1.     Responsabilidade do Estado por ato legislativo

A maioria da doutrina considera que pelos legislativos não pode ser responsabilizado o Estado, tendo em vista que a lei atinge a todos de forma irrestrita. Lúcia Vale Figueiredo considera a possibilidade de se responsabilizar, indo de encontro com a maioria, o Estado pelo ato legislativo.

Celso Antonio também considera a possibilidade de se responsabilizar o Estado por atos legislativos, apesar de ato lícito, pois a lei pode interferir de modo diferente entre as pessoas.

Um exemplo, chancelado pelo STF é o caso do tombamento. No tombamento a restrição da liberdade é lícita, mas pelo princípio da impessoalidade se justifica a indenização, pois um, ou poucos tiveram sua liberdade restringida.

Limitação administrativa, que é uma intervenção do Estado na propriedade, sendo a regra que não permite a indenização. Supondo, exemplo dado por Celso Antonio, que se feche região para melhorar o pavimento, aumentar a cultura na região, mas por se fechar não tem mais carros, e a pessoa que tinha um edifício garagem acaba por ser prejudicado, o mesmo se diga de posto de gasolina.

Cumpre observar que não se trata de uma lei de efeito concreto, mas geral. Portanto, a lei apesar de geral, lícita e ato normativo, não recai sobre todos de igual forma, ferindo o princípio da igualdade e impessoalidade.

As leis que criam unidade de conservação (leis ambientais) também são exemplos de atos lícitos indenizáveis.

A prisão preventiva licitamente feita, mas ao final do processo o réu é absolvido, nesse caso ele tem direito a ser indenizado, o Judiciário nega, alegando a licitude da conduta, mas o problema não é de legalidade, mas de impessoalidade.

O membro do MP, delegado, pode ser responsabilizado por equiparação por ato jurisdicional, pois a magistratura tem o mesmo status do MP. Se o juiz comete um dano, ele é agente do estado, devendo ser responsabilizado o Estado. O juiz não pode ser polo passivo de ação de indenização.

A teoria objetiva foi feita para facilitar a vida do cidadão prejudicado, portanto se processa o estado ou o agente. Quanto ao magistrado não é possível se pleitear contra ele diretamente, só contra o estado.

Há duas exceções a regra da irresponsabilidade do estado contra os atos legislativos são: a) lei de efeitos concretos; b) leis inconstitucionais. Não cabe responsabilização direta contra os legisladores e magistrado (com exceção listada abaixo), pois quem responde, segundo eles, é o órgão e não eles propriamente.

A exceção quanto a responsabilidade do estado por atos jurisdicionais é o erro judiciário.

O art. 133 do CPC, quem responde é o estado, mas nesse caso, apenas nesse, é possível o estado entrar contra ação regressiva contra o juiz.

Art. 133.  Responderá por perdas e danos o juiz, quando:

        I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

        II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.

        Parágrafo único.  Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no no II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

Não se inclui culpa, apenas dolo e fraude.

Quanto ao MP, se imputa o art. 85 do CPC.

Art. 85.  O órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude.

O artigo 37, §2º consagra dupla garantia – uma para garantia ao cidadão dos danos produzidos pelo Estado, e outra garantia (não amparada pela doutrina, nem para lei) que garante ao servidor público só pode ser responsabilizado civil e administrativamente apenas pelo estado.

15/08/2006 PRIMEIRA TURMA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 327.904-1 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO

RECORRENTE : ASSOCIAÇÃO DE CARIDADE DA SANTA CASA

DE MISERICÓRDIA DE ASSIS

ADVOGADO(A/S) : JOSÉ LEITE SARAIVA FILHO

ADVOGADOS : JOSÉ SARAIVA E OUTROS

RECORRIDO : JOSÉ SANTILLI SOBRINHO

ADVOGADO : JUVENAL TEDESQUE DA CUNHA

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6O DO ART. 37 DA MAGNA CARTA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO).

PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO.

O § 6o do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição

de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns.

Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os

Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso extraordinário, mas lhe negar provimento.

Brasília, 15 de agosto de 2006.

