I - Introdução

1. Conceito de Administração Pública

Administração pública pode ser compreendida em sentido subjetivo e em sentido objetivo. Subjetivamente, inclui as atividades destinadas à satisfação do interesse público (exceto as legislativas e judiciais): serviços públicos, poder de polícia, fomento e intervenção direta na economia. Neste capítulo, será estudada a administração pública em seu sentido objetivo, orgânico ou formal, isto é, o conjunto de unidades administrativas, dotadas ou não de personalidade jurídica que têm por finalidade executar as atividades acima referidas.

2. Entidades

Entidades são pessoas jurídicas, dotadas de direitos e de obrigações e encarregadas de executar determinadas funções, previamente determinadas por lei. A Lei 9.784/99 (art. 1°, § 2°, II) assim define entidade: "a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica".

As entidades podem ser políticas e administrativas. As primeiras são denominadas "entes federativos" e detém uma parcela do poder político, nos termos da Constituição Federal. Podem, assim, editar leis e instituir tributos. São elas: a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. As entidades administrativas não têm poder político, mas apenas autonomia para gerir seus assuntos internos, nos termos de sua lei instituidora. São elas: as autarquias, as fundações, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

3. Órgãos

3.1  Conceito

Os órgãos, tal como as entidades, são instituídos por lei para a execução de determinadas funções[1]. Diferenciam-se destas pela inexistência de personalidade jurídica, ou seja, os órgãos são apenas divisões internas da estrutura das entidades. A Lei 9.784/99 (art. 1°, § 2°, I) assim define órgão: "a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta".

Um dos atributos da personalidade jurídica é poder de celebrar contratos em nome próprio. Assim, um contrato para a aquisição de armas para o Departamento de Polícia Federal (órgão) somente poderia ser feito em nome da União (entidade). Porém, a Constituição Federal (art. 37, § 8°) dispôs que é possível ao órgão a celebração de contrato, nos seguintes termos:

"A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade."

A jurisprudência também tem admitido que os órgãos da cúpula dos poderes tenham personalidade judiciária ativa, ou seja, capacidade de estar em juízo na defesa de suas prerrogativas. Por exemplo: a Câmara Municipal (órgão do Município) pode demandar judicialmente contra o Município quando não houver o repasse devido das verbas. Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - DEFESA JUDICIAL DE ÓRGÃO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA - PERSONALIDADE JUDICIÁRIA DA CÂMARA DE VEREADORES.

1. A regra geral é a de que só os entes personalizados, com capacidade jurídica, têm capacidade de estar em juízo, na defesa dos seus direitos.

2. Criação doutrinária acolhida pela jurisprudência no sentido de admitir que órgãos sem personalidade jurídica possam em juízo defender interesses e direitos próprios, excepcionalmente, para manutenção, preservação, autonomia e independência das atividades do órgão em face de outro Poder."

(REsp 649824 / RN, julgado em 28/03/2006)

3.2  Relação entre a vontade do órgão e do agente público

Algumas teorias procuraram estabelecer a relação entre a vontade dos órgãos e a dos agentes públicos neles inseridos. A primeira delas foi a da representação ou do mandato. Considerava-se que o agente público seria um representante do Estado que exerceria, em nome deste, um mandato. Essa teoria dificultava a responsabilização civil do Estado, pois, qualquer ato ilícito praticado pelo agente poderia ser considerado como exorbitante do mandato e, por isso, não responsabilizaria o Estado.

Atualmente, predomina a teoria da imputação, segundo a qual os atos dos agentes públicos são considerados atos do próprio Estado. Eles não seriam representantes do órgão em que atuam, mas "presentantes", ou seja, no exercício de sua função, os agentes públicos não agem em seu nome, mas em nome de seu órgão. Essa teoria facilitou a responsabilização civil do Estado, pois, de acordo com essa teoria, mesmo os ato ilícitos são considerados atos estatais e, portanto, passíveis de responsabilização.

3.3  Classificação

3.3.1        Quanto à atuação funcional

Segundo esse critério, os órgãos podem ser:

a)      singulares: integrados por apenas um agente público. Ex.: No Poder Judiciário, os juízos são órgãos formados por apenas um agente público - o juiz;

b)      colegiados: formados por mais de um agente público. Ex.: Conselho Nacional de Justiça, composto de 15 membros.

3.3.2        Quanto à composição do órgão

Os órgãos públicos, conforme esse critério, podem ser:

a)      simples: são as menores unidades de atuação da administração pública, uma vez que não se subdividem em outros órgãos. Ex.: Procuradoria-Regional do Banco Central no Distrito Federal;

b)      compostos: subdividido em outros órgãos, hierarquicamente inferiores. Ex.: Ministério da Justiça, dentro do qual estão inseridos vários órgãos, como o Departamento de Polícia Rodoviária Federal.

