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A controvérsia consiste em definir se há possibilidade do inciso III do parágrafo único do art. 163 do Código Penal - ao qualificar o crime de dano - ser interpretado extensivamente a fim de incluir as empresas públicas no rol do dispositivo por fatos ocorridos antes da alteração efetuada pela Lei n. 13.531/2017.
No caso, o crime imputado de dano qualificado decorre de avarias a um imóvel pertencente à Caixa Econômica Federal - CEF, empresa pública.
No acórdão embargado, entendeu a Sexta Turma que "Na espécie, nota-se que o Estado quis conferir tratamento mais severo à conservação do patrimônio público. Danificá-lo implica maior reprovabilidade quando em cotejo com os bens particulares. Desse modo, o aclaramento do rol do art. 163, III, do Código Penal mediante a inclusão das empresas públicas não se confunde com a ausência de norma reguladora".
Por sua vez, a Quinta Turma, no acordão paradigma, decidiu que "o inciso III do parágrafo único do art. 163 do Código Penal, ao qualificar o crime de dano, não faz menção aos bens do Distrito Federal. Dessa forma, o entendimento desta Corte perfilha no sentido de que ausente expressa disposição legal nesse sentido, é vedada a interpretação analógica in malam partem, devendo os prejuízos causados ao patrimônio público distrital configurarem apenas crime de dano simples, previsto no caput do referido artigo".
Nesse contexto, ressalta-se que, a despeito de o acórdão embargado envolver o patrimônio de empresa pública supostamente danificado pela embargante e o aresto paradigma se relacionar a bens do Distrito Federal, consigna-se que ambos os julgados tratam da mesma ratio decidendi, pois, na ocasião da prática delitiva objeto dos julgados, quanto ao delito disposto no art. 163, parágrafo único, III, do CP, vigorava a redação anterior à alteração operada pela Lei n. 13.531/2017.
O espírito da norma qualificadora do crime de dano é o de proteger o patrimônio público. Com isso, também não se despreza a natureza jurídica dos bens das empresas públicas e nem mesmo a discrepância em se considerar o prejuízo à entidade menos gravoso do que aos demais entes expressamente listados na redação original do inciso III do parágrafo único do art. 163 do CP. Entretanto, mostra-se inadmissível a inclusão das empresas públicas no rol dos entes constantes do dispositivo legal em apreço, haja vista que, no direito penal, não se admite a analogia em prejuízo ao réu, além do dever de se respeitar o princípio da reserva legal quanto às normas incriminadoras.
Não se trata da utilização da técnica da interpretação extensiva para ampliar a vontade do legislador, consoante concluído no aresto embargado, mas ausência de expressa previsão legal a respeito do enquadramento do patrimônio das empresas públicas no rol dos entes dispostos na redação originária do art. 163, parágrafo único, III, do CP. Assim, qualificar o dano praticado em detrimento dos bens da referida entidade seria hipótese de aplicação da analogia in malam partem, não admitida no direito penal.
Desse modo, deve prevalecer o entendimento da Quinta Turma desta Corte, no sentido da impossibilidade de se enquadrar como dano qualificado a lesão a bens das entidades não previstas expressamente no rol do art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal, em sua redação originária, haja vista a vedação da analogia in malam partem no sistema penal brasileiro.
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