NAIMA WORM
(Orientadora)
RESUMO: Por meio de pesquisa teórica fundamentada o presente trabalho tem por objetivo estudar questões relativas ao instituto da licitação, buscando diferentes percepções sobre a modalidade de dispensa do certame, estudando os possíveis mecanismos de fraude realizados pela Administração Pública ao utilizar, ou melhor, dispensar a licitação. Pretende-se identificar as formas utilizadas pela Administração Pública má intencionada para ferir o erário público, fazendo um estudo pormenorizado das hipóteses de dispensa do artigo 24 da lei 8.666/93, analisando processos julgados pelo Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, e observando o artigo 89 da Lei de licitações que considera crime o descumprimento das formalidades legais pertinentes a dispensa e inexigibilidade licitação.
Palavras-Chave: Licitação – Dispensa – Discricionariedade - Fraude
SUMÁRIO: 1. LICITAÇÃO. 1.1 Definição. 1.2 Natureza Jurídica. 1.3 Princípios da Licitação. 2 A OBRIGAÇÃO DE LICITAR E SUAS EXCEÇÕES. 2.1 Dever geral de licitar. 2.2 Exceções ao dever geral de licitar: licitação dispensada, dispensável e inexigível. 2.3 O crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93. 3. DISPENSA.
3.1 Classificação. 3.2 Dispensa em razão do pequeno valor. 3.3 Dispensa em razão de situações excepcionais. 3.4 Dispensa em razão do objeto. 3.5 Dispensa em razão da pessoa. 4. JURISPRUDÊNCIA NO ESTADO DO TOCANTINS. 4.1 Estudo de caso real de Dispensa de Licitação declarada irregular pelo Tribunal de Contas. 4.2 Estudo de caso real de Dispensa de Licitação declarada regular pelo Tribunal de Contas. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
No Brasil o atual sistema de Licitação surgiu pela primeira vez na Constituição Federal de 1988, o termo estava incluso no artigo 22 inciso XXVII, que discorre sobre questões legisladas exclusivamente pela União, o dispositivo menciona o artigo 37, inciso XXI da Carta Magna, que trata da obrigação de licitar da Administração Publica. Atualmente a Lei 8.666/93 regulamenta não só o artigo 37, inciso XXI da Constituição como também todo o procedimento Licitatório da Administração Pública nolica direta, indireta, suas Autarquias, Fundações, Sociedade de Economia Mista e Empresas Públicas no exercício de suas funções.
O presente trabalho tem por objetivo fazer um estudo sobre as hipóteses de contratação direta de obras, serviços e bens por parte da Administração Pública, conforme estabelecido nos artigos 17, 24, 25, 26 da Lei n° 8.666/93. A contratação direta e tema bastante discutido no Direito Administrativo, tal importância se da ao crescimento ao longo do tempo das hipóteses de dispensa de licitação, as leis anteriores ao estatuto 8.666/93 possuía menos possibilidades de afastamento do certame pelo gestor público.
As exceções a obrigatoriedade de licitar cedem discricionariedade ao administrador público para que este possa atuar com o mínimo de flexibilidade necessária no que diz respeito ao instituto da licitação, a discricionariedade tem um sentido liberal, não tem uma situação estabelecida, assim o comportamento administrativo discricionário deve acontecer sob racionalidade dentro do âmbito estabelecido pelo ordenamento jurídico, selecionando o melhor procedimento que irá satisfazer o bem comum. E a constituição que limita a discricionariedade, através dos princípios da razoabilidade, da moralidade, da legalidade e da supremacia do interesse público.
O primeiro capitulo deste trabalho constitui-se de um estudo acerca das raízes históricas da licitação e dos princípios que regula o certame. O capitulo seguinte trata do dever geral de licitar, suas exceções e o crime do artigo 89 da lei de licitações que considera crime o descumprimento das formalidades legais pertinentes as exceções a obrigatoriedade de licitar. O quarto capitulo trás um estudo pormenorizado das hipóteses de dispensa de licitação elencadas no art. 24 da lei 8.666/93, e ainda nesse capitulo reflete-se sobre a discricionariedade administrativa. No ultimo capitulo encontra-se um estudo de caso real de dispensa de licitação considerado legal e outro caso considerado ilegal pelo Tribunal de Contas do Estado do Tocantins.
O objetivo principal desta monografia e fazer um estudo sobre as hipóteses de dispensa de licitação estabelecida pela legislação pátria, à dispensa de licitação acontecem quando, mesmo sendo possível a realização do certame, o seu acontecimento viria tão somente sacrificar o interesse público, por esse motivo à lei concedeu ao administrador a faculdade de dispensar, nos casos previstos em lei, a peleja licitatória.
Ocorre que muitos utilizam desse instituto para burlar os procedimentos legais, a configuração do instituto se da na analise de casos concretos, amparado por lei, não sendo meramente um ato discricionário, e sim motivado. Entretanto não e o que se ver na pratica, por diversas vezes o poder do administrador se mostra ilimitado, onde muitos se utilizam desses institutos para favorecimento próprio, usando dessa liberdade como um mecanismo para favorecer pessoas e empresas apadrinhadas nas contratações públicas. Deste modo o estudo por meio de pesquisa se propõe a focalizar possíveis mecanismos de fraude praticados pela Administração Pública ao utilizar da modalidade de Dispensa de Licitação, buscando respostas para os questionamentos existentes acerca desse tema, sem a pretensão de por fim aos questionamentos, mais contribuir para a discussão por meio de um levantamento doutrinário.
Alguns relatos históricos indicam que a Licitação surgiu na Europa Medieval, quando surgiu a necessidade de executar obras, adquirir bens ou fazer outros serviços que a administração pública não tinha condições de realizar, assim o estado distribuía avisos, marcando local, hora e data para os interessados comparecerem, dando inicio ao procedimento, um representante dos estados e os demais interessados se reuniam no local previsto e acendiam uma vela para dar inicio a ofertas de lances, oferecidos pelos participantes (licitantes), e a partir daí ate que a vela apaga se por si só ou queimasse ate o final venceria aquele que ofertasse o último lance de menor preço. Nesta época o foco da gestão estava no beneficio econômico do clero e da nobreza, o que facilitava à corrupção e o nepotismo, em meados do século XIX a Administração Pública Burocrática surgiu para proteger o Estado desses males, no entanto com o passar do tempo constatou-se que esta Administração Burocrática retardava o processo administrativo, engessando o processo com inúmeros procedimentos para evitar a corrupção. O processo licitatório só teve uma melhora efetiva com o surgimento da Administração gerencial, que tinha por base à necessidade do Estado em executar obras, obter bens e serviços, atrás de um processo legal.
O Decreto n° 2.926, de 1862 inseriu a licitação no direito público brasileiro, o decreto do dia quatorze de maio, veio regulamentar os serviços a cargo do Ministério da Agricultura, Comercio e Obras Públicas, no entanto o procedimento licitatório só se firmou após o decreto nº 4.536, de 28.01.22, do Código de Contabilidade da União (arts. 49-53). Desde o decreto de 1922, o procedimento licitatório veio se consolidando, sendo, por fim, sistematizado pelo Decreto-Lei nº 200, de 25.02.67 (arts. 125 a 144), que estabeleceu uma reforma administrativa federal, seguido da edição da Lei nº 5.456, de 20.06.68, às Administrações dos Estados e Municípios. Em 1987, surge o primeiro Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, após á atualização do Decreto-lei nº 2.300, de 21.11.86, pelos Decretos-lei 2.348 e 2.360.
A Constitucionalização da Administração Pública aconteceu efetivamente na constituição 1988, onde apresentou um notável progresso na democratização da Administração Pública, a partir daí o procedimento licitatório ganhou status de princípio constitucional, tornando-se obrigatório pela Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, de acordo com art. 37, XXI da Carta de 1988.
De acordo com os etimologistas, à palavra Licitação teve sua origem no latim “licitatio”, no passado a expressão era tomada no sentido de, arrematar em leilão, vendas por lances, compra por meio de leilão, ou no sentido de avaliar, estimar. No contexto Jurídico nacional, inicialmente o termo era tido como sinônimo de “concorrência”, hoje, à expressão e tratada como um procedimento administrativo formal escolhido pela Administração Pública, que tem como escopo uma venda, uma prestação de serviço ou uma aquisição mais justa interesse público.
No Direito Administrativo à licitação representa um procedimento que visa garantir a moralidade e lisura nos atos administrativos, retirando do gestor o arbítrio na seleção de fornecedores, valorizando a livre iniciativa, através da igualdade na oportunidade de prestar serviços, comprar ou vender para o Poder Público. Valendo do conceito, em sua obra Bittencourt define licitação como sendo aquela que:
Corresponde a um processo administrativo, mediante o qual, a administração Pública decidirá qual a proposta mais vantajosa para firmar um contrato. Esse processo consiste em uma série de atos preparatórios do ato final buscado pelo ente Público. (BITTENCOURT, 2005, p. 129)
Para José Roberto Dromi citado por Maria Sylvia Zanella di Pietro consiste em:
Procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato. (Dromi apud Zanela, 2006, p. 248)
Conhecido alguns conceitos doutrinários, buscamos outras definições nos textos legais, que disciplinam esse instituto, a norma vigente à Lei nº 8.666/93, discorre sobre o objetivo do processo licitatório, in verbis:
Art. 3º. A Licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
A própria Constituição a impõe em seu art. 37, XXI, cujos termos são os seguintes, in verbis:
XXI - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A licitação consagrada à obrigação da Administração Pública, exigindo a transparência em suas ações, proporcionando às entidades governamentais a realização de negócios mais vantajosos ao interesse público.
O processo licitatório necessita de uma seqüência de ações da Administração e dos interessados para alcançar o objetivo desejado. Assim, a natureza jurídica da licitação é a de procedimento Administrativo que tem a finalidade de selecionar, e um conjunto de ações e documentações que fundamentam a atuação administrativa, como às providências necessárias para a execução.
Existe um questionamento sobre a sede da natureza jurídica, estaria no Direito Administrativo, como um procedimento de ação da Administração Pública para selecionar as melhores propostas dos fornecedores ou estaria estabelecida no Financeiro como forma da legalidade das despesas pública. Opiniões fortalecem as duas correntes, vale ressaltar que a licitação está subordinada ao Direito Administrativo na fase inicial, no processo seletivo e também ao Direito Financeiro, logo em seguida, no contrato oneroso para o Erário Público seguinte.
Está cada vez mais crescente o sentimento de destacar a importância dos princípios para a compreensão da aplicação do direito, ainda mais levando em conta a inexistência de codificação do Direito Administrativo.
As normas estabelecem as condutas, ou seja, determina o que lhe e obrigatório ou proibido fazer, ao contrario dos princípios que possui um sentido direcionador, norteando as ações da Administração, buscando o sentido da lei, devendo servir de guia e de base para o administrador decidir e justificar suas ações.