3.3.3        Quanto à posição que ocupam na estrutura estatal

Segundo a posição hierárquica que ocupam no Estado, os órgãos podem ser:

a) independentes: são criados pela Constituição e devem obediência apenas a ela e às leis. Formados por agentes políticos, remunerados por meio de subsídio. Formam a cúpula de cada um dos poderes dos entes federativos. Nesse sentido, são órgãos independentes:

I)       Na União: Presidência da República, Tribunais Superiores, Procuradoria-Geral da República, Congresso Nacional e Tribunal de Contas da União;

II)    Nos Estados e no Distrito Federal: Governadoria, Tribunal de Justiça, Procuradoria-Geral de Justiça, Assembléia Legislativa e Tribunal de Contas;

III)  Nos Municípios: Prefeitura e Câmara Municipal[2].

b) autônomos: estão diretamente subordinados aos órgãos independentes, mas têm amplo poder normativo, técnico e decisório. Nesse sentido, são órgãos autônomos:

I)       Na União: Ministérios, Advocacia-Geral da União, Controladoria-Geral da União, etc.;

II)    Nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios: secretarias, etc.;

c)                  superiores: subordinados aos órgãos autônomos, não têm autonomia administrativa nem financeira. Ex.: Secretaria da Receita Federal, órgão subordinado ao Ministério da Fazenda;

d) subalternos: subordinados a todos os outros órgãos, têm reduzido poder decisório, exercendo basicamente funções rotineiras e de atendimento aos usuários. Ex.: Superintendência Regional da Polícia Federal no Estado do Pará.

4. Criação e extinção de entidades e de órgãos

As entidades e os órgãos somente podem ser criados por meio de lei. No caso das entidades, a Constituição (art. 37, XIX) exige a edição de lei específica para sua criação: "somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação". Essa exigência também é estendida às subsidiárias dessas entidades (art. 37, XX): "depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada" [3].

Apesar da ausência de previsão legal, entende-se, por semelhança, que entidades e órgãos públicos somente podem ser extintos por meio de lei.

5.  Princípios da Administração Pública Federal

O Decreto-Lei 200/67, que dispõe sobre a organização da administração pública federal, enuncia, no art. 6°, seus princípios fundamentais. Apesar de estarem previstos em norma da União, aplicam-se também aos outros entes federativos, uma vez que foram recepcionados pela Constituição de 1988. São eles:

a)      planejamento: "a ação governamental obedecerá a planejamento que vise a promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, norteando-se segundo planos e programas elaborados (...)" (art. 7°). Esse princípio está implicitamente previsto no art. 165 da Constituição Federal[4];

b)      coordenação: "exercida em todos os níveis da administração, mediante a atuação das chefias individuais, a realização sistemática de reuniões com a participação das chefias subordinadas e a instituição e funcionamento de comissões de coordenação em cada nível administrativo" (art. 8°, § 1°). Esse princípio está expressamente previsto no art. 87, parágrafo único, I, da Constituição Federal[5];

c)      descentralização: é a distribuição do poder estatal entre diversos órgãos e entidades, contribuindo para limitar o exercício individual do poder e para dotar a administração pública de maior eficiência. Pode ser territorial (órgãos e entidades que cuidam de regiões específicos); funcional, horizontal ou institucional (criação de entidades da administração indireta); hierárquica (criação de órgãos) - nesse caso, a descentralização também é chamada de desconcentração; por delegação da execução de serviços públicos a particulares, normalmente feita por ato ou contrato administrativo; e social, feita a entidades do Terceiro Setor. Esse princípio foi reforçado pela Emenda Constitucional 19/98, que criou as agências executivas;

d)      delegação de competência: é a transferência, por meio de ato discricionário e precário, de atribuições a outros agentes públicos. Pode se dar: de um Poder a outro (ex.: lei delegada); de um órgão a outro, dentro do mesmo Poder (ex.: delegação de atribuições do Presidente da República aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República e ao Advogado-Geral da União); de um ente federativo a outro (ex.: delegação de competência legislativa da União para os Estados); e a particulares (ex.: para organizações sociais). A delegação é regulamentada pelo Decreto 83.397/1979 e também é prevista nos arts. 11 a 14 da Lei 9.784/1999;

e)      controle: é a atividade de fiscalização e de correção das atividades da administração pública. Pode ser interno (exercido dentro de um mesmo Poder) ou externo (exercido por outro Poder); hierárquico (exercido dentro da mesma entidade) ou finalístico - também chamado de supervisão ministerial (exercido pela administração direta sobre as entidades da administração indireta); etc. Esse princípio deve ser compatibilizado com o da eficiência, como bem coloca o art. 14 do DL 200/67, ao exigir a "supressão de controles que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco". É previsto expressamente pelos arts. 70 a 75 da Constituição Federal.

