito interessante de dúvida razoável é o fornecido nas instruções de Juri Federal[97], nos seguintes termos:

“[Dúvida razoável] é uma dúvida baseada na razão e no senso comum. É uma dúvida que uma pessoa razoável possui após cuidadosamente sopesar todas as provas. É uma dúvida que leva uma pessoa razoável a hesitar em tomar uma decisão em uma questão de importância para sua vida pessoal. (...) Uma dúvida razoável não é uma fantasia ou capricho; não é uma especulação ou suspeita. Não é uma desculpa para evitar o cumprimento de um dever desagradável. E não é compaixão.”

O BARD é o standard mais extremo de confirmação e aplicado nas causas penais onde se exige uma certeza sobre os termos da denúncia e da culpabilidade do acusado, matematicamente ele pode ser representado na porcentagem de 95% a 99%, exigindo uma prova solida e com alto grau de certeza.

Segundo Calvi e Coleman[98] o BARD representa um ônus maior ao Estado a quem cabe através desse standard buscar provas robustas que evitem condenações injustas ou infundadas, pois é tormentoso pensar no fato de um inocente ir para a prisão diante de negligencia do Estado.

Para explicar o uso dos standards de prova Janaina Matilda[99] e Alexandre Morais da Rosa faz analogia com o esporte de salto com vara[100], assim quanto mais elevado encontra-se o sarrafo maior é o pulo do atleta, transmutando ao direito quanto mais dura a decisão for contra o réu maior deve ser o nível do enunciado fático que baseara a decisão do magistrado.

Explicado os três níveis de standards probatórios buscou-se explicar como se opera a tomada de decisão baseada nos ensinamentos da ciência jurídica e da filosofia da linguagem.

Para tanto foi explicado o conceito de verdade, fato, duvida e relatado como se opera as inferências probatórias para se chegar a uma conclusão sobre determinado fato, compreendido o processo como um jogo de linguagem emprega-se a noção da vitória daquele que empregar melhor os argumentos para o convencimento e construção de uma verdade processual, fruto da dialética e do respeito as garantias fundamentais do acusado.

Passa-se agora a explicação a tomada da decisão através dos ensinamentos da psicologia comportamental.

5. HEURISTICAS E VIESES DE JULGAMENTO

Essa parte do trabalho é baseado nos estudos de Daniel Kahneman e Amos Tversky[101] que lhes rendeu o prêmio Nobel e mais tarde veio a ser transformada na obra “Rápido e Devagar: Duas formas de pensar.

Porém antes de entrar no conceito propriamente dito dos temas do presente capítulo cabe fazer uma pequena digressão sobre os conceitos de cognição, pensamento, intuição, insight, memória e conhecimento, todos a luz da psicologia comportamental.

A psicologia comportamental pode ser definida como sendo ramo da psicologia que se ocupa dos estudos dos processos internos da mente ligados a tomada de decisão, ao pensamento e a linguagem[102].

A cognição para David Myres seria “atividades mentais associadas ao pensamento, ao conhecimento, à lembrança e à comunicação”[103].

Já o pensamento ele pode ser consciente e inconsciente, o primeiro trabalha coma noção de deliberação prévia do agente sobre o tema, já o segundo trabalha com a noção de uma ideia não ordenada[104].

A intuição para Mayers[105] se trata de “um sentimento ou pensamento imediato, automático e sem esforço, em comparação com raciocínio explícito e consciente”, aqui uma ação é tomada ou pensada sem haver uma deliberação do porquê, para Luis Manuel Fonseca a “intuição é irracional porque irrompe sem prévia racionalização, em qualquer maturação intelectiva precedente, sem ser elaborada pela consciência como seu constructo. A intuição aflui em um rompante. Percebê-la, considera-la, ou rechaça-la são átimos posteriores, ai sim adequados ao processo raciocinativo.”[106]

Já o insight muito próximo da intuição[107], porém se difere no momento da produção pois se trata de uma súbita revelação ao agente sobre algo, que surge de forma inesperada[108] seja antes ou depois do evento que desencadeou o pensamento.

