Francisco de Salles Almeida Mafra Filho e Ana Kelcia F. de Freitas Gonçalves, advogados em Mato Grosso.

Nos dias de hoje, tempos de internacionalização, para não dizer globalização da vida econômica, cultural e social, é imprencidivel a criação de normas jurídicas uniformes para se evitar, ou melhor, para se amenizar os conflitos. Sabemos bem que o direito internacional privado é o direito do direito, ou seja,  um conjunto de normas que regulam a relação entre determinados paises, regulamentando a vida da sociedade privada de acordo com a ordem internacional.Também sabemos que cada país possui normas que a princípio são aplicáveis dentro de suas regiões, no entanto, existem relações jurídicas que extrapolam os limites dessas regiões, dando com isso o nome de “conflitos de leis no espaço”, cujo papel do direito internacional privado é justamente de resolver os conflitos surgidos.

A  grande quantidade de ordenamentos,  (dos quais não se da nem mesmo para contar), existentes no mundo jurídico facilita compreendermos o por que da existência de diversas formas de manifestações do direito internacional privado, são essas formas que possuem valores distintos ao estudarmos suas fontes, que nada mais é do que aquilo que origina ou produz, sendo assim, em sentido comum, é da fonte que nasce a água, juridicamente é dela que brota o direito.

Diversas são as fontes produtoras de normas de Direito Internacional Privado, podemos majoritariamente dividi-las ou classificá-las, de acordo com a maioria dos doutrinadores como: internas (quando criadas por fontes legislativas nacionais, ou seja, do próprio país), como por exemplo a nossa Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), e as internacionais (quando provenientes de tratados e convenções, as advindas das convenções interamericanas realizadas nas Conferencias Especializadas sobre o Direito Internacional Privado. Portanto, são fontes do direito internacional privado: as leis, os costumes, as doutrinas, as jurisprudências e os tratados e convenções internacionais.

Apesar da denominação da disciplina, ela tem natureza de direito interno, pois irá determinar qual ordenamento jurídico será aplicada à solução do litígio internacional , sendo composto na maioria das vezes por  leis nacionais, ou internas  adequando a particularidade de cada conflito em determinado ordenamento jurídico. O século XIX foi que impulsionou a reunião de leis nos Códigos, como demonstração maior do poder político de uma nação, surgindo o Código Francês, o Argentino, o Espanhol, o Italiano, entre os outros, e foi o Código Italiano o que conseguiu reunir um maior numero de questões com relação ao direito internacional privado, dando enfoque aos conflitos de leis no espaço, posteriormente sendo aperfeiçoado juntamente com os Códigos alemão e francês no qual o Código brasileiro seguiu seus passos, editando normas introdutórias, como o caso da LICC, em que era uma fase de introdução de começo de questões internacionais procurando assim preencher lacunas deixadas pelo legislador, e é onde se encontra hoje o maior numero de normas de direito internacional privado, porem necessitando de reformas urgentes para melhor adequá-las nos complexos conflitos existentes.

Devido a falta de normas positivas do direito internacional, surge uma necessidade de se preencher as lacunas jurídicas existentes, sendo o costume uma das maneiras existentes em nosso sistema., devendo ter como costume o comportamento generalizado de uma sociedade e tido como obrigatório, apesar de haver controvérsias de alguns doutrinadores, ao dizer que o costume somente será fonte quando reconhecida pelo Estado, no entanto o magistrado não esta criando direito quando, somente aplicando a lei que determinou usar do costume quando necessário para solução de um litígio, como esta prevista no art. 4º da LICC, diante disso, é possível a aplicação subsidiaria dos costumes em matéria de direito internacional seja ela pública ou privada. 