6. Conceito de Administração Pública Direta

Administração direta é o conjunto dos órgãos componentes da estrutura de cada um dos entes federativos. Assim, existem as administrações diretas federal, estaduais, distrital e municipais. Nela, os serviços públicos são executados de forma centralizada (dentro da mesma pessoa jurídica), mas desconcentrada (distribuídos em vários órgãos, escalonados hierarquicamente).

III - Administração Indireta

1. Conceito de Administração Pública Indireta

Administração indireta é o conjunto das entidades vinculadas aos entes federativos. Assim como a administração direta, existe a nível federal, estadual, distrital e municipal. Nela, os serviços públicos são executados de forma descentralizada (por meio de delegação legal). Não há hierarquia entre a administração direta e a indireta, mas apenas vinculação, que permite o controle (supervisão ministerial) de uma sobre a outra.

2. Características comuns às entidades da Administração Indireta

Apesar das diferenças marcantes entre si, a entidades da administração indireta têm as seguintes características em comum:

a)      personalidade jurídica, respondendo pessoalmente por seus direitos e obrigações;

b)      sujeitas ao controle finalístico (supervisão ministerial) pela administração direta;

c)      formadas por agentes públicos (também chamados de funcionários públicos);

d)      sua criação e sua extinção dependem de lei específica (princípio da reserva legal);

e)      somente podem exercer as funções expressamente enumeradas em lei (princípio da especialidade);

f)        sua finalidade é sempre satisfazer o interesse público, mesmo que, eventualmente, tenham lucro;

g)      são responsáveis pelos atos praticados por sus agentes, no exercício de suas funções;

h)      admissão de pessoal, geralmente, por meio de concurso público;

i)        obrigatoriedade de licitação (exceto nas hipóteses legais de dispensa e de inexigibilidade);

j)        proibição de seus agentes acumularem cargos, empregos e funções públicos, exceto as hipóteses previstas na Constituição Federal.

3. Regimes jurídicos

As entidades da administração indireta podem ser regidas pelo Direito Público ou pelo Direito Privado. Aquelas regidas pelo Direito Público (autarquias e, de acordo com parte da doutrina, as fundações) têm as mesmas prerrogativas e restrições da administração direta. Ex.: prazos mais dilatados nos processos judiciais. Já as entidades regidas pelo Direito Privado (empresas públicas, sociedades de economia mista, as fundações e suas subsidiárias) submetem-se, na maior parte das vezes, às mesmas regras das empresas privadas. Ex.: pagamento de tributos ao Estado. Porém, a Constituição Federal impõe determinadas normas de direito público a essas entidades. Ex.: obrigatoriedade de concurso público para a contratação de pessoal. Essas entidades seguem, portanto, um regime híbrido, com prevalência das normas de Direito Privado.

4. Controle das entidades da administração indireta

A autonomia das entidades administrativas não exclui o seu controle, que pode ser de quatro espécies:

a)      controle político: afastamento discricionário, pelo chefe do Poder Executivo, dos dirigentes da entidade. Como visto, esse controle pode ser reduzido ou, até mesmo, eliminado;

b)      controle administrativo: possibilidade de revisão dos atos da entidade pela administração direta, por meio do recurso hierárquico impróprio;

c)      controle financeiro: feito depois de realizado o gasto, mediante prestação de contas ao tribunal de contas respectivo;

d)      controle em juízo: assistência jurídica obrigatória realizada pela advocacia-pública centralizada na administração direta.

5. Características comuns às entidades regidas pelo Direito Público

As entidades de direito público têm as seguintes peculiaridades:

a)      são formadas por servidores públicos, que obedecem a estatuto próprio e obedecem a regime jurídico único;

b)      são objetivamente responsáveis pelos danos causados por seus agentes;

c)      imunidade tributária;

d)      seus bens são públicos, ou seja, não podem ser penhorados. Suas dívidas são pagas por meio de precatórios;

e)      seus agentes estão sempre sujeitos ao teto remuneratório previsto na Constituição Federal;

f)        têm privilégios processuais (prazo em dobro para recorrer, intimação pessoal, etc.);

g)      são criadas por lei, ou seja, sua existência jurídica é iniciada com a publicação da lei instituidora;

h)      aplicabilidade das regras relativas ao exercício de mandato eletivo (CF, art. 38);

i)        pagamento de seus servidores por meio de remuneração ou de subsídio;

j)        aplicabilidade, a seus servidores, apenas dos direitos trabalhistas previstos no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da CF;

k)      sistema próprio de previdência para seus servidores (previsto no art. 40 da CF);

l)        seus servidores têm estabilidade depois de três anos de efetivo exercício e aprovação no estágio probatório;

m)    a licitação é dispensável quando o valor for de até 10% do máximo permitido para o convite, ou seja, de até R$15.000,00 para obras e serviços de engenharia e de até R$8.000,00 para outros contratos