A memória trata-se de “aprendizagem que persiste através do tempo, informações que foram armazenadas e que podem ser recuperadas”[109], assim todo conhecimento humano capaz de ser recordado, recuperado e armazenado será tratado como memória.

Por fim o conhecimento para psicologia irá consistir no “na representação mental daquilo que já se sabe ou daquilo que se aprende a partir do papel decisivo da memória, a qual retém e recupera a informação”[110], apenas cabe salientar que conforme trabalhado nos itens anteriores essa noção de conhecimento se alia a noção de certeza objetiva pois irá se tratar da construção de um enunciado fático a partir do significado dado pelo interlocutor por um processo de ressignificação da informação.

Feita tais explicações, cabe mencionar que para Daniel Kanhneman[111] a mente humana ela opera sobre dois sistemas de pensamento – que não são excludentes entre si-, ele os denomina de Sistema S1 e Sistema S2.

O denominado Sistema S1[112] refere-se as atividades automáticas da pessoa e que demanda pouco ou quase nenhum esforço cognitivo, nele que fica gravado nossas primeras impressões sobre coisas, pessoas, objetos e nos orientam em atividades mais simples, Kanheman apresentar os seguintes exemplos de atividade executada pelo sistema 1:

·         •Detectar que um objeto está mais distante que outro;

·         •Orientar em relação à fonte de um som repentino;

·         •Completar a expressão “pao com...”

·         •Fazer “cara de aversão” ao ver uma foto horrível;

·         •Detectar hostilidade em uma voz;

·         •Responder 2+2=?

·         •Ler palavras em grandes cartazes.

·         •Compreender sentenças simples.

·         •Dirigir um carro por uma rua vazia.

Já o Sistema 2, seria o “eu racional”[113], trata-se do sistema mental que atua nas decisões que demandam deliberação e para as quais o Sistema 1 não foi capaz de fornecer uma resposta, trata-se de um sistema de pensamento mais lento e penoso que demanda energia do sujeito para se chegar a uma resposta.

Assim as operações do Sistema 2 são ligadas com experiências “subjetivas, escolha e concentração”[114], são atividades que demanda atenção e exigem do sujeito um acesso os seus conhecimentos na memória para chegar a uma solução. Kanheman cita como exemplo de atividades do Sistema 2:

·         Concentrar-se na voz de determinada pessoa em uma sala cheia e barulhenta;

·         Monitorar a conveniência de seu comportamento numa situação social

·         Preencher um formulário de imposto.

A partir de então busca-se explicar essa teoria e sua aplicação no direito através dos víeis de julgamento e heurísticas mentais.

Quando um caso chega para deliberação do magistrado automaticamente entre em ação seu S1 para buscar uma resposta ao caso, todavia não sendo isso possível e demandando uma maior reflexão entra em ação o S2, onde o magistrado deverá acessar sua memória de forma mais profunda para resolver a questão[115].

Todavia como coloca Kahnman[116] toda atividade reflexiva demanda de energia do agente e para tentar conter isso o S1 acaba guiando o S2 a “substituir a pergunta difícil”[117], por uma outra “mais fácil de responder”, demandando assim menos energia.

A essa mudança dar-se-á o nome dele atalho cognitivo, pois o que se busca fazendo essa substituição é um “conforto cognitivo e redução da atividade reflexiva,  que demanda esforço e energia, implicando na tendencia de sua utilização”[118].

No entanto por se tratar de “macete mental” esses instrumentos podem ser perigosos quando aplicados no processo penal visto que substituem a análise da questão principal por uma pergunta de substituição, podendo gerar visões distorcidas do processo e até etiquetar o acusado de forma errônea.[119]

O ser humano desde o momento em que acorda[120] ele opera várias operações[121] cognitivas pelo Sistema 1 que são avaliadas conforme o estímulo interno e externo do agente, a partir do momento que necessita atuar com mais precisão em uma questão iniciar-se a operação do Sistema 2, porém o Sistema 1 tende a direcionar o S2 a substitui essa pergunta por uma mais fácil, assim todo o excesso de cálculo realizado se denomina de bacamarte mental.[122]

O bacamarte mental acaba sendo perigoso acaba sendo produto de um pensamento intuitivo, e irracional, o que pode vir a gerar decisões sem a devida atenção que mereciam. Assim o S1 buscar dando coerência e coesão para sua versão acaba gerando uma ilusão de veracidade com os elementos constante dos autos.[123].

