1. O abade de Sieyès
Sieyès trouxe uma crítica de poder vigente dentro da sociedade francesa e ele propõe que seja reestruturada a nação para que seja reconhecido ao povo os mesmos privilégios que o clero e os nobres exerciam no estado, tornando ao invés de uma pirâmide, uma linha horizontal de classes em que todos são iguais.
2. Titularidade e exercício do poder constituinte.
O poder constituinte pertence ao povo, tal como determina a CF.
A EC 2685, em pleno governo militar, aprova uma emenda à CF 69, formando a assembléia constituinte.
No Brasil, a assembléia constituinte foi convocada pelos militares, mas a titularidade continua sendo do povo, pois ele quem decidiu que havia a necessidade de mudança, tanto que teve uma eleição especifica para convocar a assembléia constituinte. A ditadura, em verdade, dobrou o joelho para a vontade do povo, que elegeu quem seriam aqueles que organizariam a CF.
3. Características do poder constituinte
O poder constituinte originário é:
· Soberano – a atividade do constituinte materializa o principio da autodeterminação de povos, art. 4º da CF.
· Permanente – o poder constituinte não se encerra nunca, pois em qualquer momento a sociedade pode querer criar a CF, quando os fatores reais de poder não se confirmarem com a realidade.
· Incondicionado
· Ilimitado – o poder constituinte é juridicamente ilimitado, porque pode-se criar e mudar tudo. Porém, no direito comparado, e no livro de Gilmar Mendes, há a idéia de que há limitações ao poder constituinte originário. Essa idéia de dizer que o poder constituinte originário não é totalmente ilimitado, porque não pode se distanciar do próprio ideário constituinte, da idéias que geraram o constituinte. O grande problema são os direitos fundamentais, eles são limites ao poder constituinte originário? A priori os direitos fundamentais por serem direitos históricos, e regidos pela idéia da proibição do retrocesso eles constituiriam direitos imanentes a sociedade. A proibição do retrocesso significa que os direitos fundamentais forem reconhecidos em direito histórico, ao longo dos séculos, e por isso não podem ser suprimidos implicando em retrocesso histórico. Porém, Bobbio diz que quando se conserva um direito se suprime outro (exemplo: escravidão e direito de propriedade), por isso a indagação acima não tem resposta.
· Inicial - há quem distinga na doutrina o poder fundacional, do poder pós-fundacional. Fundacional seriam aqueles que elaboraram a primeira constituição do estado. Pós-fundacional quando surge a CF nova há ainda efeitos da constituição passada, não é inteiramente nova.
· Insubordinado ou autônomo – o poder constituinte originário não está vinculado a nenhum órgão, pois uma coisa é o constituinte outro é o constituído.
4. Direito intertemporal e poder constituinte
4.1 – conflitos envolvendo a constituição nova e constituição antiga
4.1.1 – recepção
Recepção é o ato de aproveitamento da constituição anterior. No Brasil, a Constituição nova recepcionou o sistema tributário da constituição anterior (art. 34 da ADCT). O mais comum de acontecer é revogar totalmente a constituição antiga.
4.1.2 – Revogação total
4.1.3 - Desconstitucionalização
É o aproveitamento, com força de lei, de normas apenas formalmente constitucionais na ordem anterior. Imagine que tivesse na constituição anterior normas constitucionais formais e materiais. As normas devem ser estritamente constitucionais. O que é materialmente constitucional já está prevista na CF, apenas aquelas normas que não precisavam estar na CF, elas não integram a constituição material, elas serão aproveitadas com força de lei.
4.2 - Conflitos envolvendo a constituição nova e a lei antiga
4.2.1 Recepção
O primeiro problema é o aproveitamento do direito anterior. Supondo que entre em vigor uma nova constituição e todas as leis estão apagadas, na verdade seria um caos jurídico. De inicio fazia a lei de mandado de segurança, mas não tem noção de como seria. Alguém então copia a lei anterior. A idéia da teoria da recepção é a idéia de aproveitar as leis já existentes, é um procedimento abreviado de criação de direito. O primeiro problema que vai gerar é a filtragem, vejamos.
4.2.1.1 Filtragem
Quando se estuda o direito anterior, à luz da nova CF, a primeira analise é a filtragem que é a releitura da lei para saber se foi recepcionado. Enquanto não há pronunciamento expresso, a lei foi recepcionada. Na filtragem constitucional o STF diz se houve ou não a recepção das normas. Leis anteriores a constituição para que sejam aproveitadas devem ser filtradas.
4.2.1.2 Juízo material
O juízo material é determinante para saber sobre a sua recepção. Se a lei anterior for materialmente incompatível com a CF ela não pode ser aproveitada.
4.2.1.3 Juízo formal
No entanto quando ao juízo formal, ele é irrelevante para a filtragem constitucional, é o exemplo do código penal (que é decreto-lei, aprovado como lei) e o CTN (que é lei ordinária e foi recepcionado como lei complementar).