6. Características comuns às entidades regidas pelo Direito Privado

As entidades de direito privado têm as seguintes peculiaridades:

a)      são formadas por empregados públicos, que obedecem às normas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e de sua convenção coletiva;

b)      são subjetivamente responsáveis pelos danos causados por seus agentes, exceto quando executam serviços públicos;

c)      não têm imunidade tributária[6];

d)      seus bens são privados, ou seja, podem ser penhorados;

e)      seus agentes somente estão sujeitos ao teto remuneratório previsto na Constituição Federal se a entidade receber recursos de qualquer um dos entes federativos;

f)        sua criação é autorizada por lei, ou seja, sua existência jurídica é iniciada apenas com o registro do estatuto no órgão competente;

g)      pagamento de seus empregados por meio de salário;

h)      aplicabilidade, a seus empregados, de todos os direitos trabalhistas previstos no art. 7º da CF;

i)        obediência ao regime geral de previdência social (previsto no art. 201 da CF);

j)        seus empregados não adquirem estabilidade, mas têm direito ao seguro-desemprego e ao fundo de garanti apor tempo de serviço (FGTS);

k)      não estão sujeitas à falência[7];

l)        as entidades que exploram atividades econômicas devem ser reguladas por estatuto jurídico próprio (CF, art. 173, § 1°), ainda a ser editado;

m)    estão dispensadas de licitar quando realizarem suas atividades rotineiras de comercialização (atividades-fim)[8];

n)      para as empresas públicas e sociedades de economia mista, a licitação é dispensável quando o valor for de até 20% do máximo permitido para o convite, ou seja, de até R$30.000,00 para obras e serviços de engenharia e de até R$16.000,00 para outros contratos.

7. Espécies de entidades

7.1 Autarquias

7.1.1 Conceito

A autarquia é definida pelo Decreto-Lei 200/67 (art. 5°, I) nos seguintes termos: "o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada".

Destacam-se na autarquia: o regime jurídico de Direito Público; a criação por lei; autonomia com relação ao ente federativo que a criou; e a realização de atividades típicas da administração pública (serviços públicos, fomento e poder de polícia, nunca atividades econômicas).

7.1.2 Classificação das autarquias[9]

De acordo com o critério do campo de atuação administrativa, as autarquias são classificadas de acordo com os setores em que atuam:

a)      autarquia de polícia administrativa: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), etc.;

b)      autarquia de serviços públicos: Departamento Nacional de Infra-estrutura Terrestre (DNIT), agências reguladoras de serviços públicos, etc.;

c)      autarquia de ordenamento econômico: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), etc.;

d)      autarquia de ordenamento social: Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), etc.;

e)      autarquia de fomento público: Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste (Sudene), etc.

De acordo com o critério das peculiaridades de seu regime, as autarquias podem ser:

a)      autarquias ordinárias: sujeitam-se ao regime geral quando à administração de seu pessoal, de seus bens e de seus serviços;

b)      autarquias especiais: obedecem a normas diversas do regime geral das autarquias. Essas diferenças podem ser relativas a:

I)       escolha dos dirigentes - por meio de indicação em lista tríplice formada após votação (ex.: universidades federais) ou com a necessidade de aprovação pelo Senado (ex.: Agência Brasileira de Inteligência);

II)    relativa estabilidade dos dirigentes - por meio de mandato fixo, sem a possibilidade de exoneração (ex.: agências reguladoras);

III)  maior autonomia administrativa e técnica - impossibilidade de revisão das decisões pela administração direta (ex.: agências reguladoras);

IV) atribuição de competências reguladoras - expedição de normas de efeitos externos, que afetam determinada área da economia, e competência para julgar questões nessa área (ex.: Banco Central do Brasil);

V)    tomada de decisões com maior participação dos usuários - por meio de instrumentos como consultas públicas e audiências públicas (ex.: as normas da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) somente produziram efeito depois da publicação de uma minuta no Diário Oficial para a consulta pública).

c)      autarquias territoriais: são os territórios federais, no âmbito da União, e as regiões administrativas, no âmbito do Distrito Federal. São responsáveis pela execução dos serviços públicos em determinadas áreas geográficas;

d)      autarquias fundacionais: são denominadas "fundações" apenas por sua semelhança com as fundações privadas, mas, de fato, são autarquias, uma vez que obedecem ao mesmo regime de Direito Público. Ex.: Fundação Nacional de Saúde (Funasa);

e)      autarquias corporativas: exercem, com total autonomia, atividades de regulação e de fiscalização profissional. Ex.: Conselho Federal de Medicina (CFM).