Os princípios constitucionais fundamentais da licitação são os da legitimidade, legalidade, isonomia, moralidade e livre iniciativa. Os chamados princípios constitucionais gerais são os da impessoalidade, moralidade administrativa, da publicidade, iniciativa econômica, livre concorrência e eficiência, o ultimo foi inserido no caput do art. 37, pela Emenda constitucional n° 19/98. E os princípios setoriais da licitação estão elencados nos art. 37, inciso XXI, e 175 da Constituição onde determina a licitação para compras, obras alienações e serviços, in verbis:
Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure a igualdade de condições de todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Existem ainda outros princípios do Direito Administrativo que merecem destaque como o da razoabilidade, proporcionalidade, indisponibilidade do interesse público, motivação, supremacia do interesse público sobre o interesse privado e economicidade. Os princípios infraconstitucionais que norteiam a Licitação, ao qual o administrador obrigatoriamente deve se submeter será objeto de um estudo mais detalhado neste trabalho, eles se encontram no art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, in verbis:
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Os princípios apresentados estão necessariamente ligados uns aos outros, são dependentes uns dos outros chegando ate a se confundirem, Um dos motivos que se julga relevante um estudo mais aprofundado na matéria.
O principio da legalidade, sem dúvida, possui bastante relevância em matéria de licitação, esta que é um procedimento completamente vinculado a lei, traduz o princípio da legalidade que e a total submissão da Administração Pública às normas legais, ou seja, todo ato deve esta de acordo com a lei, diferente das relações particulares. No entanto, a lei não pode determinar todos os comportamentos possíveis do administrador, principalmente quando se trata de casos concretos, assim uma determinada margem de liberdade e cedida ao administrador, à chamada discricionariedade administrativa, que e limitada justamente pela lei. O professor Diógenes Gasparini discorre sobre este principio:
O principio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, e injurida e expõe-se a anulação. (GASPARINI, 2006, p. 7- 8)
Assim, toda atividade administrativa deve esta dentro das normas previstas, estando os atos limitados aos mandamentos da lei. No processo licitatório cabe ao administrador observar às etapas previstas na lei, caso ocorra à ilegalidade do ato administrativo no certame, o mesmo devera ser anulado, a lei 8.666/93, no seu art. 49 § 1° diz que quando acontecer anulação por ilegalidade o estado não e obrigado a indenizar, exceto nos casos do art. 59 da mesma lei. Este princípio está ligado à noção de Estado de Direito, onde o estado se submete ao direito que ele mesmo criou, razão pela qual o princípio da legalidade uma das bases de sustentação do Estado de Direito, sendo uma das grandes garantias dos administradores junto ao Poder Público.
Segundo o princípio da moralidade, todos os atos da Administração Pública devem ser norteados por preceitos éticos, tornando compatível a ética e os atos administrativos, não só pela determinação da lei, mas pela moral, pelo os bons costumes, a boa fé, ou seja, a vinculação da honestidade. A professora Maria Sylvia discorre sobre o assunto:
Autores mais antigos, considerando a moral administrativa como algo relacionado à disciplina interna da Administração, entendiam que o seu controle também só podia ser feito internamente, excluída a apreciação pelo poder judiciário. Este só examinaria a legalidade dos atos da Administração, não o mérito ou a moralidade. (Di Pietro, 2006, p. 92)
Alguns autores não concordam com a existência deste principio, pois acreditam que o conceito de moral Administrativa e bastante vago, o que absorveria o seu conceito no principio da legalidade. A moralidade e requisito indispensável à atuação de qualquer pessoa que esteja envolvida na administração pública, o administrador público deve respeitar os princípios éticos de justiça, a conduta contraria acarreta nulidade do ato ou do procedimento licitatório.
O princípio da impessoalidade surge para reafirmar que todos os atos do administrador público obrigatoriamente deverão ter por finalidade o interesse público, assim o gestor não deve prejudicar ou beneficiar determinados grupos, na pratica de seus atos, evitando uma conduta tendenciosa. Nesse sentido Diógenes Gasparini dispõe:
A atividade Administrativa deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza. É o que impõe ao poder público este principio, com ele quer-se quebrar o velho costume do atendimento do administrado em razão de seu prestigio ou porque a ele o agente público deve alguma obrigação. (GASPARINI, 2006, p. 9)
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro acrescenta:
No primeiro sentido, o principio estaria relacionado com a finalidade pública, que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vista a prejudicar ou beneficiar pessoas determinados, uma vez que e sempre o interesse público. (GASPARINI, 2006, p.85)
Dessa maneira o princípio da impessoalidade está diretamente ligado ao principio da igualdade, principalmente se tratando do processo licitatório, este princípio determina uma competição igualitária entre os concorrentes, livre de qualquer favoritismo.
O princípio da isonomia está consagrado no texto constitucional no caput do art. 5, determinado que todos fossem iguais perante a lei, consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Diógenes Gasparini discorre sobre o objetivo deste principio “O objetivo do principio da igualdade e evitar privilégios, e quando instalados servir de fundamento para sua extinção. Essa igualdade cabe observar que não significa nivelamento econômico, pois não se trata de uma igualdade material, mais jurídica formal”. (GASPARINI, 2006, p. 21)
Se tratando de licitação nota-se a incidência deste princípio em duas etapas, primeiro quando se define os critérios para escolha do contrato e o segundo quando se escolhe concretamente quem se enquadra nos critérios definidos anteriormente. E importante observar que a Administração Pública pode estabelecer diferenciações entre os concorrentes, desde que seja fundamentalmente para assegurar o interesse público na escolha da melhor proposta, o que não pode acontecer são tratamentos diferenciado entre os licitantes.
Estabelecido no caput do art.37 da Constituição Federal, e reproduzido no art. 3 da Lei n° 8.666/93 o princípio da publicidade justifica que os atos administrativos deveram ser transparentes e visíveis, a fim de permitir a fiscalização e a participação dos interessados. Gasparini discorre sobre os objetivos alcançados pela publicação:
Pela publicação ou, quando isso não for possível, pelo processo de expedição de certidões, a Administração Pública dá conhecimento de seu comportamento, tornando o seu agir transparente. Ademais a publicação facilita o controle, por qualquer administrado, dos atos e comportamentos da Administração Pública. (GASPARINI, 2006, p. 12)
E um princípio que busca a transparência, e facilita o controle do comportamento dos gestores públicos. No entanto a casos que a publicação dos atos administrativos viria tão somente prejudicar o interesse público, nesse caso a publicação e afastado, no entanto tal ação deve ser muito bem fundamentada. O artigo 7º, § 8º, da Lei de Licitações, determina que todos tenham acesso aos quantitativos das obras, compras e preços, portanto, não há licitação sigilosa como estabelece o art. 3, § 3º, e 43, § 1º, da Lei n°8.666/93.
O princípio da probidade administrativa carrega consigo a idéia de boa fé e honestidade, intimamente ligada à moralidade, o princípio da probidade administrativa exige que o gestor haja corretamente. Trata-se de princípio constitucional que norteiam a licitação, e a obrigação do Estado de exercer um bom desempenho de suas funções, o professor Marcelo Figueiredo dispõe sobre probidade;
Entendemos que a probidade é espécie do gênero "moralidade administrativa" a que alude, "v.g.", o art. 37, caput e seu § 4° da CF. O núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações. Se correta estiver a análise, podemos associar, como o faz a moderna doutrina do direito administrativo, os atos atentatórios à probidade como também atentatórios à moralidade administrativa. Não estamos a afirmar que ambos os conceitos são idênticos. Ao contrário, a probidade é peculiar e específico aspecto da moralidade administrativa. (FIGUEIREDO, 1995, p. 21)
Alguns doutrinadores entendem que a moralidade seria um gênero onde a probidade seria uma espécie, de forma que não há concordância quanto à unicidade dos dois conceitos. O principio da probidade e amplo de modo que engloba o conceito da moralidade, ou seja, possui a noção de moralidade administrativa.
O principio da probidade exige uma conduta honesta com a Administração Pública e com os licitantes, agir de acordo com este principio nas licitações e selecionar objetivamente a melhor alternativa que atende ao interesse público. Esta ligado a este princípio no âmbito do instituto da licitação o princípio do sigilo das propostas que tem por objetivo a competitividade entre os licitantes, e o seu descumprimento fere também os princípios da legalidade e da igualdade.
O artigo 37, § 4° da Constituição Federal se refere à improbidade administrativa, que e antônimo da probidade administrativa, o artigo refere-se sobre a perda da função pública e outras suspensão aplicada aos atos de improbidade. A improbidade significa uma má administração, por conta de atos ilícitos que implicam prejuízo ao erário público ou enriquecimento do administrador, ou seja, violar os princípios norteadores da Administração Pública, a lei 8.429/92 da improbidade Administrativa e importante asseguradora do principio da probidade administrativa.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório tem por escopo garantir o tratamento igual entre todos os licitantes, sendo admitidas diferenciações desde que já estejam prevista no edital da licitação, assim os licitantes e a administração pública ficam submetidos ao que lhes é permitidos ou solicitados no edital. Para Fátima Regina de Souza este princípio trata-se de:
Este princípio cumpre objetivo triplo. De um lado, faz com que a Administração sinta-se presa ao Direito, na medida em que a sujeita ao respeito de seus próprios atos. De outro, impede a criação de etapas ou a eleição,depois de iniciado o procedimento de critérios de habilitação ou de julgamento destinado a privilegiar licitantes. Por fim, evita surpresas para os licitantes, que podem formular suas propostas sabendo exatamente o que o licitador pretende deles. (SOUZA, 1997, p. 18)
Portanto, todo o procedimento deve estar vinculado ao instrumento convocatório, onde, após iniciar a licitação, a única surpresa será as propostas dos licitantes. Assim, garante-se a igualdade de tratamento entre os licitantes e sua vinculação ao edital que chama a licitação.
O princípio do julgamento objetivo busca evitar o subjetivismo no julgamento, obrigando a Administração a se manter nos critérios estabelecidos no ato convocatório e nos termos específicos, sendo uma conseqüência do princípio anterior, e estando afirmado nos art. 44 e 45 do Estatuto Federal Licitatório que assim estabelece, in verbis:
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelo órgão de controle.
Portanto a Administração deve se nortear pelos os elementos relevantes, assim como a justificativa da decisão tomada, afastando quaisquer impressões e sentimentos pessoais dos membros da comissão de licitação, selecionando aquela proposta que irá atender da melhor forma o interesse público.
Em regra as contratações públicas têm por premissa a obrigatoriedade da realização do procedimento licitatório para contratação de serviços e obras e aquisições de bens. No entanto o legislador criou algumas hipóteses onde a obrigatoriedade de licitar o certame será afastada.
Neste capitulo será estudado o dever geral de licitar e suas exceções que são situações excepcionais onde o a administração pública realiza a contratação sem utilizar-se do instituto da licitação, respeitando os requisitos estabelecidos em lei, ainda neste capitulo reflete-se sobre o crime do art. 89 da lei 8.666/93, que dispõe sobre os crimes e sanções estabelecidas ao gestor público quando este descumpre formalidades estabelecidas para as exceções da obrigatoriedade de licitar.
A constituição federal de 1988 trouxe um notável progresso no direito administrativo, trazendo a licitação como um princípio constitucional, a obrigatoriedade do certame decorre do texto nos art. 37, inciso XXI, e 175, in verbis:
Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure a igualdade de condições de todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Seguindo esses preceitos, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 2º, caput, estabelece, in verbis:
Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
A obrigatoriedade do procedimento licitatório com certeza busca priorizar o interesse público, pois caso o administrador possuísse livre arbítrio, certamente não haveria como controlar praticas que prejudicasse a supremacia do interesse público sobre o privado. Assim deve-se desta forma manter a licitação com a finalidade de proporcionar vantagens à administração, iguais condições entre os participantes e segurança aos administradores.