Nesse contexto interessante pontuar o noção de Falácia Narrativa que para Nassim N. Taleb trata-se da “nossa capacidade limitada de olhar para sequências de fatos sem costurar uma explicação neles, ou equivalentemente, forçar uma ligação lógica, uma flecha de relacionamento sobre eles. Explicação unem fatos”.[124]

O S1 está constantemente buscando coerência para suas ideias de impressões mesmo quando elas não existam no plano da lógica por isso conforme coloca Paola Biachi e Alexandre Morais da Rosa[125] “quanto menos informação disponível tanto mais fácil garantir uma narrativa consistente”, quando trazido para o processo penal quanto menos elementos probatórios nos autos maiores as chances do julgador se enveredar para uma posição radical de uma prova unilateral.

Feitas tais digressões pode-se conceituar heurística segundo Eyal Peer e Eyal Gamilel [126]da seguinte maneira:

Heurísticas são os atalhos cognitivos (cognitives shortcuts) ou regras de ouro/regras empíricas, por meio das quais as pessoas produzem julgamentos ou tomam decisões sem ter que considerar toda a informação relevante, confiando, em vez disso, em um limitado conjunto de sugestões que ajudam suas tomadas de decisões (...)Embora essas heurísticas sejam geralmente adaptáveis e contribuam para nossa vida diária, a confiança em uma parte limitada das informações, às vezes, resulta em viés previsíveis e sistemáticos que levam a decisões sub-optimizadas.

Nesse artigo emprega-se a classificação de Paola Bianchi Wojciechowski e Alexandre Morais da Rosa em sua obra Viés da Justiça, assim irá se trabalhar as seguintes heurísticas e viés: a) heurística da disponibilidade (availabilty heuristic); b) heurística da referência ou da ancoragem (anchoring); c) heurística do afeto (illusory correlations/ magic thinking); d) viés egocêntrico (egocentric bias)  e excesso de confiança (overconfidence); e) viés confirmatório (confirmation bias); f) viés retrospectivo (hindsight bias); g) erro fundamental de atribuição ou viés de correspondência (fundamental atribution erro ror correspondence bias), e, h) viés do ator- observador.

5.2. HEUSTICA DA DISPONIBILIDADE (Availability heuristic)

Para Daniel Kahemann[127] trata-se do atalho mental onde o julgador decide com base na frequência que um evento vem a sua mente, eventos dramáticos ou de grande repercussão como vem mais fácil a mente acabam baseando a tomada de decisões.

Prova disso que o próprio Kahemann[128] em sua obra relata que por algum tempo após notícias de alguns ônibus bomba em Israel ficava com receio de dirigir com um ônibus ao seu lado pois sempre acessava essa informação.

Paola Bianchi e Alexandre Morais citando Massimo Piatelli Palmari afirma que quanto mais fácil imaginar o evento ou situação maior é a chance de pensar nele como algo frequente e objetivo.[129]

Para dentro do campo do processo penal esse viés da disponibilidade esta ligado a ideia do WYSIATI[130], que pode ser definido como “what you see is all there is, ou o que você vê é tudo o que há”. Assim o S1 na busca de confirmar uma versão por ele abraçada ajusta a atenção do S2 para determinados elementos ou a falta deles, aqui não importa se a informação tem qualidade, mas sim coerência para versão já formada.

Quando do processo penal por exemplo o WYSIATI é quase todo contra o réu pois no momento da audiência o acusado é apresentado ao magistrado com a cópia do auto de prisão em flagrante, com sua certidão de antecedentes criminais e a oitiva dos polícias que efetuaram a captura.