7.2 Fundações

Fundação é uma pessoa jurídica adotada, há tempos, no Direito Privado. De acordo com o Código Civil (arts. 62 a 69), trata-se de um patrimônio destacado, por meio de escritura pública ou de testamento, para atender a finalidades religiosas, morais, culturais ou de assistência. Passou a ser admitida como entidade da administração em 1987, com a nova redação do art. 5° do Decreto-Lei 200/67, que assim o definiu:

"Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes."

No mesmo artigo, o decreto-lei dispõe que as fundações públicas adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não sendo aplicáveis as demais disposições do Código Civil. Vê-se, portanto, que há uma imensa lacuna normativa no que diz respeito às fundações públicas, até porque ainda não foi editada a lei complementar (prevista na CF, art. 37, XIX) que deve delimitar sua área de atuação. Assim, a fundação será regida, quase exclusivamente, por sua lei instituidora.

Há intensa divergência doutrinária a respeito do regime jurídico das fundações, se público ou privado, ou, ainda, se haveria possibilidade de escolha do regime em cada caso. A jurisprudência, porém, admite a instituição de fundações públicas de direito privado (conforme definido em lei) e também de fundações públicas de direito pública (possibilidade aberta pelo art. 41, V, do Código Civil que, ao enumerar as entidades de direito público interno[10], incluiu "as demais entidades de caráter público criadas por lei").

São exemplos de fundações: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), Universidade de Brasília (UnB) e Escola Nacional de Administração Pública (ENAP).

7.3 Empresas públicas

A empresa pública é definida pelo Decreto-Lei 200/67 (art. 5°, II) nos seguintes termos:

"A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União[11], criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito."

A empresa pública tem as seguintes características:

a)      caso esteja vinculada à União, seus processos são julgados pela Justiça Federal. Já se a empresa for estadual, municipal ou distrital, o julgamento será feito pela Justiça Estadual;

b)      seu capital é exclusivamente público, sendo possível sociedade entre entes federativos;

c)      pode assumir qualquer formato permitido em lei (sociedade anônima, limitada, em comandita, etc.).

São exemplos de empresas públicas: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), Caixa Econômica Federal (CEF), Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa) e Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (Infraero).

7.4 Sociedades de economia mista

A empresa pública é definida pelo Decreto-Lei 200/67 (art. 5°, III) nos seguintes termos:

"A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta".

A sociedade de economia mista diferencia-se da empresa pública nos seguintes aspectos:

a)      seus processos sempre são julgados pela Justiça Estadual, mesmo que estejam vinculadas à União;

b)      é formada por capital público e privado. A maioria das ações com direito a voto (ações ordinárias) deve pertencer a algum ente federativo ou mesmo a entidade administrativa. De acordo com a Lei das Sociedades Anônimas, as ações ordinárias devem compor, no mínimo, 1/3 do capital da sociedade. O restante é formado por ações preferenciais, sem direito a voto, mas com primazia no recebimento de dividendos;

c)      somente podem assumir o formato de sociedade anônima.

São exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil, Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobrás), Banco do Nordeste do Brasil S.A. (BNB) e Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobrás).

7.5 Subsidiárias das empresas públicas e das sociedades de economia mista

Subsidiárias são entidades controladas por outras, que são, neste caso, empresas estatais. É preciso autorização legal para sua criação (CF, art. 37, XX). Porém, o STF já entendeu que "dispensa-se de autorização legislativa a criação de empresas públicas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz". Além disso, devem se submeter às mesmas normas das outras entidades de direito privado (CF, art. 173, § 1°).

São exemplos de subsidiárias: Petrobrás Internacional S.A. (Braspetro), Cobra Tecnologia (subsidiária do Banco do Brasil), Furnas Centrais Elétricas S.A. (subsidiária da Eletrobrás) e Caixa Consórcios.

8. Novas entidades (criadas a partir da Emenda Constitucional 19/98)

8.1 Introdução

Em 1998, realizou-se a "Reforma da Administração Pública", cujo objetivo principal foi realizar a transição entre a Administração Pública Burocrática, baseada em controles e em procedimentos burocráticos, e a Administração Pública Gerencial, que adota modelos de inspiração empresarial para imprimir maior eficiência, autonomia e participação popular nas entidades e órgãos públicos.