4.2.1.4 Constitucionalização
A entrada em vigor de nova constituição permite que se entre em vigor a lei que era incompatível com a CF anterior? Uma lei de 1980 é inconstitucional pela CF de 67, mas é compatível com a CF de 88, essa lei será recepcionada? Não, a entrada em vigor de uma constituição não constitucionaliza uma lei anterior, a pronuncia de inconstitucionalidade não é constitutiva, é apenas declaratória negativa. Na verdade essa lei de 1980 não está valendo, porque ela não era aplicada em 80, era nula.
Gilmar Mendes e Peluso não concordam com isso, porque não deixa de ser uma técnica legislativa, porque não se aproveitar a lei, se ela é materialmente constitucional com a nova constituição? Hoje, a lei antiga não se constitucionaliza com a nova lei, se incompatível com a lei anterior.
E se ocorrer deslocamento de competência? A competência para legislar em processo penal no Brasil é da União, mas, em algum momento, competia aos Estados. Se uma matéria que fosse da competência da união fosse deslocada para o Estado, a lei federal será aproveitada? Ainda não chegou esse questionamento ao STF, mas no livro de Gilmar Mendes ele expressa, mas para que evitar que haja um vácuo legislativo, a lei antiga continua valendo enquanto o novo ente edita uma lei. Mas o inverso não pode ocorrer, pois uma lei municipal não pode valer para o estado ou a união.
4.2.2 Não recepção
São uma das discussões mais relevantes de constitucional entre a não-recepção e a revogação qualificada.
A incompatibilidade de uma lei anterior é um problema de direito intertemporal de uma lei nova revogar a anterior ou um caso de inconstitucionalidade superveniente? Vejamos.
4.2.2.1 Inconstitucionalidade superveniente
Lei inconstitucional é uma lei anulável ou nula. É plenamente viável que se tenha uma lei que não é mais aplicável, ou seja, mudança do sentimento da sociedade, uma lei que era inconstitucional, mudou o entendimento para ser constitucional.
A mudança dos fatos pode mudar a lei para considerá-la inconstitucional. Lei inconstitucional que agride fundamento de validade não pode ser aplicada. A nulidade da lei é congênita, ou seja, a lei desde o inicio não deve ser aplicada.
Porém, quando se projeta isso no tempo, é que se vê o impacto no direito intertemporal.
Supondo que tem uma lei de 80, em 88 se decretou a inconstitucionalidade, a priori, se nula, a lei desde 80 é inconstitucional. Mas se fizer isso estará se declarando a inconstitucionalidade em paradigma com a CF de 67, o que é um paradoxo.
Para Pertence se pode declarar a inconstitucionalidade apenas em 88, mas prevalece o entendimento de que se ela é inconstitucional ela é nula.
4.2.2.2 Revogação qualificada
O fenômeno de incompatibilidade é um fenômeno de leis de tempo, ou seja, para o STF é principio implícito ao sistema que lei inconstitucional é lei nula, então no Brasil, se adota não a idéia de inconstitucionalidade superveniente, mas de revogação qualificada, por isso não pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade de lei anterior, só com a lei de 99 (que deu viabilidade ao ADPF) ele pode analisar a legislação anterior.
Quando o STF julga o controle concentrado de leis diz que a lei foi revogada em 88, com a entrada da CF, e não é obrigado de cláusula de reserva de plenário.
A lei é de 80. A CF entra em vigor em 88. Essa lei de 80 violava direitos subjetivos meus. Essa lei de 80 pode ser recepcionada? Não, pois era inconstitucional em relação a CF 67. No controle difuso só pode debater com o STF via REX.
A ADPF só pode ter como parâmetro a CF 88.
Supondo que em 80 a lei é legal. Quando chegou em 88 ela não foi recepcionada. Agora se pode entrar com ADPF para que se diga a revogação. Essa lei está não recepcionada a partir de 88, de 80 a 88 não há discussão, ela é constitucional em relação a CF de 67.
4.2.3 Repristinação
Restauração de vigência de um direito revogado em razão do direito revogador.
Supondo que exista uma lei A, após vem uma lei B que revogou a lei A, mas outra lei, C, revogou a lei B. A lei A volta a viger? Não, ela foi repristinada, a lei A não volta a viger, salvo se a constituição expressamente a previu. Não há repristinação tácita.
4.3. Conflito entre a constituição nova e as relações jurídicas antigas
4.3.1 – direito adquirido
4.3.2 - retroatividade
A retroatividade pode ser máxima, mínima e média, consoante ADI 943 – voto de Moreira Alves.
A retroatividade é máxima quando a constituição alcança o fato gerador na origem, invalida tudo. Causa insegurança jurídica.
A retroatividade mínima só vai alcançar os efeitos futuros dos fatos pretéritos.
A retroatividade média alcança os efeitos futuros e pretérito que ainda esteja em aberto.
No RE 94.414 o STF entendeu que as normas constitucionais tem retroatividade mínima. O entendimento pacífico do STF é que as normas legais não tem sequer retroatividade mínima porque a CF, art. 5º, XXXVI diz que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, a exceção que existe é no direito penal – abolitio criminis.