A licitação busca moralizar os gastos dos cofres públicos e defender interesses coletivos. E a não utilização do certame certamente prejudicara o interesse público, no entanto e comum a pratica de contratações diretas, gerando descrença no procedimento licitatório e prejudicando o interesse público, portanto com exceção das hipóteses legais a contratação direta deve ser repelida.
A lei diversificou as hipóteses que a Administração Pública pode ou deve deixar de realizar a licitação, tornando-as dispensada (art. 17, incisos I e II), dispensável (art. 24) e inexigível (art. 25), conforme a lei n° 8.666/93. Alexandre de Morais discorre sobre a não obrigatoriedade da Licitação:
A licitação e praxe exigida constitucionalmente e tanto o legislador quanto o interprete deverão, sempre, procurar atingir o fim colimado pela constituição, em respeito principalmente aos princípios da igualdade, legalidade e moralidade pública. Contudo, existirão situações em que os interesses da Administração, e conseqüentemente, o interesse publico ficarão mais bem resguardado com a não realização do certame licitatório. (MORAIS, 2006, p. 330)
Dessa maneira o acontecimento do certame iria tão somente prejudicar a contratação pública, desviando a o objetivo maior que e atender o interesse público, respeitando as formalidades e princípios exigidos.
A licitação dispensada do art. 17 discorre sobre alienação de bem público, em geral toda alienação de bem público imóvel necessita de autorização legislativa, avaliação previa e licitação na modalidade concorrência, para órgãos da administração direta, fundações, entidades autárquicas, entidades paraestatais e para todos. Neste caso e uma exceção da obrigatoriedade seria casos de dispensas legais onde o legislador afasta a idéia possibilidade de licitação.
O legislador elencou as premissas de dispensabilidade de licitação no artigo 24 da lei 8.666/93 estabelecendo como taxativas, sendo que só deverão ocorrer por razões de interesse público. Gasparini discorreu sobre o assunto:
A dispensabilidade da licitação, quando autorizada, só libera a Administração Pública da promoção do procedimento de escolha da melhor proposta, sendo assim tudo mais (verificação da personalidade jurídica, capacitação técnica, idoneidade financeira, regularidade fiscal, emprenho prévio de elaboração de contrato, publicação) devem ser obedecidos. (GASPARINI, 2006,p. 512)
Por isso, a dispensa de licitação só deve acontecer em estrita observância aos casos nomeados na lei, atendendo sempre as formalidades exigidas. Na dúvida a respeito da exigência ou não da licitação, deve-se realizar o certame.
A licitação inexigível, prevista no art. 25, tem por base a inviabilidade da competição, não a concorrência, porque não há parâmetro para se escolher objetivamente a melhor proposta, a lei estabelece um rol meramente exemplificativo de inexigibilidade. Este instituto exige que alguns requisitos sejam cumpridos para se chegar à inviabilidade da competição, o primeiro deles e a constatação da exclusividade, seguido da vedação a preferência de marcas, no caso de haver pluralidade de marcas que preenchem os interesses da Administração.
Na tentativa de distinguir definitivamente as exceções de da obrigatoriedade de licitar, trazemos a lume a disinção dos ilustres Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo:
a) na dispensabilidade, a licitação é em princípio devida. Mas, o administrador, avaliando os princípios constitucionais vetoriais do instituto (moralidade e igualdade), em contraposição a certas circunstâncias em que a lei permite seu afastamento (por isso que entram em jogo outros princípios, conectados ao interesse público, a merecerem prioridade), pode decidir (justificada e motivadamente (artigo 26) pela contratação direta;
b) na inexigibilidade, a licitação em princípio não pode ser realizada, eis que a própria lei elevou certas circunstâncias à categoria de presunções consistentes em hipóteses nas quais se considera a priori, que a contratação direta é a via mais adequada à realização do interesse público; mas circunstâncias ditadas pelo interesse público, suficientemente robustas para o afastamento da presunção relativa acima posta em realce, poderão vir a ensejar, ainda aqui, a licitação.
c) na dispensa em sentido estrito, a licitação foi afastada pelo próprio legislador, com identificação taxativa de seus pressupostos fáticos: assim, ocorrentes que sejam eles, como tais declarados pelo administrador, está dispensado o procedimento do artigo 26; mas, se tal como se dá na hipótese de dispensabilidade, ainda aqui poderá, em caso concreto, o interesse público decretar a instauração da licitação. (FERRAZ&FIGUEIREDO, 1994, p.36-37)
E importante observar que mesmo que a licitação seja dispensada, dispensável e inexigível, deve-se realizar o procedimento estabelecido no art. 26 da Lei nº 8.666/93 que diz, in verbis:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Essas são as ressalvas à obrigação de licitar, que deve sempre preencher os requisitos legais, para alcançar o objetivo principal da contratação pública, que e a supremacia do interesse público.
O legislador busca com esse artigo garantir a eficácia e franqueza nas concorrências do procedimento licitatório, buscando ainda proteger a moralidade administrativa na contratação pública. Prever essas condutas certamente intimida administradores mal intencionados, que tem por hábito se aliar aos particulares para beneficio próprio, com certeza esse artigo e um avanço na legislação pátria.
A consumação do crime se dá quando o gestor público não cumpre as formalidades relativas às exceções da obrigatoriedade de licitar. Consiste não só em dispensar e inexigir licitação ilegalmente e sim forjar situações na tentativa de enquadrá-las, o parágrafo único discorre sobre os beneficiados com a contratação ilegal, que também incorre na mesma pena. O sujeito ativo deste crime engloba não só o agente público que tomou a decisão, mas também os servidores que atestaram o cumprimento das disposições legais, o particular também pode concorrer como sujeito ativo do crime por tentar se beneficiar com a contratação indevida.
Entende-se que para punir criminalmente o administrador que comete tal conduta, deve se identificar o dolo, ou seja, a intenção de burlar a lei pode-se admite o dolo eventual, em casos que o agente, tendo duvida sobre a legalidade de sua conduta, pratica o ato mesmo que seja irregular. Quando se trata do particular o dolo e exigido como elemento subjetivo, Justen Filho discorre sobre o assunto:
Entende-se que o crime do parágrafo único exige dolo específico (consistente no fim de celebrar contrato com o Poder Público). No tocante ao crime do caput, não parece viável exigir apenas o dolo genérico. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então teria de admitir-se modalidade culposa. Ou seja, quando a conduta descrita no dispositivo fosse concretizada em virtude de negligência, teria de haver a punição. Isso seria banalizar o direito penal e produzir criminalização de condutas que não se revestem de reprovabilidade. É imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta. ( JUSTEN FILHO,1998.p. 593)
Tendo o Estado como sujeito passivo, conseqüentemente, a sociedade e quem sofre ou sofrerá o dano. As penas variam de acordo com o ato praticado, pode ir de seis meses a seis anos de detenção estando sempre acompanhado de multas que são cumulativas.
A dispensa assim como a inexigibilidade são exceções a obrigação de licitar, sendo formas anômalas na contratação pública. A dispensa e caracterizada em situação que e embora possível o acontecimento do certame, este iria prejudicar o interesse público. Ocorrera a dispensa de licitação nos casos expressos no artigo 24 da Lei 8.666/93, onde o legislador elencou de maneira taxativa as hipóteses de dispensa.
Este capitulo fará um estudo sobre esta modalidade de contratação, discorrendo sobre a discricionariedade, matéria polemica dentro desta exceção a obrigatoriedade de licitar devido à liberdade concedida ao gestor público que pode fazer mal uso da discricionariedade para burlar a lei, e em seguida será feito um estudo pormenorizado dos incisos do artigo 24, buscando entender melhor as possibilidades de contratação direta por parte da Administração Pública.
A dispensa de licitação acontece quando, mesmo sendo possível a realização do certame, o seu acontecimento viria tão somente sacrificar o interesse público, por esse motivo à lei concedeu ao administrador a faculdade de dispensar, nos casos previstos em lei, a peleja licitatória. Para entender melhor os vinte e quatro inciso do art. 24 da lei de Licitações, convém dividi-los em grupos, existe varias maneiras de classificação, para
Maria Sylvia a classificação em: “dispensa em razão do pequeno valor, dispensa em razão de situações excepcionais, dispensa em razão do objeto, dispensa em razão da pessoa, dispensa em razão da pessoa”. (DI PIETRO, 2006, p. 217)
Já para o professor Carlos Ari Sundfeld as categorias de dispensa de licitação se dividem da seguinte maneira: “Dispensa em função da economicidade, dispensa em função da pessoa, dispensa em função da ineficácia da licitação, dispensa em função de acordo internacional e dispensa em função da desnecessidade do certame”. (SUNDFELD, 1994. p. 59-62.) O doutrinador Marçal Justen Filho classifica de uma maneira diferente os incisos do art. 24, considerando a relação custo beneficio, assim a classificação seria:
Custo econômico da licitação, quando o custo econômico da licitação for superior ao benefício dela extraível, custo temporal da licitação, quando a demora na realização da licitação puder acarretar a ineficácia da contratação, ausência de potencialidade de benefício, quando inexistir potencialidade de benefício em decorrência da licitação e destinação da contratação, quando a contratação não for norteada pelo critério da vantagem econômica, porque o Estado busca realizar outros fins.( JUSTEN FILHO, 1998, P.212)
No presente trabalho a classificação adotada é a exposta pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (dispensa em razão do pequeno valor, dispensa em razão de situações excepcionais, dispensa em razão do objeto, dispensa em razão da pessoa, dispensa em razão da pessoa), por nos apresentar ser a mais didática e possuir mais pontos coincidentes com outras classificações.
Antes de explicá-las detalhadamente vale lembrar a importância da discricionariedade nos procedimentos licitatórios, que por sua própria natureza mitigam a liberdade do gestor em escolher aquele com quem irá contratar, mesmo nas hipóteses de dispensa de licitação.
O ato discricionário é a uma liberdade conferida ao administrador pelo ordenamento jurídico para que este escolha as maneiras e condições que mais convenham ao o interesse público, Diógenes Gasparini discorre sobre Discricionariedade:
Discricionários são os atos Administrativos praticados pela Administração Pública conforme um dos comportamentos que a lei prescreve. Assim cabe a Administração Pública escolher dito comportamento. Essa escolha se faz por critérios de conveniência e oportunidade, ou seja, de méritos. (Gasparini, 2006, p.98)
A discricionariedade disponibiliza ao gestor uma liberdade na sua atuação determinada pela lei. Analisando o caso concreto, observando a conveniência e buscando sempre o interesse público. No que diz respeito ao âmbito de atuação da discricionariedade discorre Maria Sylvia Di Pietro:
A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta. Nesses espaços a atuação livre da Administração e previamente legitimada pelo legislador. Normalmente essa discricionariedade existe:
a) quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso da norma que permite a remoção ex officio do funcionário, a critério da Administração, para atender à conveniência do serviço;
b) quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico;
c) quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada; exemplos dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de polícia, em que é impossível à lei traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, à saúde.(Di Pietro, 2006, p.223)
A atuação da Discricionariedade e bastante amplo, no entanto o ato dicionário nunca e total devido a alguns aspectos que estão sempre vinculados a lei. Uma temática bastante discutida pelos estudiosos, no que diz respeito à dispensa de licitação a grande questão é o fato de a lei ter dado grande poder discricionário aos Administradores. Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello:
Discricionariedade é à margem de “liberdade” que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente (MELLO, 1993, P. 420).