A reforma concretizou-se por meio da Emenda Constitucional 19/98, que alterou profundamente a disciplina da administração pública e previu a criação de agências executivas e de agências reguladoras.

8.2 Agências executivas

Agência executiva é um título dado, por meio de decreto, à autarquia ou à fundação que tenha um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional e que celebre um contrato de gestão com o ente federativo ao qual está vinculado. Esse contrato de gestão deve prever o cumprimento de determinadas metas de produtividade. Durante sua vigência, a agência executiva terá maior autonomia de gestão, com os benefícios previstos no Decreto 2.488/98, como, por exemplo, a possibilidade de editar normas próprias sobre o valor das diárias pagas a seus servidores quando viajarem a trabalho.

Os critérios de qualificação estão previstos na Lei 9.649/98[12]:

Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:

I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

§ 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.

§ 2o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.

Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.

§ 1o Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.

§ 2o O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas.

Além disso, a Lei 8.666/93 permite a dispensa de licitação se o valor do contrato for de até 20% do máximo permitido pelo convite, ou seja, R$30.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$16.000,00 para outros contratos[13].

Somente existe uma agência executiva na administração federal: o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - INMETRO.

8.3 Agências reguladoras

Agências reguladoras são autarquias de regime especial que têm por função regular, fiscalizar e disciplinar o fornecimento de bens e serviços em determinado ramo da economia.

São características das agências reguladoras federais em geral:

a)      estabilidade de seus dirigentes, nomeados para mandato fixo. Durante esse período, não poderão ser exonerados pelo Chefe do Poder Executivo;

b)      controle da nomeação dos dirigentes pelo Senado, uma vez que somente podem tomar posse depois de sua aprovação;

c)      edição de normas com efeitos externos, ou seja, que atingem pessoas não pertencentes à entidade;

d)      amplo poder normativo, com possibilidade de regulamentar as leis[14] e mesmo de instituir normas primárias, que criam direitos e obrigações[15];

e)      previsão de mecanismos de participação popular na elaboração de suas normas (ex.: consultas públicas e audiências públicas);

f)        suas decisões são imodificáveis administrativamente, pois é vedado o recurso hierárquico impróprio[16];

g)      suas licitações são regidas pela Lei 8.666/93 caso refiram-se a obras e serviços de engenharia, pela Lei 10.520/02 (pregão) caso refiram-se a bens e serviços comuns e por normas internas, nos demais casos (modalidade denominada consulta);

h)      servidores regidos pela Lei 10.871/2004, aplicando-se, subsidiariamente a Lei 8.112/90 (lei geral dos servidores públicos federais).

São exemplos de agências reguladoras: Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), Agência Nacional de Águas (ANA) e Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

8.3 Consórcios públicos

Consórcios públicos são entidades interfederativas, ou seja, formadas necessariamente por mais de um ente federativo, com o objetivo de prestar serviços públicos em determinada área geográfica. O Decreto 6.017/2007 define da seguinte maneira o consórcio público:

"Pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos".

São regidos pela Lei 11.107/2005, regulamentada pelo Decreto 6.017/2007, e subsidiariamente, pelos dispositivos do Código Civil que regem as associações civis (art. 53 a 61).

Os consórcios podem ser submetidos ao:

a)      direito público: recebe a denominação de "associação pública", espécie de autarquia. Adquire personalidade jurídica mediante a vigência da lei de ratificação. Integra a administra indireta de todos os entes consorciados;

b)       direito privado: adquire personalidade jurídica nos termos da lei civil. Não integra a administração indireta. Obedece a normas de direito público apenas no que se refere a "licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal" (art. 6°, § 2°, da lei).

Os objetivos dos consórcios são definidos pelos entes federativos que o formam. Devem, porém, estar inseridos nas hipóteses constitucionais de competência comum (art. 23), como assistência e saúde pública, preservação do patrimônio histórico, proteção ao meio ambiente, etc.

Diversamente das outras entidades da administração indireta, os consórcios públicos são constituídos por meio de contrato, condicionado à subscrição de um protocolo de intenções. Tal acordo determina as condições gerais de funcionamento da entidade, como "denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio" (art. 4°, I, da lei). Porém, o contrato somente será considerado celebrado com a edição de uma lei ratificadora.

O instrumento para a entrega de recursos dos consorciados ao consórcio é o contrato de rateio, formalizado em cada exercício financeiro. Outro documento essencial é o contrato de programa, que constitui as obrigações dos entes federativos uns com os outros e com o consórcio.