RE 94.414. 1. É firme a jurisprudência desta Corte - assim, por exemplo, já se decidiu nos RREE 90.391 e 100.144, o primeiro do Plenário e o segundo desta Segunda Turma - no sentido de que, ainda com referência à relação de trabalho regida pela C.L.T., não há direito adquirido contra texto constitucional resultante do Poder Constituinte originário ou do Poder Constituinte derivado. As normas constitucionais se 8 MACHADO, Hugo de Brito. “Direito adquirido e coisa julgada como garantias constitucionais”, RT 714/19-26. 7Poder Constituinte Derivado e Respeito ao Direito Adquirido e à Coisa Julgada aplicam de imediato, sem que se possa invocar contra elas a figura do direito adquirido. Mesmo nas Constituições que vedam ao legislador ordinário a edição de leis retroativas, declarando que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, esse preceito se dirige apenas ao legislador ordinário, e não, ao constituinte, seja ele ordinário, seja ele derivado. Por isso, BARBALHO, ao comentar o art. 11, 3°, da Constituição de 1891 (dispositivo que vedava aos Estados e à União prescrever leis retroativas), acentuava: ‘Mas, porquanto a proibição de leis retroativas é estabelecida por amor e garantia dos direitos individuais, não há motivo para que ela prevaleça em casos nos quais ofensa não lhes é feita e a retroação é proveitosa ao bem geral; e eis porque têm pleno efeito com relação a fatos anteriores: 1° as leis constitucionais ou políticas;(...) (Constituição Federal Brasileira - Comentários, pág. 42, Rio de Janeiro, 1902). Igualmente, CARLOS MAXIMILIANO, ao comentar o art. 141, § 3°, da Constituição de 1946, escreve, ao examinar o conceito de direito adquirido: ‘Não há direitos adquiridos contra a Constituição’ (Comentários à Constituição Brasileira, vol. III, 5° ed., n° 505, nota 7, Rio de Janeiro, 1954). No mesmo sentido, manifesta-se PONTES DE MIRANDA, em mais de uma passagem de seus Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n° 1 de 1969: ‘Impõe-se ao legislador cogitar de lei que de certo modo indenize as perdas, porque não basta invocar-se a proteção dos direitos adquiridos (art. 150, § 3° e 22), pois as Constituições são retroeficazes’ (ob. cit., tomo I, pág. 538); ‘No retirado art. 176, no art. 177 (hoje art. 194) e nos retirados arts. 179 e 180, parágrafo único, a Constituição de 1967 abria exceção ao princípio da imediatividade eficacial das regras jurídicas constitucionais, porque, se não o fizesse, os direitos adquiridos pelas pessoas mencionadas estariam prejudicados (ob. cit. Tomo VI, pág. 389); e ‘As Constituições têm incidência imediata, ou desde o momento em que ela mesma fixou como aquele em que começaria a incidir. Para as Constituições, o passado só importa naquilo que ela aponta ou menciona. Fora daí não’ (ob. cit, tomo VI, pág. 392). Afirmações semelhantes - com larga citação de autores nacionais e estrangeiros - se encontram em obras dedicadas, em nosso País, ao direito intertemporal. Assim, em CARLOS MAXIMILIANO, Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis, n° 43, pág. 60, Rio de Janeiro, 1946, e BENTO FARIA, Aplicação e Retroatividade da Lei, n° 8, págs. 25 e segs., 1934, Rio de Janeiro. Essas assertivas se coadunam com a natureza mesma das coisas. Se se elabora uma norma constitucional que veda situação anteriormente admitida, quer isso dizer que o Poder Constituinte, originário ou derivado, entende ser essa vedação exigida pelo interesse comum, e, portanto, aplicável de imediato, salvo disposição expressa em contrário. |
5. Modificação da constituição
A constituição deve evoluir, pois ou os documentos se modernizam ou não terão aplicação.
Pode-se modificar a constituição por dois processos:
a) Formal – ocorre quando há mudança do texto pelo poder reformador formal, que no caso é o legislativo.
b) Informal – acontece com a preservação do texto mais a mudança de interpretação, é o poder reformador informal, principalmente a coletividade e os tribunais fazem essa mudança, por meio dos usos e costumes e da jurisprudência evolutiva. No caso da união homoafetiva, por exemplo, não se mudará o texto constitucional, apenas se interpretará de forma diferente, a isso chama-se mutação constitucional. Até que ponto vai a mutação? A mutação só é possível por força da elasticidade dos princípios constitucionais, mas pode tencionar os poderes constitucionais do legislativo e Judiciário. Os limites da jurisdição constitucional.
Juiza substituta do Estado de Sergipe.<br>
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MARTINS, Juliana Nogueira Galvão. Poder Constituinte Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 12 dez 2008, 10:21. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/16146/poder-constituinte. Acesso em: 01 set 2024.
Por: Claudia Lucia Siqueira
Por: JILMARA DE SOUZA DANTAS
Por: Marcos Antonio Duarte Silva
Por: CHRISTIAN GUEDES DA SILVA
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