No âmbito do certame a aplicação da discricionariedade exige um ato vinculado ao sistema positivado, observando os sempre os princípios norteadores da licitação, devendo o Administrador usar de muita cautela ao dispensar, ou tornar inexigível, uma licitação, respeitando os limites impostos para tal ato discricionário, sob pena de anulação por “vício no exercício do poder discricionário”, chegando a punição do administrador público, quando há descumprimento das formalidades exigíveis para tais procedimentos.
A discricionariedade possui sentido liberal, o comportamento administrativo discricionário deve ocorrer dentro do âmbito estabelecido pelo ordenamento jurídico, a constituição limita a discricionariedade através dos princípios que regem a Administração Pública.
A Lei n° 8.666/93 elenca em seu art. 24, incisos I e II, as hipóteses de dispensa de licitação em razão de pequeno valor, in verbis:
"Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I, do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (limite: R$ 15.000,00)
II - Para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II, do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez (limite: R$ 8.000,00)
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo serão de 20% (vinte por cento) nas compras, obras e serviços contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia e fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
Este dispositivo se refere à contratação de obras, serviços e compras, cujo valor e tão reduzido que a realização do certame teria uma despesa maior do que o beneficio da contratação. A Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998 alterou o artigo em questão, aumentando o limite para 10% (dez por cento) que antes era 5 % (cinco por cento), alem de introduzir o parágrafo único, que discorre sobre as contratações realizadas pela Administração Pública indireta, e importante observar que às sociedades de economia mista, empresas públicas e agencias executiva receberam um tratamento diferenciado, e o limite estabelecido foi fixado em 20 % (vinte por cento).
Uma das discussões sobre esta hipótese de dispensa e a questão do fracionamento, ou melhor, do parcelamento do objeto, que obviamente e vedado nos dois incisos, o fracionamento em contratações e permitidos desde que não levem a dispensa do certame, ocorrendo o fracionamento, o valor que se deve considerar e o valor total das parcelas. Outro aspecto bastante polêmico e o período de tempo que se deve considerar para utilização do limite permitido de dispensa se e anual ou mensal, a lei não estabeleceu o período para a utilização do limite, a orientação ao administrador público do Tribunal de Contas da União e que se faça um planejamento, para que não haja aquisições de objetos iguais em curto espaço de tempo.
A divergência entre os doutrinadores e grande, os que se posicionam pela corrente do limite anual se apóiam na alteração que a Lei n.º 8.883/94 fez nos prazos do art. 39, sobre a licitação simultânea ou sucessiva, que não se aplica mais ao art.24, I, como era na redação originaria da lei 8.666/93, essa alteração excluiu a aplicação do limite da dispensa em intervalos temporais, estabelecidos para licitação simultânea ou sucessiva que era 30 e 120 dias. E não há outro dispositivo que autorize o uso do limite de dispensa para objetos iguais, por vezes sucessivas, portanto se não há autorização legal conclui-se a vedação. Se a Administração começar a utilizar da dispensa de licitação repetida vezes para adquirir objetos similares, fundamentada no art.24 da lei de licitação, acabara se desviando da norma constitucional que e a obrigação de licitar.
Um prazo estabelecido em norma colocaria fim nas discussões, a fixação do prazo mensal ou ate mesmo anual, levando em conta as situações imprevisíveis, e observando justificativas fundamentadas, esclareceria as duvidas em torno desta modalidade.
Segundo a classificação da Professora Maria Silvia Di Pietro, adotada neste trabalho, as hipótese de dispensa de licitação em razão de situações excepcionais engloba os incisos III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV e XVIII, do artigo 24, da lei 8.666/93.
Os incisos III, e IV do art. 24, estão intimamente ligados, e estabelecem que o procedimento licitatório deve ser dispensado quando, in verbis:
Art. 24. É dispensável a licitação:
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
Trata-se sem dúvida de uma situação excepcional, onde a demora do procedimento licitatório viria tão somente acarear prejuízos.
A primeira parte do inciso III dispõe sobre a dispensa em caso de guerra, e importante verificar que para efeitos legais, guerra e aquela que o Presidente da República de acordo com a Constituição Federal declara, portanto e essencial o bom senso na aplicação deste dispositivo, ou seja, caso não acarrete prejuízo a Administração, deve-se realizar o certame. Não encontramos a mesma facilidade para conceituar as situações onde ha grave perturbação da ordem, devido à subjetividade do conceito, exigindo cautela maior ainda por parte do gestor, pois toda contratação direta fundamentada nesse inciso deve ser muito bem justificada.
Por sua vez o inciso IV, apresenta uma situação de caráter emergencial, são situações asseguradoras da dispensa do certame, não sendo levada em conta a desídia ou ausência de planejamento do gestor público. A calamidade pública depende da declaração do poder público, não sendo subjetiva, já a emergência necessita de bastante cautela na sua aplicação, Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz citando Antônio Carlos Cintra do Amaral conceituam a emergência:
A emergência é, a nosso ver, caracterizada pela inadequação do procedimento formal licitatório ao caso concreto. Mais especificamente: um caso é de emergência quando reclama solução imediata, de tal modo que a realização da licitação, com os prazos e formalidades que exige, pode causar prejuízo à empresa (obviamente prejuízo relevante) ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou bens, ou ainda, provocar a paralisação ou prejudicar a regularidade de suas atividades específicas. Quando a realização de licitação não é incompatível com a solução necessária no momento preconizado, não se caracteriza a emergência. (FERRAZ&FIGUEIREDO, 1994, p.48)
O dano e a possibilidade do prejuízo devem estar bastante claros, observando a imprevisibilidade da situação e a real possibilidade de contrariar o interesse público, só assim se pode afastar a realização do certame com segurança.
Ocorrendo emergência ou calamidade pública a dispensa devera ser aplicada somente para obras de engenharia, não podendo estender para outras áreas de atuação da administração pública. Portanto não se deve dispensar em razão da situação administrativa ou municipalidade, por exemplo. Uma situação que acontece bastante e a dispensa em razão da municipalidade, passada as eleições, o Prefeito eleito assume o cargo, decreta estado de emergência e passa a dispensar o certame em razão da situação que ele encontrou a prefeitura, o que não justifica, porque após 03 de outubro, onde acontecem às eleições municipais, ate a posse do gestor são 90 dias, sem mencionar que todo candidato a administração pública deve possuir um projeto que será aplicado após sua posse, portanto existe tempo suficiente entre eleição e posse para que o gestor se coloque a par dos problemas municipais, do patrimônio, de serviços prestados entre outros, ajustando sua equipe de governo e fazendo de maneira correta essa transição.
Em 2004 o Tribunal de Contas da Bahia, o TCM – BA baixou uma instrução 02/2004 a fim de regulamentar esse período de transição, in verbis:
Art. 1º Os atuais Prefeitos e Presidentes de Câmaras Municipais constituirão, nos órgãos que dirigem, obrigatória e imediatamente após a diplomação dos novos Prefeitos e Vereadores pela Justiça Eleitoral, uma Comissão de Transmissão de Governo, com vistas a assegurar a plena continuidade administrativa no município.
Parágrafo único. A Comissão de que trata este artigo será instalada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias úteis em relação à data por lei estabelecida para a posse e transmissão dos cargos mencionados neste artigo – 1º de janeiro do exercício subseqüente àquele em que se deram as eleições. (BAHIA, 2004, p.1)
A instrução busca garantir a continuidade dos serviços públicos, no período da diplomação do novo prefeito e sua posse, se preocupou também com a formação da comissão de transição. De maneira que não justifica declarar estado de emergência e dispensar o certame.
O Tribunal de Contas da União, através da decisão nº. 347/94 - Plenário, de 21 de junho de 1994, dispôs sobre a adoção da dispensa do certame baseada no inciso IV, assim concluindo:
[...] além da adoção das formalidades previstas no art. 26, caput e parágrafo único, da Lei nº. 8.666/93 são pressupostos da aplicação do caso de dispensa, preconizado no art. 24, IV, da mesma lei:
[...] que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;
[...] que exista urgência concreta e efetiva do atendimento à situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar o risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;
[...] que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso;
[...] que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantidades tecnicamente apuradas, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado. (UNIÃO, 1994, p. 2)
A decisão busca nortear a fundamentação da não realização do certame com base nesse inciso, que e o dispositivo no âmbito da Administração Pública que apresenta maior incidência de má interpretação legal por parte dos gestores públicos, que por diversas vezes ampliam seus limites, estendendo sua abrangência ao desprezar seus requisitos.
O art. 24, inciso V, trás outra hipótese de dispensa em razão de situações excepcionais, dispondo, in verbis:
Art. 24. É dispensável a licitação:
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
Observa se no dispositivo transcrito que a falta de interesse para participar do certame regulamente processado, leva a uma situação de contratação direta, No entanto não basta apenas à ausência de interesse para caracterizar a dispensa, nesse sentido Maria Sylvia di Pietro, discorre:
Essa hipótese é denominada de licitação deserta; para que se aplique, são necessários três requisitos: a realização de licitação em que nenhum interessado tenha apresentado a documentação exigida na proposta; que a realização de novo procedimento seja prejudicial à Administração; que sejam mantidas, na contratação direta, todas as condições constantes do instrumento convocatório.(DI PIETRO, 2006, p. 218)
O ultimo requisito se justifica porque, modificada as condições, há possibilidade, que aberto novo certame apareçam novos licitantes, e um dispositivo que atende ao principio da motivação, exigindo a justificação da dispensa do certame. A licitação deserta pode ser resultado de vícios, como clausulas discriminatória, exigências descabidas ou pouca publicidade, afastando desta maneira os licitantes. Nessas hipóteses a culpa e da entidade licitadora e não se admite o afastamento do certame.
O inciso VI, do art. 24 da lei 8.666/93, trata de uma das hipóteses de dispensa de licitação por razões de situações excepcionais, discorrendo sobre a intervenção da União no domínio econômico, onde a contratação direta se justifica pela defesa da ordem econômica, atuando para normalizar o abastecimento e regular preços.
No inciso VII, art. 24, o legislador traz outra hipótese de dispensa de licitação em situações excepcionais, estabelecendo in verbis:
Art. 24. É dispensável a licitação:
VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestadamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, caso em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta lei e, persistindo a situação , será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
Esse dispositivo discorre sobre propostas com preços abusivos, quando a Administração Pública realiza um processo licitatório, deve comparar o preço ofertado com o preço usado no mercado, observando se há compatibilidade entre eles, sendo as ofertas superiores a licitação devera ser afastada. Nesse sentido discorre Fátima Regina Souza:
Propostas com preços excessivos podem ser rejeitadas, na licitação, para contratação direta do mesmo objeto, produto ou serviço com quem o venda por preço inferior. Essa disposição legal é altamente moralizadora, pois evita conchavos de fornecedores para elevar, acima do mercado ou do preço tabelado, suas ofertas em licitação. (SOUZA, 1997, p. 29)
A proposta deve ser rejeitada no caso de preços abusivos, ocorrendo à dispensa do certame quando a Administração Pública encontrar um licitante disposto a contratar por um preço menor do que o obtido na licitação anterior.
O inciso IX, do art. 24, autoriza a contratação direta nos casos de comprometimento da segurança Nacional, nos casos fixados pelo Presidente da Republica e ouvido o Conselho de Defesa Nacional, desta forma essa hipótese só e caracterizada mediante Decreto do Presidente e audiência com o Conselho de Defesa.