Se o que é disponível é tudo o que há, não há de se espantar na conversão da prisão preventiva em flagrante, não há espaços para decisões pro reo diante de todo os elementos acostados aos autos.

5.2. HEURISTICA DA REFERÊNCIA OU DA ANCORAGEM (ANCORING)

O Vies da Ancoragem representa a ideia de se basear por uma informação primeva, de uma primeira impressão sobre dado fato ou evento, foi desenvolvida por Amos Tversky e Daniel Kahneman e consiste na “tendencia das pessoas a se fiar a um valor particular – o primeiro valor disponível a elas- para estimar uma quantidade desconhecida, ajustando a partir desse valor”[131].

Amon e Daniel[132] realizam um experimento onde adulteraram uma roda da fortuna para que parasse sempre nos números 10 e 65, e após isso fazia duas perguntas para a pessoa[133] e foi constatado que suas respostas acabavam ficando entre os limites números que haviam sido retirados da roda da fortuna.

Esse viés esta ligado a economia do esforço cognitivo[134] uma vez que permite o agente partir de um estimativa para chegar a resposta da solução, todavia também é uma heurística perigosa pois a ancora pode não ter as vezes nenhuma relação com a pergunta alvo. Gretchen B. Chapman e Eric J. Johnson[135] descreve os estágios da ancoragem:

Em primeiro lugar, informação sobre o alvo é recuperada através de uma busca da memória ou do ambiente. A presença da âncora pode influenciar o que será recuperada; por exemplo, informação semelhante à ancora pode ser evocada seletivamente. Em segundo lugar, as informações devem ser integradas para formar um julgamento global do alvo. A âncora pode afetar esse processo de integração, por exemplo, dando-se maior peso à informação compatível com âncora. Ou talvez a própria âncora seja incluída como um dos componentes da informação a serem integrados. Finalmente, o julgamento deve ser expressado em uma escala externa (por exemplo, dólares, metros). A âncora pode influenciar a forma por meio do qual o julgamento interno é expresso na escala externa. Por exemplo, a âncora pode facilitar a utilização da porção da escala mais próxima à ancora.

As ancoras podem ser também utilizadas  para expressão de valores e opiniões atuam como uma forma de “auto-ancoragem” onde as ideias da pessoa sobre determinado tema ou assunto são baseadas em um valor referencia e a partir dele é traçado um raciocínio[136], esse viés liga atua através das associações operadas pelo S1.

5.3. HEURISTICA DO AFETO (AFFECT HEURISTIC)

Essa heurística está ligada os “sentimentos positivos ou negativos associados à representação de objetos e eventos”[137], assim podemos dizer que “sua preferência política determina os argumentos que você julga convincentes. Se você aparecia a atual política pública de saúde, acredita que seus benefícios são substanciais e seus custos mais administráveis que os custos das alternativas”. Assim as pessoas baseiam suas decisões a partir dos seus gostos e preferencias.

Psicólogo Social Robert Boleslaw Zajonc[138]  chama atenção para o fenômeno da ilusão de racionalidade, onde acreditamos ser racionais e sem ser guiado por paixões e emoções, afirma que:  “nós as vezes nos iludimos que procedemos de uma maneira racional e pesamos todos os prós e contras de várias alternativas. Mas é provável que esse raramente seja o caso”.

Essa heurística dentro do processo penal coloca em risco a situação do réu pois deixa o critério de avaliação de suas condutas em um campo muito subjetivo, pois o simples fato do juiz “não simpatizar com  o rosto do réu” poderia ser o decreto condenatório.