A Lei 8.666/93 prevê as seguintes disposições específicas a respeito de licitações e de consórcios públicos:

a)      o valor máximo para a realização do convite é R$300.000,00 para obras e serviços de engenharia e de R$160.000,00 para outros contratos e o limite para a tomada de preços é de R$3.000.000,00 para obras e serviços de engenharia e de R$1.300.000,00 para outros contratos (o dobro do estipulado para as situações em geral) caso o consórcio seja formado por até três entes federativos. Se formado por maior número, o limite para o convite chega a R$450.000,00 para obras e serviços de engenharia e a R$240.000,00 para outros contratos (o triplo do estipulado para as situações em geral);

b)      dispensa de licitação na realização do contrato de programa;

c)      a licitação é dispensável quando o valor for de até 20% do máximo permitido para o convite, ou seja, de até R$30.000,00 para obras e serviços de engenharia e de até R$16.000,00 para outros contratos;

d)      "os consórcios públicos poderão realizar licitação da qual, nos termos do edital, decorram contratos administrativos celebrados por órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados" (art. 112, § 1°).

São exemplos de consórcios públicos: Consorcio Publico Intermunicipal de Saúde do Setentrião Paranaense (Cisamusep), Consórcio Regional de Saneamento do Sul do Piauí (CORESA SUL DO PI) e Consórcio Público de Gestão de Resíduos Sólidos (CPGRS).

IV - Entidades paraestatais (Terceiro Setor)

1. Introdução

São entidades privadas, sem fins lucrativos, que realizam atividades de interesse coletivo. Por isso, recebem incentivos das entidades públicas. A denominação "Terceiro Setor" é utilizada para distinguir essas entidades do Poder Público (Primeiro Setor) e das empresas privadas (Segundo Setor). Chega a ser afirmada a existência de um "Quarto Setor", formado por empresas estatais.

Há entendimento mais tradicional que considera "entidade paraestatal" como sinônimo de entidade da administração indireta. Nesse sentido, deve ser compreendido o Código Penal (art. 327, § 1°) quando equipara a funcionário público aquele que exerce "cargo, emprego ou função em entidade paraestatal".

Existem várias espécies de entidades paraestatais, sendo as mais relevantes: os serviços sociais autônomos, as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público e as fundações de apoio.

2. Serviços sociais autônomos

Serviços sociais autônomos (também denominados "pessoas de cooperação governamental") são entidades privadas, criadas por lei, com a função de realizar assistência social (provendo educação, saúde, lazer, etc.) a determinado grupo social ou categoria profissional. São mantidos por contribuições sociais provenientes das empresas do ramo de sua atuação (referidas expressamente no art. 240 da Constituição Federal).

De acordo com o Tribunal de Contas da União, "os serviços sociais autônomos (Sistema S), embora não se sujeitem à exigência constitucional de concurso público, devem adotar processo seletivo público para admissão de pessoal, não sendo admitido processo seletivo interno" (AC-2314-32/04-1 MB). Também não são obrigados a obedecer aos estritos termos da Lei 8.666/93, mas devem se ater a seus princípios para a realização de licitação. Por serem destinatários de recursos públicos, os serviços sociais são fiscalizados pelo Tribunal de Contas da União.

São exemplos de serviços sociais autônomos: Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI), Associação das Pioneiras Sociais (APS - mantenedora do Hospital Sarah Kubstichek em Brasília) e Agência de Promoção de Exportações do Brasil (APEX).

3. Organizações sociais (OS)

Organizações sociais são "pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei" (Lei 9.637/98, art. 1°).

Trata-se de um título conferido às entidades cujo ato constitutivo prevê, entre outras disposições: a participação, no órgão de direção superior, de representantes do Poder Público e da sociedade; a publicação de determinados atos no Diário Oficial da União; em caso de dissolução da entidade, seus bens devem ser integralmente ao patrimônio de outra organização social ou de entidade pública. Mesmo satisfeitas todas essas condições, a entidade pode não ser qualificada como organização social, uma vez que tal ato é da competência discricionária da administração pública.

Preenchidos os requisitos e considerada, por meio de decreto, a qualificação conveniente e oportuna, a entidade deve celebrar contrato de gestão, que "discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social" (art. 6°). Nesse contrato, é especificado o programa de trabalho e estipuladas as metas a serem atingidas pela organização social. Além disso, são previstos recursos orçamentários, servidores públicos e os bens públicos necessários ao cumprimento dessas metas. 

A execução do contrato de gestão é fiscalizada pelo órgão ou pela entidade supervisora da área de atuação da organização e também pelo Tribunal de Contas da União. Em caso de descumprimento do contrato, a entidade é desqualificada, mas apenas depois de condenada em processo administrativo disciplinar.