A lei autoriza a Administração Pública a dispensar o procedimento licitatório em caso de complementação de obra, serviço ou fornecimento anterior, Art. 24, inciso XI, da Lei de Licitações. Essa hipótese estava prevista no Decreto-lei n°2.300, no entanto estabelecia uma limitação quanto ao valor, este inciso da lei 8.666/93, traz restrições diferentes, neste caso a contração só acontece com o licitante que deu origem ao contrato original ou outro licitante classificado no mesmo certame, e este deve concordar em dar continuidade a obra ou serviço nas mesmas condições que o licitante vencedor ofereceu.
Também e dispensável a licitação nos casos de aquisição de bens ou serviços de organização internacional aprovado pelo congresso Nacional de acordo com o art. 24, inciso XIV, da lei 8.666/93. Essa aquisição de bens e serviços por meio da organização nacional ocorre quando o Brasil e membro e tem acordo especifico ou quando as condições oferecidas são manifestadamente vantajosas para o interesse público.
Finalizando as hipóteses de dispensa de licitação em razão de situações excepcionais está o inciso XVIII, art. 24, da lei 8.666/93 que estabelece in verbis:
Art. 24. É dispensável a licitação:
XVIII – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivos de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 desta lei.
E uma hipótese que observa a necessidade de abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, em uma situação eventual de pouca duração em localidades diferentes de sua sede, devido à movimentação operacional ou adestramento no contexto de atividade militar.
Na dispensa de licitação em razão do objeto estão os incisos X, XII, XV, XVII, XIX e XXI, do art. 24 da Lei. 8.666/93.
O primeiro inciso a ser estudado, trata da aquisição ou locação de imóvel para a Administração, está previsto no inciso X, art. 24, in verbis:
Art. 24. É dispensável a licitação:
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
O inciso destaca a necessidade de localização e instalação do imóvel, que será locado ou adquirido para o atendimento do interesse público, autorizando o gestor a dispensar a licitação e contratar diretamente com o proprietário ou locatário do imóvel.
No entanto a Administração deve fazer uma avaliação previa do imóvel, com intuito de comprovar que o imóvel escolhido e o que atente melhor as suas necessidades, observando ainda a disponibilidade física e localização, e se o preço estabelecido esta dentro dos valores do mercado. Os processos administrativos de compra e locação de imóveis devem ser bem instruídos, mesmo que dispensa de licitação não exija as formalidades presente no certame.
Entre os doutrinadores se mostra pacifica a opinião, de que se trata de inexigibilidade de licitação, devido à singularidade do objeto, o que caracteriza a inviabilidade da licitação, assim afirma Marçal Justen Filho:
A ausência de licitação deriva da impossibilidade de o interesse público ser satisfeito através de outro imóvel, que não aquele selecionado. As características do imóvel (tais como localização, dimensão, edificação, destinação etc.) são relevantes, de modo que a Administração não tem outra escolha. Quando a Administração necessita de imóvel para destinação peculiar ou com localização determinada, não se torna possível a competição entre particulares. Ou a Administração localiza o imóvel que se presta a atender seus interesses ou não o encontra. Na primeira hipótese, cabe-lhe adquirir (ou locar) o imóvel localizado; na segunda, é impossível a locação ou aquisição. A aquisição ou locação de imóvel destinado a utilização específica ou em localização determinada acarreta inviabilidade de competição. Trata-se de hipótese de inexigibilidade de licitação e o caso sujeita-se ao disposto no art. 25. (JUSTEN FILHO, 1998, p. 229)
Reafirmando a corrente do professor Marçal, a legislação anterior Decreto-lei nº 2.300/86, discorria sobre o caso como inexigibilidade. A dispensa de licitação se caracteriza quando o certame e inicialmente devido, porém não e realizado devido uma série de fatores elencados na legislação. Se tratando de inexigibilidade não e possível a realização porque só há um objeto pretendido pela administração, impossibilitando a concorrência. Assim se existir mais de um imóvel que atenda as necessidades da administração, deve acontecer o procedimento licitatório.
Outro caso de dispensa de licitação em razão do objeto se encontra no inciso XII, do art. 24 que estabelece in verbis:
Art. 24. É dispensável a licitação:
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
E importante ressaltar que a lei só autoriza a contração no tempo necessário para a realização da licitação, e isso acontece porque o fato do objeto ser perecível, por si só, não e justificativa para a dispensa do certame. Durante o período necessário para a realização da licitação, o gestor pode adquirir diretamente, mais sempre respeitando preço do dia que a administração apurar, essa constatação de valores pode se da de qualquer maneira, desde que seja devidamente documentada, e seja juntada aos autos do processo de dispensa de licitação.
Outro caso de dispensa de licitação em razão do objeto se encontra no artigo 24, inciso XV, que discorre sobre aquisição e restauração de objetos históricos e obras de arte, com autenticidade certificada. Portanto para que haja contratação e deve ser comprovado a autenticidade e o interesse público na preservação do patrimônio histórico, razão pela qual esse tipo de atuações e oriunda de órgãos públicos que por função precípua a preservação artística ou histórica.
E outra situação que a legislação anterior, Decreto-lei nº 2.300/86, tratava como inexigibilidade de licitação, devido à inviabilidade de competição se configurar mais uma vez. Nesse sentido Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo dispõem:
A autenticidade certificada, exigida pela Lei, imprime ao objeto histórico ou à obra de arte a marca de objeto único. E a restauração constitui, às escâncaras, serviço técnico profissional especializado (artigo 13, VII), o que pela própria Lei 8.666 (!), traz a matéria para o campo da inexigibilidade (artigo 25, II). Mais um palmar engano de sistema, portanto, da Lei 8.666. Adite-se, ademais, quanto à restauração, que a existência de mais de um prestador especializado atrairá, inevitavelmente, a obrigatoriedade da licitação. Em suma, aqui só não pode mesmo falar é de dispensabilidade, com o que escancarado se ostenta o equívoco da opção legal, a ser suplantado exatamente com a utilização dos métodos de interpretação sistemática. (FERRAZ, Sérgio & FIGUEIREDO, 1998. p. 50.)
Assim, para que essa contratação ocorra deve ser comprovado à autenticidade do bem e o interesse público que e preservar o patrimônio histórico, tendo por finalidade a preservação artística e histórica.
O inciso XVII, do art. 24 da Lei de Licitações, autoriza a contratação direta em situações que a manutenção exija determinados assessórios para assegurar a garantia. Nestes casos, o interesse público e atendido não pelo menor preço, e sim pela garantia que o equipamento continuara funcionando bem. Também se discute se seria esta uma hipótese de inexigibilidade, devido as peças e componentes ser indispensáveis. O professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, dispõe nesse sentido:
Aliás, é conveniente que desde logo fique assentado que a Administração não está obrigada a ficar adquirindo peças do fornecedor original para assegurar-se da garantia técnica, pois é evidente que empresas vão a partir da aprovação desse dispositivo tentar elastecer o prazo de garantia técnica a fim de criar reservas de mercado para a venda de peças. Artifícios de tal ordem devem encontrar sobranceiros da Administração com capacidade técnica para fazer prevalecer o interesse público sem submeter o Estado ao vergonhoso cartel de um segmento de fabricantes que pretende, por ironia, um país capitalista sem livre concorrência.(FERNANDES, 1995, p. 249)
Desta forma se entende que o Administrador Público não ter obrigação de aceitar a oferta do fornecedor, podendo abrir mão da garantia quando a contratação se mostrar desfavorável ao interesse público.
Outra hipótese de dispensa em razão de objeto se encontra no inciso XIX, do art.24, da lei de 8.666/93, que estabelece in verbis:
Art. 24. É dispensável a licitação:
XIX - para as compras de materiais de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
E uma hipótese criada para suprir a necessidade de padronização das Forças Armadas, e esse necessidade apenas se justifica quando se tratar de condição para uma atuação eficiente, sendo exigido um parecer de comissão formada por decreto para essa finalidade. E oportuno deixar claro que os únicos bens que poderão ser adquirido por contratação direta são de uso estritamente militar, não estendendo para compras de materiais de uso pessoal ou administrativo.
E a ultima hipótese de dispensa de licitação em razão do objeto, segundo a classificação adotada neste trabalho e o inciso XXI, artigo 24, da Lei de Licitações. Este dispositivo tem base no Art. 218 da Constituição Federal, que dispõe sobre o incentivo do Estado no desenvolvimento científico, pesquisa e capacitação tecnológica, e importante observar que esta hipótese trata de aquisição de bens e não se estende a obras e serviços. A experimentação é o objeto principal da pesquisa cientifica, possui um resultado final imprevisível e esta sempre cheia de incertezas, portanto não se sabe qual a melhor proposta, sendo mais interessante ao interesse público a dispensa.
Segundo a classificação adotada neste trabalho as hipóteses de dispensa em razão da pessoa estão elencadas no artigo 24 e nos incisos, VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII e XXIV, da Lei 8.666/93. Conhecida por Lei de Licitações.
O primeiro caso de dispensa em razão da pessoa esta estabelecido no inciso VIII, do art. 24, Lei 8.666/93, que dispõe in verbis:
Art. 24. É dispensável a licitação:
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno de bens produzidos ou prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
Trata-se de um dispositivo carregado de requisitos a serem seguidos para que haja a contratação direta, sendo o contratante pessoa de direito público interno obrigatoriamente e o contratado uma entidade ou órgão integrante da Administração, buscando uma definição para entidade e órgão o professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes discorreu da seguinte maneira:
Se o contratante foi precisamente definido pelo inciso em comento, o mesmo não ocorreu em relação ao contratado. Primeiro porque admitiu a contratação de órgão, expressão de larga amplitude, abrangendo partes despersonalizadas da Administração. Mesmo no mais autorizado magistério do saudoso Hely Lopes Meirelles o conceito de órgão não se identifica com o de pessoa jurídica capaz de ser sujeito de direitos e obrigações, muito embora se lhe atribua capacidade de expressar parcela da vontade do Estado, fato que estabelece uma zona intermediária, bastante dissociada dos elementos clássicos do direito privado. Para o renomado autor, ‘órgão públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. ’ (...)
Sobre entidades é possível defini-las, seguindo corrente já firmada, como centros de competência específica, providas de personalidade jurídica de direito público ou privado e criados por lei, para o desempenho de funções descentralizadas. (FERNANDES, 1995, p. 198 – 199)
Como foi dito o termo órgão possui bastante amplitude ao contrario das entidades que já possui definição firmada. Outros requisitos estabelecidos pelo inciso VIII trata da obrigação da finalidade especifica da contratada para a prestação de serviço Público e a sua criação que deve acontecer anteriormente à lei 8.666/93 com a finalidade especifica, ou seja, para realização de atividade que e objeto da contratação direta.
Outro caso de dispensa em razão da pessoa esta elencado no inciso XIII, do art. 24, da lei 8.666/93, que trata da dispensa nos casos de contratação de instituição brasileira com objetivo de recuperar socialmente presos. O dispositivo pressupõe que a instituição deve ser constituída pela lei Nacional e deve possui personalidade jurídica, alem desses requisitos a instituição deve possuir inquestionável reputação ético-profissional, requisito bastante difícil de ser comprovado, e importante observar que haja uma ausência de fins lucrativos por parte da empresa.
Alguns doutrinadores consideram o inciso XVI, art. 24, lei 8.666/93, desnecessário visto que esta hipótese já esta incluída no inciso VIII, do referido artigo. Este dispositivo tem por escopo garantir a seriedade no que diz respeito a informações públicas, esta hipótese só autorizara a contratação direta se de um lado estiver entidades da Administração Pública direta e indireta e do outro lado pessoas com personalidade jurídica do direito público. Observando que não se coloca em risco a autonomia da Administração Pública, pois as prestadoras de serviços fazem parte dos órgãos e entidades que as integram e tendo como elemento essencial o interesse público, não caracterizando uma atividade econômica, pois isso seria injusto com as empresas privadas.
Outra hipótese de dispensa de licitação em razão da pessoa está estabelecida no inciso XX, do art. 24 da lei de Licitações, que dispõe in verbis:
Art. 24. É dispensável a licitação:
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos, de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
Primeiramente e importante verificar que e requisito que a associação seja pessoa jurídica de direito privado e com ausência de fins lucrativos. Esse dispositivo esta de acordo com o principio do art. 37, inciso VIII, da Constituição Federal, que assegura a reserva de percentual de cargos públicos a portadores de deficiência física, essa dispensa e tida como um incentivo a entidades privadas para que estas realizem suas atividades que estão ligadas ao interesse público.
O inciso XXII art.24 permite a dispensa de licitação na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural, esta hipótese foi inserida no Estatuto das Licitações pela Lei 9.648/98. São serviços que podem ser contratado por pregão que e uma modalidade eficiente de contratação, o que nos leva a uma alternativa para diminuição de hipóteses de dispensa de Licitação Pública, especialmente no que diz respeito a serviços públicos prestados por permissionários, concessionários e autorizados.
O inciso XXIII art. 24, também foi introduzido pela lei 9.648/98, trazendo outra hipótese de dispensa em razão da pessoa, são contratações realizadas por empresas públicas ou sociedade de econômica mista com suas subsidiarias e controladas, esta dispensa e justificada por não se tratar de uma atividade comercial, pois a relação existe entre as entidades citadas e suas controladas, não buscando o mercado para a contratação, portanto, não há competição. Se algum particular realizar a mesma atividade por valor inferior, deve-se realizar a licitação atendendo assim ao interesse público.
O ultimo inciso que trata de Dispensa de Licitação em razão da pessoa, discorrendo sobre a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão; (inciso XXIV, art. 24 da Lei 8.666/93).
As organizações sociais realizam trabalhos públicos de cunho beneficente, embora tenha personalidade de direito privado, realiza função pública em função disso deve agir de acordo com interesse público, por essa razão a Administração pública pode disponibilizar servidores públicos, bens e recursos para que as organizações sociais realizem suas atividades.
O contrato de gestão referido no dispositivo nada mais e que um pacto firmado entre o Estado e a organização social que tem por escopo atingir determinada finalidade pública, e um contrato administrativo e esta submetido ao regime jurídico de direito público, vale ressaltar que o Tribunal de Contas deve analisar as contas da organização social.
Constantemente e divulgado na mídia nacional a utilização ilícita dos recursos públicos, surgindo à necessidade de um acompanhamento mais sistemático dos órgãos fiscalizadores. O Tribunal de Contas do Tocantins foi criado pela Lei n° 001/89, de 23 de janeiro de 1989, e instalado em Miracema do Tocantins, então Capital Provisória do Estado, em cinco de maio daquele ano, após a promulgação da Lei n° 36/89, que estabelecia normas para o seu imediato funcionamento. (TOCANTINS, 2009, p. 1)
Desde então vem desempenhando importante papel na fiscalização da utilização dos recursos públicos.
Foi solicitado junto ao Tribunal de Contas um subsidio para a realização desse trabalho, no entanto, as informações não foram passadas devido a uma reformulação no sistema, através de pesquisas realizadas no site do tribunal de contas, foi possível encontrar um caso de dispensa de licitação Ilegal e um caso de dispensa de licitação legal, aos quais faremos um estudo a seguir.
O caso a ser estudado de dispensa de licitação considerada ilegal pelo Tribunal de Contas do Estado do Tocantins trata de um contrato para Gerenciamento da folha de pagamento da Prefeitura de Palmas Tocantins, realizado entre o Senhor Raul de Jesus Lustosa Filho, Prefeito de Palmas e os Senhores Paulo Roberto Lopes Ricci e Marcos Paulo Bankow, Superintendente e Gerente de Agência Setor Público do Banco do Brasil S/A, respectivamente. Contrato que teve origem pelo despacho n 004/2006, do dia 20 de junho de 2006, como informa a Resolução n° 610/2008:
8. DECISÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n° 05501/2006 (principal) e de n° 05502/2006 (apenso), que versam sobre a análise da legalidade do Ato de Dispensa de Licitação exarado pelo Senhor Samuel Braga Bonilha, ex-Secretário Municipal de Gestão e Recursos Humanos da Prefeitura de Palmas e materializado através do Despacho n° 004/2006, do dia 20 de junho de 2006, publicado do Diário Oficial do Estado n° 2196 de 30/06/2006. (TOCANTINS. 2008. p. 1)
Após a publicação no Diário Oficial do Despacho n° 004/2006, foi possível a celebração do contrato, pois segundo a lei mesmo que haja dispensa do certame e necessário um procedimento administrativo, onde se justifica a dispensa e se da à eficácia dos atos, como discorre o artigo 26 da Lei 8.666/93, que dispõe in verbis:
Art. 26 – As dispensas previstas nos § § 2°. E 4°. Do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 17 e no inciso III e seguintes no art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8°. desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para eficácia dos atos.
As dispensas do art. 24 esta incluída nesse dispositivo, que estabelece que dentro do prazo de três dias a Administração deve comunicar a dispensa à autoridade superior para ratificação e publicação, como condição para validar o ato. Nesse sentido dispõe o professor Marçal Justen Filho:
Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. ‘Ausência de licitação’ não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade recursos etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contração possível, segundo os princípios da licitação”(grifado). E mais adiante arremata o referido autor: “a Administração deverá definir o objeto a ser contratado e as condições contratuais a serem observadas. A maior diferença residirá em que os atos internos conduzirão à contratação direta, em vez de propiciar prévia licitação. Na etapa externa, a Administração deverá formalizar a contratação”. (JUSTEN FILHO, 1998, p. 295/297).
O procedimento citado não possui a mesma complexidade e custos de um procedimento licitatório completo, devem ser observados os princípios fundamentais da Administração pública e atender ao interesse público. Segundo o Tribunal de Contas o contrato teria por objeto a exclusividade no processamento da folha de pagamento, com o valor total contratado de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), como discorre na decisão da Resolução n° 610/2008:
(...) tendo por objeto a exclusividade no processamento da folha de pagamento dos servidores ativos, inativos, pensionistas e outros serviços de interesse da administração municipal em favor do Banco do Brasil S/A, com vigência de 20/06/2006 a 19/06/2006 (60 meses), nos termos da cláusula décima quarta do Contrato n° 256/2006 e com valor total contratado de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), tendo a importância de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil) destinada para o exercício de 2006, na conformidade do parágrafo segundo, da cláusula oitava do susomencionado contrato, despesa que correrá por conta da Funcional Programática 04.122.0004.2034, Elemento de Despesa 33.90.39 e Fonte 00. (TOCANTINS. 2008. p. 1)
Trata-se de uma contratação de instituição financeira, para prestação em regime de exclusividade serviços bancários, tal seria o processamento da folha de pagamento, com duração de cinco anos. O caso em questão foi fundamentado no art. 24, inciso VIII, da Lei n° 8.666/93, que dispõe in verbis:
Art. 24. É dispensável a licitação:
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno de bens produzidos ou prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
Um dos fundamentos da justificativa se encontra no referido artigo, que afirma que o contratado trata-se de uma instituição financeira que integra a Administração Pública Federal. Conforme consta nas alegações de retorno das diligencias no relatório n° 0073/2008.
a) O Contrato n 256/2006, foi formalizado após um criterioso estudo sobre a legalidade do procedimento, através da contratação direta, balizada pelos ditames do inciso VIII, artigo 24, e incisos I e III, parágrafo único, artigo 26, ambos da Lei n° 8.666/93;
b) O Banco do Brasil S.A obedece aos ditames da Lei Federal n° 6.404/76, ou seja, é uma pessoa jurídica de direito público interno, criado por lei, organizada sob a forma de sociedade anônima, de acordo com as derrogações do direito público e das Sociedades Anônimas, para a realização de atividade econômica;
c) O Município muito economizou, celebrando tal contrato, pois durante a instrução do procedimento administrativo que originou a avenca, foram juntadas
Propostas de outras instituições financeiras, e a mais vantajosa para os cofres públicos foi feita pelo Banco contratado;
d) Existe nesta Corte de Contas uma decisão favorável sobre um procedimento idêntico ao analisado, gerando tanto para os próprios Conselheiros como para os interessados o direito de solicitar ao Pleno a reinterpretação da questão de fato controversa;
e) Ao publicar o ato de Dispensa n° 04/2006, o administrador obedeceu o princípio da Economicidade, e em nenhum momento deixou de evidenciar o objeto contratado, apenas resumiu o documento em seu momento conclusivo; (TOCANTINS, 2008, p. 5)
Entre as alegações, o administrador menciona o principio da economicidade, um principio que analisa os atos administrativos de uma maneira mais econômica, observando a aplicação eficaz dos recursos públicos e o custo beneficio. Outra alegação e a existência de um procedimento idêntico com decisão favorável analisado, o que justifica o pedido de reinterpretação do caso.
O Tribunal de Contas no voto de reexame, não só considerou ilegal a dispensa do certame como também entendeu que o objeto do contrato não se trata apenas do processamento da folha de pagamento afirmando que outro serviço também foi contratado, tendo o contrato dois objetos, como mostra trecho do contrato incluído no voto do reexame;
O presente CONTRATO tem por objeto a prestação, pelo BANCO, dos seguintes serviços ao MUNICÍPIO: Em caráter de exclusividade:
a) Centralização e processamento de créditos da folha de pagamento gerada pelo MUNICÍPIO, a serem creditados em contas dos servidores municipais no BANCO, abrangendo servidores ativos e inativos, pensionistas e estagiários, ou seja, qualquer pessoa que mantenha vínculo de remuneração com o MUNICÍPIO, seja recebendo vencimento, salário, subsídio ou proventos e pensões, excetuando-se a quantidade de 1.000 (mil) servidores que continuarão recebendo seus proventos na Caixa Econômica Federal, doravante, para efeito deste instrumento, denominados CREDITADOS, em contrapartida da efetivação de débito na conta corrente do MUNICÍPIO, na forma das disposições do ANEXO I
b) Centralização e movimentação financeira do MUNICÍPIO, relativa aos recursos provenientes de transferências legais e constitucionais, bem como de convênios a serem assinados com qualquer órgão do governo Federal e Estadual, excetuando-se os casos em que haja previsão legal ou contratual para manutenção e movimentação dos recursos em outras instituições financeiras; (TOCANTINS. 2008. p. 9)
O relator observa que na alínea ‘b’ do item I da Cláusula Primeira do Contrato n° 256/2006, sobre objeto que não e relacionado com a folha de pagamento, a mencionada alínea trata da centralização e movimentação financeira do município. Desta forma ficou entendido a existência de dois objetos na dispensa de licitação n°04/2006, sendo tratado de maneira separada nesse reexame.
O Tribunal de Contas do Estado iniciou a justificativa do seu parecer esclarecendo a conceituação de Disponibilidade de Caixa, essa necessidade de definição ocorreu em resposta a uma das alegações da parte responsável pela dispensa do certame, que respondeu a primeira diligencia fundamentando a dispensa no art. 164, § 3° da Constituição Federal, que dispõe in verbis:
Art.164 – A competência da União para emitir moeda será exercida exclusivamente pelo Banco Central.