Em artigo ao site Conjur Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Jr[139] sintetizam o processo de julgamento levando em consideração a linguagem corporal das testemunhas, acusado e dos demais atores processuais, nos seguintes termos:

Os autores bem resumem a proposta: “Desta forma passasse ao seguinte questionamento: como produzir uma sentença criminal mais compatível com os fatos ocorridos? A primeira exigência para isso é: produzindo provas fidedignas com o fato praticado e aceitar que as pessoas podem sofrer de falsas memórias e de sugestionabilidades. A segunda exigência é: analisar as provas testemunhais e as narrativas pessoais de modo que sejam constatadas irregularidades com os fatos informados ao interlocutor. A terceira exigência é: observar atentamente todos os traços pessoais de quem está descrevendo os detalhes do suposto crime. A quarta exigência é: reconhecer que as pessoas emitem expressões corporais não verbais que podem solucionar os casos em que existam somente provas testemunhais contraditórias. A quinta exigência é: realizar uma análise cautelosa da linguagem corporal emitida pelo narrador em todas as fases da persecução criminal, ou seja, desde a prisão, da audiência de custódia e da audiência de instrução e julgamento, para poder construir um padrão comportamental do narrador, principalmente quando o ilícito não deixa outras provas senão as orais (testemunhais e depoimentos)”.

Dentro do campo processual penal um viés perigoso por deixar entrar nos autos as paixões e valores pessoais do magistrado, decidir é técnica  e deve ser ela executada da forma mais clara e objetiva possível.

5.4. HEURÍSTICA DA CORRELAÇÃO ILUSÓRIA (ILLUSORY CORRELATIONS/MAGIC THINKING)

Heurística da correlação ilusória foi idealizada por Loren J. Chapman[140], se define como a tendencia de considerar dois eventos relacionados mesmo não havendo correlação fática entre eles, diante disso as pessoas fazem conexão associativas a esses eventos e o tratam como via de regra quando na verdade se trata de exceções[141].

Esse viés liga-se ao da disponibilidade e cria estereótipos ou atitudes negativas pode estar também relacionado a certeza subjetiva dentro do campo da filosofia.

5.5. VIES CONFIRMATÓRIO (CONFIRMATION BIAS)

Trata-se da tendencia das pessoas buscarem sempre confirmar suas ideias, valores, pressuposições e sentimentos[142], assim as pessoas buscam sempre estar em conforto cognitivo[143] e evitando tensões cognitiva e assim buscando sempre reafirmar sua ideia primeva.

Para Nassim Nicholas Taleb[144] o erro de confirmação faz com que as pessoas se “concentrem em segmentos pré-selecionados”[145] do visto, generalizando sua visão, acaba portanto associado com a ideia do WYSIATI, pois o que há é apenas o que a pessoa procura ver.

Por isso que crenças pessoas, preconceitos, ideias pré-formadas são perigosas, via de regra são pensamentos pegajosos[146], de baixa evidência e que se mostram não revistos, pois revisar uma ideia exige esforço e o objeto das heurística é justamente empregar o menor esforço possível.

5.6. VIÉS RETROSPECTIVO (HINDSHIT BIAS)

Viés retrospectivo também conhecido como “eu sempre soube” (i knew all along), trata-se da nossa “tendencia de revisarmos as nossas avaliações acerca de fatos/eventos/fenômenos – inclusive a respeito de sua previsibilidade – a partir do conhecimento adquirido após o seu acontecimento”.

Nota que a pessoa avalia um fato após ele ter ocorrido e diante disso as pessoas tendem a superestimar suas habilidades ao afirmar que já sabiam ou poderiam saber da ocorrência do fato[147].

Conforme colocado por Paola Biachi Wojciechowski[148] e Alexandre Morais da Rosa essa distorção retrospectiva “advém também do próprio modo de funcionamento da memória”, as pessoas não pode deixar de assimilar novas informações e a partir disso fazer a confirmação de suas crença, visões e valores. Nassim N. Tableb discorre sobre a relação entre a memória, a necessidade de construirmos narrativas e o vies retrospectivo:

Mas a memória e a direção do tempo podem se confundir. A narratividade pode afetar perversamente a recordação de eventos passados da seguinte maneira: tendemos a lembrar mais facilmente os fatos de nosso passado que se encaixam em uma narrativa, enquanto tendemos a negligenciar outros que não apresentam desempenhar um papel causal nessa narrativa. Considere que nos lembramos de eventos em nossa memória sabendo o tempo todo a resposta do que realmente aconteceu depois. É literalmente impossível ignorar informações posteriores ao resolver um problema. Essa incapacidade simples de recordar não a sequencia real dos eventos e sim uma reconstrução dele fará com que, em retrospecto, a história aparente ser muito mais explicável do que realmente foi- ou é.[149]

A todo momento quando revisitamos o momento ele é reescrito e nossa mente faz com que as “lacunas” da história sejam preenchidas com informações que façam coerência com a nossa informação.