Tratados e convenções como fontes do direito internacional privado, eis que o tratado é uma fonte do direito no sentido da normatividade, quando se reveste em sua plenitude de todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos exigidos pelo direito interno do país onde tem de ser aplicado, fomenta a criação de um direito uniforme, possuindo natureza internacional, o que as tornam meios idôneos à criação de um direito internacional privado uniformizado, contudo, em relação à matéria somente interessa a eficácia interna destes acordos internacionais uma vez que seus efeitos pairam sobre as relações jurídicas de direito internacional privado.  A matéria é de real importância para os tratados que dispõem de interesses de particulares. Daí a preocupação da doutrina nas suas indagações sobre o momento em que o acordo internacional é considerado em vigor. O problema é complexo porque não se tem em vista a vigência unilateral mas a vigência bilateral ou coletiva, o tratado por sua vez não deve ter vigência unilateral, suas clausulas reputam-se em vigor, na mesma data dos paises contratantes. O tratado tem força obrigatória entre as partes que o fizerem, desde que adequadamente aprovada e promulgada. Transformando-se em direito interno de aplicação obrigatória pelo juiz nos casos em que couber, quando outros tribunais ou juizes decidirem em única ou ultima instancia e a decisão recorrida negar vigência de tratado, cabendo assim, recurso ao STF. Portanto, para que suas normas previstas em acordos internacionais sejam aplicáveis aos particulares que se encontrem no Brasil, é mister o consentimento popular, o qual é manifestado através da ratificação do acordo pelo Congresso Nacional (CF, Art. 84 – VIII).Sendo assim, eles somente adquirem eficácia após sua promulgação e publicação pelo Presidente da República, atos estes condicionados à troca ou depósito das cartas de ratificações entre os países signatários (condição suspensiva). É ponto pacífico que os tratados e convenções internacionais devem obediência à Constituição Federal, estando, inclusive, sujeitos à constitucionalidade.

Com relação às doutrinas, como nos demais ramos do Direito exerce uma enorme influencia tanto na formação dos textos legislativos, quanto nas decisões judiciais, e é justamente na disciplina do direito internacional privado é que percebemos as lacunas existentes nas normas positivas, no entanto, embora não se apresente como forma política, legislativa, ela possui a função de manter atualizadas tais legislações, sempre mostrando as interpretações mais aceitáveis para determinadas normas, como dita nosso ilustre doutrinador Amilcar de Castro de uma forma poética e meio biológica: “comparada a ordem jurídica a uma arvore, a doutrina pode ser vista como elemento vital, a seiva que sobe das raízes para os ramos, restaurando-os permanentemente, e vai apontar em seus frutos”.

No entanto, ela não se apresenta apenas em livros doutrinários, podem também ser revestidos de doutrinas os estudos apresentados por institutos especializados e as convenções internacionais ainda que não ratificadas.Podemos dizer que as doutrinas ainda são precárias em nosso sistema, haja vista a ausência de doutrinas nacionais, encontrando na maioria dos casos, matérias nos institutos internacionais.

A grande quantidade de conjunto de decisões dos tribunais europeus é superior que as dos paises maiores possuidores de grande índice jurisprudencial com relação aos conflitos de leis no espaço e das garantias dos estrangeiros. No Brasil, por exemplo,  a produção jurisprudencial  ainda não assumiu relevância considerável em função das escassas relações internacionais, porem com a chegada do Mercosul a tendência é aumentar o número de relações internacionais  de litígios a serem solucionados entre os paises latino-americanos. Como sabiamente diz o mestre Dollinger “ a jurisprudência nacional se limita praticamente a decisões sobre homologação de sentença estrangeiras e matérias atinentes ao direito processual internacional”. Quero com isso dizer, que  raríssimos são os casos em que nossos Tribunais aplicam na prática o direito estrangeiro.

Entretanto, são devemos considerar literalmente a doutrina e jurisprudência como fontes do direito internacional privado, o mais certo seria considerá-las como parâmetros para uma melhor interpretação das leis, dos tratados ou convenções internacionais, porque não se criam um direito, apenas reconhecem  aqueles que já lhe eram atribuídos pelo ordenamento jurídico.