Diário da Justiça de 08/09/2006

RE 327.904 / SP

CARLOS AYRES BRITTO – RELATOR

2.     A responsabilidade do estado pelos atos omissivos.

A regra é que a responsabilidade do estado é objetiva. Celso Antonio diz que a responsabilidade do estado por ato omissivo é subjetiva, pois omissão não é causa (o art. 37, §6 diz que os atos que causarem).

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Omissão não é causa, a omissão dá condição para que o terceiro cause dano.

Omissão por conservação de rodovia é teoria objetiva, mas há excludentes. No direito administrativo a força maior (força da natureza) e caso fortuito (ato de terceiros) é excludente de indenizar.

Vale frisar que existem erros de projetos, como as rodovias mal projetadas, nesse caso cabe indenização.

Rodovias pedagiadas têm relação de consumo, o caso fortuito se quebra ao meio. Existe o fortuito interno e externo. O interno não é mais excludente de responsabilidade.

O fortuito interno é inerente a atividade, mas o externo não.

Nas rodovias não pedagiadas, no caso de cavalo que atravessa a pista e causa acidentes, se considera que a responsabilidade é do dono do cavalo e não do Estado.

Assalto no coletivo é uma grande discussão, para o professor é fortuito interno, porque o concessionário não tem poder de polícia, mas prevalece que é fortuito externo.

3.     Pessoas jurídicas de direito público abrangidas pela responsabilidade objetiva.

Estão abrangidas pela teoria da responsabilidade objetiva, ou seja, uma vez que causem danos, a administração pública, autarquias, fundações de direito público, e as de direito privado prestadoras de serviço público. (Está voltando para a responsabilidade objetiva a fundação de direito público de natureza privada).

As estatais, têm natureza de direito privado, logo elas não estão abrangidas pelo art. 37, §6º, respondendo subjetivamente.

Supondo que uma estatal, como a Petrobras, cause um dano ambiental, nesse caso ela responde objetivamente, porque o poluidor responde de forma objetiva pelo dano ambiental.

O CC diz que a lei ordinária pode trazer outros casos de responsabilidade objetiva, art. 927 parágrafo único.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público inclui-se as concessionárias, seja ela de trânsito, de distribuição de energia elétrica, de comunicações. Quem responde pelo dano é a empresa, o poder público tem responsabilidade apenas subsidiária, ou seja, só se a empresa não puder arcar com o prejuízo, pode-se responsabilizar o estado.

Art. 70. Lei 8666 O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

4.     Teoria do risco integral

Sob a ótica do direito administrativo, Hely Lopes tem uma praxe comum em dividir a teoria objetiva (gênero) em dois tipos :

a)     Teoria do risco – que é a objetiva com excludentes, tendo como seu pilar o nexo de causalidade.

b)     Teoria do risco integral – ela difere da teoria do risco, porque ela não tem excludente de responsabilidade. A teoria do risco integral, além disso, difere da teoria do risco porque ela também ignora o nexo de causalidade, por isso o nome integral. Essa teoria é absurda, não sendo encontrada na estrutura brasileira, nem mesmo no dano nuclear. Existe uma lei (645377), desde 1977, que elenca no Brasil excludentes de responsabilidade por danos nucleares.

A CF., em verdade, não disse que se adotou a teoria do risco integral.

Para justificar a teoria do risco integral quanto ao dano nuclear, alguns autores entendem que não foi recepcionada essa lei pela CF.

O governo Itamar Franco assinou a Convenção de Viena em que se diz que a responsabilidade causadas por danos nucleares será objetiva, não se falando que é integral.

Com base nessa Convenção, que é pós 88, se diz que a responsabilidade civil é objetiva, mas o risco não é integral, admitindo excludentes.

Para nós só há uma hipótese em que se aplica a teoria do risco integral, é a lei 107442003, que trata do caso de atentado terrorista, atos de guerra ou correlatos contra aeronaves de matrícula brasileira. Nesse caso a União paga de qualquer maneira, não há excludentes.

5.     Risco suscitado ou risco produzido.

Não é sinonimo de risco integral. A teoria do risco suscitado não tem excludente, mas tem nexo, enquanto a do risco integral não tem nexo causal.