Exemplo[150] clássico desse viés retrospectivo é o acidente do 11 de setembro de 2001, vários e vários brasileiros contam que assistiram o acidente no plantão da globo bem na hora que cortou o desenho do Goku, ocorre que isso não aconteceu, mas vários brasileiro afirmam isso, e se deve ao fato que toda vez que eles tentam explicar o fato, eles aumentam a história para confirmar sua ideia original da interrupção do desenho[151].

Quando transmutada essa ideia ao processo penal nota-se que a memória é passível de falhas e até de reconstruir fatos vivenciados  assim a memória passa por três momentos: o armazenamento, a  indexação e o acesso (recuperação) e no acesso que existe o problema e a possibilidade da credibilidade dessa memória ser baixa e não retratar mais a realidade.

Lara Fernandes[152] relata que as limitações cognitivas atuam na confiabilidade da memória por isso a necessidade de avaliar tais provas com cuidado por as falhas cognitivas podem ser dar de três maneiras: a) falhas de percepção: são relacionadas a forma de percepção da realidade ligadas ao poder de interpretação do sujeito; b) falhas de recuperação: são aquelas decorrem de recordar um evento como realmente foi e não de tentar preencher as lacunas com fatos inverídicos, e, c)falhas de linguagem: aquelas decorrente da interpretação do sujeito da realidade e com se dá o processo através da linguagem.

Paola Bianchi[153] e Alexandre Morais da Rosa trazem que esse viés de julgamento é empregado quando da análise dos crimes culposos pois ficam fácil análise de um evento como possível após a sua ocorrência e a partir de então apurar se a conduta foi negligente.

5.7. VIES EGOCÊNTRICO (EGOCENTRIC BIAS) E A HEURÍSTICA DO EXCESSO DA CONFIANÇA (OVERCONFIDENCE)

O viés egocêntrico e a heurística do excesso da confiança tratam-se de situações nas quais as pessoas se jugam superiores aos demais em suas habilidades – viés egocêntrico- mensurando a menor suas falhas, e também de situações nas quais as pessoas superestimam a situação ou suas decorrências sendo capazes de resolver qualquer situação – excesso de confiança.

Daniel Kanhneman[154] relata uma pesquisa um estudo realizado pela Universidade de Duke onde diretores financeiros de grandes corporações tinham que estimar os índices de retorno da Standard & Poor’s para ano seguinte, após a análise de 11.600 prognóstico foi constatado que nenhum deles acertou qual seria a previsão correta.           

Mesmo assim os diretores tinham um alto excesso de confiança em suas previsões e que elas seriam as corretas, mesmo que não valem absolutamente nada e não fossem baseadas em dado objetivo concreto.

Essas falhas cognitivas apresentam um problema como problema central evitar momentos de autorreflexão[155], pois a pessoa baseia sua decisão na crença pessoa de sua infalibilidade e diante disso toma a decisão que aprova mais correta, mesmo que seja a decisão baseada na menor quantidade de informação possível[156].

O viés egocêntrico dentro do campo do direito processual penal fica claro quando nota-se um magistrado seja pela sua experiência ou por seu conhecimento atua sempre da mesma maneira, seguindo os mesmos padrões e atuando sempre em uma atitude de superioridade as partes[157].

Um exemplo interessante dessa postura encontra-se no interrogatório do réu que pela redação original do art. 188[158] do CPP não cabia as partes começam as perguntas no interrogatório judicial e sim ao Juiz.