É dispensável a realização de licitação "para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão" (Lei 8.666/93, art. 24, XXIV).

São exemplos de organizações sociais: Instituto de Desenvolvimento Sustentável Mamiraua (IDSM), Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto (ACERP), Centro de Gestão e Estudos Estratégicos (CGEE) e Associação Instituto Nacional de Matemática Pura e Aplicada  (IMPA).

4. Organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip)

 As organizações da sociedade civil de interesse público, tal como as organizações sociais, são entidades privas, sem fins lucrativos, que realizam atividades de interesse público. São regidas pela Lei 9.790/99, regulamentada pelo Decreto 3.100/99.

São peculiaridades dessas organizações:

a)      a qualificação como Oscip é vinculada, ou seja, a entidade que preencher todos os requisitos tem o direito de ser qualificada;

b)      as áreas de atuação das Oscips, enumeradas no art. 3°, são bem mais diversificadas que das OS. Exs.: "promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais" e "promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar";

c)      o requerimento de qualificação deve ser dirigido apenas ao Ministério da Justiça;

d)      o instrumento que define os direitos e as obrigações entre o Poder Público e a Oscip é o termo de parceria;

e)      "a celebração do Termo de Parceria será precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes" (art. 10, § 1°);

f)        a escolha da Oscip pode ser feita por meio de licitação, na modalidade concurso;

g)      a qualificação é formalizada por meio de despacho do Secretário Nacional de Justiça.

São exemplos de organizações da sociedade civil de interesse público, no Distrito Federal: Associação dos Benfeitores dos Parques do Distrito Federal (ABEMPARQUE), Centro de Cidadania Plena (CCP),  Conselho Brasileiro de Manejo Florestal e Globalização - ONG da Inclusão Digital, Social e Cidadania  (GLOBAL).

5. Fundações de apoio (instituições de apoio)

São fundações privadas cujo objetivo é dar apoio, nas áreas de ensino, pesquisa e extensão, às instituições federais de ensino superior e aos institutos federais de pesquisa. São formadas por professores, pesquisadores e alunos dessas instituições federais. Sua disciplina é dada pela Lei 8.958/94, regulamentada pelo Decreto 5.205/2004.

Da mesma forma que as OS e Oscips, "fundações de apoio" são qualificações dadas a entidades que cumpriram os requisitos legais. Neste caso, o registro e o credenciamento dessas entidades são realizados pelo Ministério da Educação e terão eficácia por dois anos.

De acordo com a Lei 8.666/93 (art. 24, XIII), é dispensável a licitação:

 "na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos".

São exemplos de fundações de apoio (todas com sede no Distrito Federal): Fundação de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos - Finatec, vinculada à Unb; Fundação Universitária de Brasília - Fubra,  também vinculada à Unb; e Fundação de Apoio à Pesquisa Científica e Tecnológica - Funcredi,  vinculada à Embrapa.

Notas:

[1] O art. 84, VI, da Constituição Federal proíbe que órgãos sejam criados e extintos por meio de decreto.

[2] Somente os Municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo têm tribunais de contas.

[3] O Supremo Tribunal Federal entendeu ser admissível lei que autoriza, genericamente, a criação de subsidiárias de determinada entidade (ADI 1649 / DF, julgada em 24/03/2004).

[4] Prevê que leis de iniciativa do Poder Executivo devem estabelecer: o plano plurianual; as diretrizes orçamentárias; e os orçamentos anuais.

[5] "Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência (...);"
[6] De acordo com o STF, as exceções são as empresas, como a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), que têm o monopólio de determinado serviço público.

[7] Porém, os bancos públicos, exceto os federais, estão sujeitos à liquidação extrajudicial.

[8] Em suas licitações, a Petrobrás não obedece a Lei 8.666/93, mas a decreto específico.

[9] Utilizou-se a classificação de MOREIRA NETO, 2006, p. 255-258.

[10] União, Estados, Distrito Federal, Territórios e autarquias (inclusive as associações públicas).

[11] Atualmente, a empresa pública federal pode ter capital de outros entes federativos, desde que o seu controle (maioria do capital votante) permaneça com a União - art. 5° do Decreto-Lei 900/69.

[12] Regulamentada pelo Decreto 2.487/98.

[13] Para as entidades em geral, esse limite é estabelecido em 10%.

[14] O poder regulamentar é conferido, normalmente, ao Chefe do Poder Executivo.

[15] Essas normas, exemplificadas nas resoluções da Anatel e da ANEEL, têm a mesma força da lei e são de constitucionalidade questionável frente ao princípio da legalidade.

[16] Dirigido a órgão ou agente que não está em posição hierarquicamente superior à do recorrido.