§ 3° As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do poder público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.
No que diz respeito a este dispositivo e importante observar que não e permitido ressalva contraria por leis estaduais ou municipais como poderia ocorrer devido a uma má interpretação do trecho final do dispositivo. Na tentativa de esclarecer a conceituação de disponibilidade de caixa o relator utilizou doutrinas e jurisprudências, como mostra trecho do voto de reexame:
(...) 9.8. De Plácido e Silva, em sua obra Vocabulário Jurídico, volume II Ed. Forense, assim blatera:
DISPONIBILIDADE. Num conceito econômico e financeiro, exprime o vocábulo a soma de bens de que se pode dispor, sem qualquer ofensa à normalidade dos negócios de uma pessoa. Indicam-se, por isso os recursos, sejam bens móveis ou imóveis, em títulos ou em dinheiro, que possam ser utilizados (vendidos, trocados, alienados) sem acarretar dificuldades a quem deles dispõe
(...) 9.28. Trouxe também o Interessado, jurisprudência do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, a qual se posiciona no sentido de que a folha de pagamento também se constitui disponibilidade de caixa, razão pela qual a Administração ficaria restringida ao licitar apenas com os Bancos Oficiais.
(...) 9.29. Porém esse entendimento já foi derrubado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quando da análise do Agravo de Instrumento no Mandado de Segurança n° 700220406792007/Cível vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CLÁUSULA QUE RESTRINGE A PARTICIPAÇÃO ÁS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DE CARÁTER PÚBLICO. LICITAÇÃO DE FOLHA DE PAGAMENTO DO MUNICÍPIO. VIOLAÇÃO DA ISONOMIA E DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS QUE DISCIPLINAM A CONTRATAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O Art. 37 da Constituição da República impõe à Administração Pública o dever de impessoalidade. A impessoalidade se revela, em apertada síntese, na estrita realização da melhor forma possível e na máxima medida, do interesse público legal ou constitucionalmente previsto. O inciso XXI do mesmo art. 37 impõe o dever de realizar a licitação pública assegurando-se a igualdade de condições entre os concorrentes. Complementado a eficácia da norma constitucional, o art. 3° da Lei Nacional n° 8.666/93 impõe que o objetivo da licitação é garantir a isonomia para fins de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. (TOCANTINS. 2008. p. 10)
A disponibilidade de caixa dos Estados, Municípios e Distrito Federal, segundo o art. 164, § 3, deve ser obrigatoriamente depositada em instituições financeiras oficiais, este artigo e reforçado pelo art. 43 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Quando se fala de depósitos de disponibilidade de caixa dos órgãos públicos não há possibilidade de concorrência, desta forma a realização do certame não encontra justificativa para sua realização.
O auditor finaliza a analise com afirmação que o caso em questão não se trata de disponibilidade de caixa, desta maneira as instituições financeiras privadas podem prestar o serviço de processamento da folha de pagamento, assim o procedimento licitatório e totalmente viável, como dispõe no voto de reexame:
9.39. Desta forma, com relação a este primeiro objeto de Processamento e Gerenciamento da Folha de Pagamento dos Servidores Municipais concluo o seguinte:
a) Por não constituir “Disponibilidade de Caixa”, os recursos da folha de pagamento de servidores podem ser depositados em Instituição Financeira Privada;
b) Sendo um objeto perfeitamente licitável, o Processamento e Gerenciamento da Folha de Pagamento dos Servidores Municipais, não pode ser Dispensado com base no Inciso VIII do art. 24, da Lei 8.666/93;
c) Não podem os Servidores ser obrigados a manter conta corrente no Banco Contratado uma vez que trata-se de seus proventos, podendo dispor da maneira que bem entender. (TOCANTINS. 2008. p. 18)
Assim, o Tribunal de Contas entendeu que a dispensa de Licitação formalizada pelo despacho n°04/2006 e ilegal, não podendo ser fundamentada no inciso VIII do art. 24, da Lei 8.666/93. De acordo com o professor Jose dos Santos Carvalho Filho a dispensa, “só alcança a hipótese em que a pessoa administrativa é da mesma órbita federativa do ente de direito público, mas não se aplica a pessoas de esferas diversas a norma não alcança pessoas da administração indireta dedicadas à exploração de atividades econômicas”. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 227). Assim, os Estados e Municípios não podem contratar através da dispensa de licitação instituições bancárias federais principalmente nos casos de instituições que possui atividade econômica.
O serviço em questão trata-se de serviço bancário e podem ser enquadrada no art. 1°, parágrafo único da lei federal 10.520/2002, que estabelece que na aquisição de serviços comuns e bens pode-se adotar a modalidade pregão para a contratação, trata-se de serviço comum porque o objeto pode ser definido por edital utilizando especificações utilizadas no mercado, desta forma a contratação pode ser feita pela modalidade pregão. O Tribunal de Contas conclui considerando ilegal a dispensa, afirmando que os recursos públicos foram aplicados de maneira incorreta, não atendendo as disposições legais e ferindo o interesse público, como apresenta a decisão proferida no dia dez de setembro de 2008, que dispõe:
9.57. Considere ILEGAL a Dispensa de Licitação formalizada pelo Despacho n° 04/2006 de 20 de junho de 2006, do ex-Secretário de Gestão e Recursos Humanos Samuel Braga Bonilha, tendo por fundamento o art. 24, VIII13 da Lei nº 8.666/93, objetivando em caráter de exclusividade, o processamento da folha de pagamento dos servidores ativos, inativos, pensionistas e outros serviços de
interesse da administração em favor da Empresa Banco do Brasil S/A(...).
9.58. Assine prazo de 180 (cento e oitenta) dias aos Responsáveis Raul de Jesus Lustosa Filho, Prefeito de PALMAS, e o atual Secretário de Gestão e Recursos Humanos para que nos termos do art. 27, inc. II, da Lei n° 1.284/2001 promovam a anulação do Contrato n° 256/2006 nos termos do art 71, IX da Constituição Federal c/c 33 inciso VIII da Constituição Estadual c/c/c artigo 1°, inciso XII, da Lei Estadual n° 1.284, de 17 de dezembro de 2001, c/c art. 98, inc. III, do Regimento Interno, sob pena de adoção das demais medidas cabíveis previstas na legislação vigente.
(...) 9.60. Recomende aos Responsáveis a promoção de Procedimento Licitatório para selecionar Instituição Financeira, para Gerenciar e Processar a Folha de Pagamento dos Servidores Municipais, conforme aponta Doutrina e Jurisprudência de nossos Tribunais, atendendo a Resolução do Conselho Monetário Nacional-BACEN n° 3402/2006, alterada pela Resolução n° 3424/2006.
9.61. Recomende aos Responsáveis de igual forma a promoção de Procedimento Licitatório para Selecionar Instituição Financeira Oficial, para depositar sua ‘Disponibilidade de Caixa’, como manda o art. 37, inciso XXI, art. 173, § 1°, inciso III c/c art. 164, § 3°, todos da Constituição Federativa do Brasil; (TOCANTINS, 2008, p. 22)
Após o estudo conclui-se que a dispensa de licitação não se aplica em contratações realizadas pelos entes públicos de serviços bancários com instituições financeiras, não configurando a hipótese do inciso VII, do art. 24 da lei 8.666/93, pois a instituição financeira possui vinculo a outro ente federativo e tem atuação nas regras que se aplica a iniciativa privada. O processamento da folha de pagamento não esta incluído nas exigências contidas no art.164, § 3 da Constituição Federal, desta forma a sua realização não deve ser necessariamente ocorrer mediante instituição financeira oficial, estando à contratação submetida ao devido procedimento licitatório.
O caso estudado trata-se de Dispensa de Licitação fundamentada no inciso XXII, art. 24 da lei 8.666/93, considerada pelo Tribunal de Contas do Tocantins como dispensa legal, ou seja, de acordo com as normas previstas em lei.
De acordo com a resolução n° 714/2008 – TCE- Pleno, o contrato foi celebrado entre o Joaquim de Sena Balduino, presidente do Departamento Estadual de transito – DETRAN-TO e a Companhia de Energia Elétrica do Estado do Tocantins – CELTINS, representada por Milton Takayuki Umino, Diretor Presidente da CELTINS, Plácido Gonçalves Meirelles Júnior e Ariel Vilchez, Diretor Administrativo e Diretor Financeiro respectivamente. (TOCANTINS, 2008. p. 1)
O contrato teve origem após a publicação no Diário oficial do dia 29 de janeiro de 2008 da Portaria 002/2008, respeitando a as normas estabelecidas no artigo 26 da Lei 8.666/93 que trata do procedimento administrativo que deve ser realizado nos casos de dispensa de licitação, de acordo com a resolução n°714/2008, o valor total do contrato seria de 3.120.000,00 (três milhões, cento e vinte mil reais), tendo por objeto o fornecimento de energia, como dispõe o trecho da resolução:
Contrato de nº. 002/2008 (fls. 08/13), celebrado entre o Senhor Joaquim de Sena Balduino, Presidente do Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN/TO e a Companhia de Energia Elétrica do Estado do Tocantins - CELTINS, representada pelos Senhores Milton Takayuki Umino – Diretor Presidente da CELTINS, Plácido Gonçalves Meireles Júnior – Diretor Administrativo da Celtins e Ariel Vilchez - Diretor Financeiro da CELTINS, tendo como objeto o fornecimento de energia elétrica nas Circunscrições Regionais de Trânsito- Ciretran, nos Postos de Trânsito no interior do Estado e na Unidade Central do Detran de Palmas, com vigência de 12 (doze) meses (de 01.01.2008 a 31.12.2008) e com valor contratado de R$ 260.000,00 (duzentos e sessenta mil reais) mensal, totalizando no período de 01 (um) ano a importância de R$ 3.120.000,00 (três milhões, cento e vinte mil reais), despesa que correrá por conta da Dotação Orçamentária 3247.0006.122.0195.4001, Natureza de Despesa 33.90.39 e Fonte 40, em consenso com o disposto na Cláusula Sexta (fls. 10) do susomencionado ajuste e nos termos do extrato publicado no Diário Oficial do Estado nº. 2.591/2008, de 15/02/2008 (fls. 15). (TOCANTINS, 2008. p. 1)
Considerando a legitimidade do Tribunal de Contas do Estado para pronunciar sobre a legalidade ou não do ato de dispensa de licitação, o TCE decidiu que a dispensa atende aos requisitos intrínsecos para o afastamento do certame;
Considerando o entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU sobre o assunto em testilha. Considerando que foram preenchidos os requisitos intrínsecos para efetivação do ato de dispensa de licitação, tendo como parâmetros a Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e a nova Instrução Normativa nº. 002/2008, datada de 07/05/2008, publicada no Diário Oficial do Estado nº. 2.647/2008, de 13/05/2008, a qual revogou as Instruções Normativas nº. 004/2002, 004/2003, 009/2004, 011/2004 e 001/2006.
Considerando que as documentações que compõem os presentes autos demonstram o preenchimento dos requisitos ditados pela Lei nº 8.666/93, para ocorrência da dispensa de licitação, na conformidade do art. 24, XXII da susomencionada lei. Considerando, ainda, que o responsável motivou adequadamente o ato que materializou a dispensa de licitação. (TOCANTINS, 2008 p. 2)
A fundamentação da dispensa de licitação se encontra no art. 24, inciso XXII, que diz; “na contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;”. O TCE esclarece que a Portaria 002/2008, engloba apenas o fornecimento ou suprimento da energia, não alcançando as contratações de concessionários e permissionários para a execução de outros serviços, hipótese que deve se submeter à licitação. Desta forma e do entendimento da Corte que a dispensa não descumpre o art. 175 da Constituição Federal, pois o dispositivo estabelece a licitação para selecionar a empresa que será contratada como concessionária e permissionária e no caso da contratação do inciso XXII do art. 24 a empresa já e concessionária ou permissionária.
No caso estudado a contratação direta e autorizada pela natureza do serviço e pelas características da prestadora de serviço, sendo esta a única concessionária do Estado do Tocantins. O TCE usou de doutrinas e jurisprudências para justificar o seu parecer positivo na análise do caso concreto, entre os fundamentos foi citado o princípio da motivação do ato público, como mostra trecho do voto;
11.12. Aliás, a motivação do ato público é um de seus fundamentos e nesse aspecto é esclarecedora a opinião do magnífico jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua sempre recorrente lição inserida na obra Curso de Direito Administrativo. Malheiros: São Paulo, 2004, 17ª edição: “Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à pratica do ato, ou pelo menos anterior à ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são ‘donos’ da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição, ‘todo o poder emana do povo.
(...)’ (art. 1º, parágrafo único). Logo, parece óbvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se como ‘Estado Democrático de Direito’ (art. 1º, caput), proclamando, ainda, ter como um de seus fundamentos a ‘cidadania’ (inciso II), os cidadãos e em particular o interessado no ato têm o direito de saber porque foi praticado, isto é, que fundamentos o justificam.”
11.13. Na mesma direção é o posicionamento da renomada jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro em sua não menos festejada obra Direito Administrativo. Atlas: São Paulo, 2000, 12ª edição: “Entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado. (TOCANTINS, 2008 p. 8-9)
O princípio da motivação consiste na obrigação do Estado em justificar seus atos indicando os fundamentos legais e de fato que o ampara. Através da motivação pode-se verificar se os atos administrativos estão atendendo aos princípios da finalidade, razoabilidade e proporcionalidade e da legalidade.
Concluindo a analise o TCE afirma a legalidade da dispensa de licitação materializada pela portaria n° 002/2008 fundamentada no art. 24, inciso XXII da Lei 8.666/93, como mostra trecho do voto:
11.15. Em face do acima exposto, frente à análise pormenorizada e meticulosa dos presentes autos, concordando plenamente com os representantes da douta Auditoria e do Ministério Público junto ao Tribunal, com base na fundamentação supra, e num juízo acerca do interesse público, VOTO no sentido de que este Tribunal de Contas adote as seguintes providências:
I - Considere LEGAL o ato de dispensa de licitação exarado pelo Senhor Joaquim de Sena Balduino, Presidente do Departamento Estadual de Trânsito – DETRAN/TO e materializado através da PORTARIA nº. 002/2008 (fls. 16), datada do dia 29 de janeiro de 2008, publicada no Diário Oficial do Estado nº. 2.591/2008, de 15/02/2008 (fls. 16), tendo por fundamento o art. 24, inc. XXII, da Lei nº 8.666/93, bem como o seu decorrente Contrato de nº. 002/2008 (fls. 08/13), (...). (TOCANTINS, 2008 p. 9)
Após o estudo conclui-se que a dispensa de licitação fundamentada no inciso XXII do art. 24 e aplicada nesta hipótese de contratação sendo o objeto o fornecimento de energia, a escolha deste inciso se justifica bastante quando levada em conta toda a legislação que regula o tema energia elétrica principalmente as leis 8.987/95 e 9.074/95. Assim a dispensa realizada pelo Departamento Estadual de Transito – DETRAN tida como legal, está em consonância com a Constituição Federal e a Lei 8.666/93 que regulariza o assunto.
O processo licitatório tem por objetivo a escolha das propostas mais vantajosas para a Administração Pública, contribuindo com a atividade administrativa a partir do momento que vincula os atos administrativos a procedimentos claros e bem definidos dos quais não se deve fugir.
Deve-se ressaltar a importância do certame para a Gestão Pública, pois constitui garantias para o administrador e para a sociedade em relação à atuação do Estado demonstrando que os recursos estão sendo geridos de maneira adequada observando os princípios constitucionais e infraconstitucionais.
No entanto existem ocasiões que a realização do procedimento licitatório viria tão somente prejudicar o interesse público na medida em que os interesses não são apenas de cunho econômico. Devido a essas possibilidades o legislador estabeleceu hipóteses para o administrador contratar sem realizar o prévio procedimento licitatório. São os casos previstos em lei de dispensa e inexigibilidade de licitação estudados neste trabalho.
Embora seja cedida certa discricionariedade ao gestor público a legislação não o deixa livre para agir como bem entender, o administrador não pode criar hipóteses de dispensa e só poderá agir de acordo com o que determina a lei. Infelizmente alguns administradores não consideram estes valores, muitas vezes para obter vantagens pessoais ou acobertar a falta de capacidade para administrar, aproveitando da função que lhe foi conferida para burlar a lei.
Desta forma o legislador sentiu a necessidade de formar requisitos para a atuação do administrador no âmbito da dispensa de licitação, a exigência de um procedimento a ser utilizado nas contratações direta, que tem por objetivo a fiscalização, principalmente quando se tratar de analises de casos reais onde o administrador escolhe se realiza ou não o certame. Fazer mau uso da discricionariedade constitui abuso de poder, desta forma deve-se ter bastante cautela nos casos de dispensa de licitação. Configurada situações em que o certame viria prejudicar o interesse público o administrador deve se valer das exceções da obrigatoriedade de licitar, observando o procedimento administrativo estabelecido no art. 26 da lei 8.666/93.
Atualmente existem inúmeras maneiras de fraudar a contratação pública, e vai de formas sofisticadas até as mais simples e, interessante observar, a criatividade da gestão Pública mal intencionada, na hora de encontrar mecanismo para burlar a lei. As hipóteses de dispensa de licitação do art. 24 do estatuto das Licitações é um campo fértil para fraudes contra a Administração Pública. Entre os mecanismos mais utilizados estão o uso da emergência de forma ilegal, sendo bastante comum a “fabricação” deste estado de emergência, através da desídia do administrador ou da falta de planejamento. Outra forma bastante utilizada está fundamentada nos incisos I e II do art. 24 da lei 8.666/93, que são hipóteses de dispensa que se justifica pelo valor do procedimento licitatório ser superior ao beneficio adquirido. Com base nesses artigos é comum ocorrer o fracionamento indevido do certame para que este se mantenha dentro do limite estabelecido por lei e ocorra a dispensa.
Alguns gestores tentam justificar irregularidades com a falta de entendimento ou embasando de maneira errada a dispensa, como ocorreu no estudo de caso deste trabalho onde o gestor erroneamente fundamentou a dispensa do certame em um artigo onde não se enquadra o afastamento da licitação. A dispensa de licitação deve ser vista como um dos meios de atender ao interesse público e não como facilitador de fraudes contra a gestão pública, vícios administrativos.
Distorções na interpretação da lei não devem atrapalhar os processos licitatórios e, consequentemente, prejudicar o interesse público. Assim, o administrador deve ter bastante cautela na análise de caso concreto para não cometer “falhas” e irregularidades. Mesmo com o constante controle dos atos da Administração Pública, exercido por diversos entes legitimados a fiscalizar como, por exemplo, Tribunais de Contas, Controladoria-Geral da União, Ministério Público e a própria população, os casos de fraude crescem a cada dia, acontece que os mecanismos de fraudes estão se aprimorando, exigindo um maior dinamismo da fiscalização que deve se ampliar para um sistema preventivo, para que desde o inicio não ocorra dano ao erário público.
Existe a necessidade de capacitar os gestores públicos e adequar à lei de Licitações a realidade social, executar ações asseguradoras da legalidade dos atos administrativos e ter rapidez nas respostas aos corruptos que ferirem a Administração Pública, a participação da população na fiscalização e de grande importância, devendo ser mais estimulada pelos órgãos legitimados.
Apesar de não ser o tema do trabalho, verificou-se ao longo da pesquisa que o legislador está preocupado em manter atualizada e rígidas as regras quanto à licitação, por envolver a res publica, dada a existência de projetos de lei que procuram tornar o processo mais ágil e menos custoso e, principalmente, mais transparente.
BAHIA, Tribunal de Contas da. Instrução 02/2004. 14 Out. 2004. Disponível em: http://www.tcm.ba.gov.br/ftp/Instrucoes%20Internet/instrucao02-04.doc. Acesso: 22 Mai. 2009.
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. 1ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 129.
BRASIL. Vade Mecum. Obra coletiva da editora Saraiva. 5ª. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
______. Constituição Federal. 27ª. ed. Brasília: Senado Federal, 2008.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19° Ed. São Paulo: Atlas, 2006.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 1. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1995.
FERRAZ, Sérgio & FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Dispensa e inexigibilidade de licitação. São Paulo : Malheiros, 3ª ed., 1994.
FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa. São Paulo, Malheiros, 1995.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11° Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, 1998.
______, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 1993.
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 19° Ed. São Paulo: Atlas, 2006.
ROSA, Márcio Fernando Elis. Direito Administrativo. Vol. 19. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
SOUZA, Fátima Regina. Manual Básico de Licitações. São Paulo: Nobel, 1997.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 3. ed. São Paulo : Malheiros, 1997.
TOCANTINS. Tribunal de contas do Estado do. Criação e instalação do TCE. Disponível em: http://www.tce.to.gov.br/sitephp/historiacri.php . Acesso 22 Mai. 2009.
______. Tribunal de contas do Estado do. Decisão, Relatório e Voto. 10 Set. 2008. Disponível em: http://www.tce.to.gov.br/PAUTA_APREC/userfiles/Decf9fa44a442d6ab854f143de6ae21af81.pdf . Acesso: 22 Mai. 2009.
______. Tribunal de contas do Estado do. Resolução, Relatório e Voto. 17 Nov. 2008. Disponível em: http://www.tce.to.gov.br/PAUTA_APREC/userfiles/Decb6f864b1c9c355a8ecfdebfe43cf5929.pdf . Acesso: 22 Mai. 2009.
UNIÃO, Tribunal de Contas da. Decisão nº. 347/94 – Plenário. 21 jun. 1994. Disponível em: http://www.viajus.com.br/viajus.phppagina=artigos&id=1197. Acesso: 18 Abr. 2009.
Advogada, graduada em Direito pelo Centro Universitário Luterano de Palmas – TO, em 2010, Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela UCM - Universidade Cândido Mendes –RJ (em conclusão);Membro da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanís -tico da OAB/GO; Advogada atuante no Contencioso Cível, Trabalhista e Arbitragem; Consul -tora Empresarial com ênfase em construtoras, incorporadoras, imobiliárias, associações civis e condomínios; Analista de contratos e transações envolvendo gestão de patrimônio e estruturação de novos projetos. OAB/TO: 6.927 | OAB/GO: 54.565
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: JANAYNNA PEREIRA BRANDãO, . Dispensa de licitação como mecanismo de fraude à Administração Pública Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 29 jul 2019, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Monografias-TCC-Teses-E-Book/53227/dispensa-de-licitao-como-mecanismo-de-fraude-administrao-pblica. Acesso em: 21 nov 2024.
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