Ocorre que com a Lei 10.792/2003[159] o art. 188 do CPP passou por uma nova redação e colocou a atuação do Magistrado no interrogatório de forma supletiva e complementar a atuação das partes e isso veio também a ser aplicado as testemunhas que devem ser inqueridas pelas partes.

Todavia não foi que se verificou pelo país a fora Juízes ainda mantém a postura de iniciar eles perguntando a vítima, testemunhas e ao réu, deixando a atuação das partes como supletiva, essa prática foi questionada nos Tribunais Superiores[160], dando origem ao item 12 do Jurisprudência em Tese do STF, edição 69: Nulidades no Processo Penal que coloca como nulidade relativa essa postura do Magistrado.

Em caso recente apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça no Resp 1846407-RS[161] ao final de 2022 o mesmo afirmou que mesmos diante da ausência do membro do Ministério Público na audiência de instrução, não pode o Magistrado fazer ele as perguntas de acusação, essa postura reflete uma noção de onipresença e que apenas a sua figura já poderia dar conta de todo o processo.

5.8. O ERRO FUNDAMENTAL DE ATRIBUIÇÃO OU VIÉS DE CORRESPONDÊNCIA (FUNDAMENTAL ATTRIBUTION) E VIÉS DO ATOR-OBSERVADOR (ACTOR-OBSERVER BIAS)

Para a Psicologia Social uma situação ela pode ser avaliadas por fatores internos (chamados de disposicionais) ou por fatores externos (chamados de situacionais) para seu idealizador Philp Zimbardo[162], assim esse ramo da psicologia busca explicar em especial como os fatores externos moldam nossa tomada de decisão e o nosso processo de escolhas.

No geral as pessoas guiadas por uma viés otimista[163] tendem a acreditar estarem pouco sujeitas as forças externas durante a tomada de decisão e que suas forças internas, decorrentes das suas personalidades, seriam freios morais para controle das condutas, atuando como um self-serving/self-enhacing cognitive biases, levando as pessoas as crerem que isso apenas ocorre com os outros.

Feita essas observações o viés de erro fundamental de atribuição ou viés de correspondência trata-se de uma “poderosa ilusão cognitiva que turva nossa percepção relativamente à importância dos aspectos situacionais no comportamento dos outros”[164], assim baseamos nossa decisão sobre outro apenas levando em conta aspectos externos a sua personalidade, ou seja, dados objetivos da realidade.

O viés do ator-observador[165] por outro lado quando da análise da situação ambas as perspectivas são levadas em conta, assim nota-se que análise a personalidade do agente e os fatores externos, via de regra quando uma pessoa faz sua autoavaliação utiliza-se desse viés pois ela própria sabe os seus valores pessoais e os dados objetivos que baseiam sua decisão.

Como dentro das regras das heurísticas mentais impera a regra do WYSIATI, e sendo o processo penal um procedimento de rito formal e formas sacramentais se mostra difícil o emprego da técnica do viés do ator observador pois fora do interrogatório pessoal do réu fica difícil compreender os fatores internos da sua conduta.

6. CONCLUSÃO

O presente trabalho se propôs a analisar como se opera a tomada de decisão seja pelos standards de prova, seja através das heurísticas mentais, os dois métodos de trabalho não se excluem, mas sim se complementam para dar ao julgador um instrumento calibrado de tomada de decisão.

Inicialmente cabe pontuar que a verdade na sua concepção moderna é aceita como um produto da construção através da linguagem e sendo o processo um jogo de informação produzida através da dialética especial atenção deve-se dar quando da análise do material produzido.

Seja os standards probatórios, sejam as heurísticas mentais, o que se busca é evitar um julgamento irracional, subjetivo e parcial, o processo penal deve ser palco de uma solução justa, construída a partir de um raciocínio sério e fundamentado.

Conhecendo como se opera a tomada de decisão pelo julgador fica mais evidente como buscar quebrar possíveis vieses e pré-conceitos do magistrado.  O que se buscou relatar é quais as ferramentas dispõem o julgador e a partir delas cabe aos players desenvolverem as melhores estratégias processuais.