É o caso de guarda de pessoas perigosas. O nexo nasce quando o estado assume a coisa perigosa, visto que ele guarda pessoas perigosas no presídio.

Para que se adote essa teoria há dois requisitos obrigatórios, no caso de fuga de um preso do presídio:

a)     Que a fuga do presídio se dê logo após, não tem lapso temporal;

b)     Nas imediações da coisa perigosa, também não há uma metragem.

Caso não possua esses dois requisitos será caso de risco administrativo normal.

Aprofundamento de Celso Antonio: para ele esse risco é de guarda de coisas e pessoas perigosas, para ele a guarda de coisas perigosas é o caso de danos nucleares, mas o doutrinador não tece os comentários acima elencados, não trata da convenção.

c)     Teoria da falta do serviço

A teoria da falta de serviço aparece pela falta de serviço, serviço demorado ou defeituoso.

 Exemplo: uma pessoa morre na fila do hospital, o serviço existia, o estado foi omisso.

Quando se tem uma omissão do estado, no caso de só ter um médico, a responsabilidade subjetiva, no caso de haver dois médicos, o Estado prestou o serviço como ele poderia prestar, por isso não há responsabilidade

Diogenes Gasparini trabalha essas três variações da falta de serviço com o exemplo do incêndio, se o corpo de bombeiro não tem condições de atender os andares elevados, o estado não pode permitir que se façam andares superiores ao que ele pode atender no caso de incêndio.

O serviço prestado defeituoso é o exemplo do corpo de bombeiro que chega para apagar o incêndio e não tem água no carro pipa, apesar de chegar a exemplo, a aparelhagem é defeituosa.

Outro exemplo é o caso do incêndio ocorrido em que há demora do serviço, pois o corpo de bombeiro não chegou a tempo para apagar o incêndio. Nesse caso houve omissão do estado, havendo demora excessiva.

6.     Ação regressiva.

A ação regressiva está prevista no próprio art. 37, §6º da CF.

A teoria subjetiva pauta a ação regressiva, enquanto a teoria objetiva pauta a ação de responsabilidade contra o estado.

O art. 37, §6º adota duas teorias, sendo que uma contra o estado, primeira parte do parágrafo, enquanto que a segunda parte contra o agente público.

Cabe denunciação a lide nos casos de responsabilidade do Estado? Existe jurisprudência admitindo a denunciação a lide. A maioria esmagadora dos doutrinadores diz que não cabe a denunciação a lide contra o servidor público sob o fundamento de que a teoria objetiva agiliza o processo, e ao se denunciar a lide se obriga o magistrado a resolver duas prestações, sendo que a segunda prestação não tem nada a ver com o autor da demanda, que terá que arcar com a demora jurisdicional.

Se o cidadão entra com uma ação contra o Estado e este denuncia a lide, este pega os fundamentos da primeira ação, e se faz isso, acaba por reconhecer em juízo que ele deve indenizar o cidadão pelos danos causados.

Para os processualistas é possível a denunciação a lide é possível com base na economia dos atos processuais.

7.     Prescrição.

Segundo o decreto 20.91031que o prazo prescricional é qüinqüenal, é também para Celso Antonio.

José dos Santos Carvalho Filho, e só ele, acha que a prescrição para o caso de reparação civil seria de 3 anos, segundo o art.206, §3º, inc. V, do CC.

Art. 206. Prescreve:

§ 3o Em três anos:

V - a pretensão de reparação civil;

A prescrição em ação regressiva segundo Celso Antonio e Diógenes Gasparini

Art. 37 § 5º CF - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Segundo Celso Antonio, interpretando esse parágrafo, no que tange a ação regressiva, diz que já que por lei específica não pode se estabelecer um prazo prescricional, essas ações de ressarcimento são imprescritíveis.

Para José dos Santos Carvalho Filho, a lei específica não vai trazer o prazo para prescrição na ação de ressarcimento, mas diz que a lei geral vai estabelecer, sendo aplicada o CC, que é a reparação civil – art. 206, §3, V, que é trienal.

Seja lá qual for a condenação, alimentícia ou não, se contra o estado é realizada por meio de precatórios.

SÚMULA: 655 STF

         A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza.