1.    INTRODUÇÃO

O novo Código Civil brasileiro (art. 422) refere-se a ambos os contratantes do contrato comum civil ou mercantil, não podendo o princípio ser aplicado preferencialmente ao devedor, neste caso segundo a regra contida no art. 242 do Código Civil alemão. Nas relações de consumo, todavia, ainda que o inciso III do art. 4º do CDC cuide de aplicá-lo a consumidores e fornecedores, é a estes que ele se impõe, principalmente, em virtude da vulnerabilidade daqueles. Por exemplo, no que concerne à informação o princípio da boa-fé volta-se em grande medida ao dever de informar do fornecedor (LÔBO, 2002).

2. DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Na classificação das matérias do Direito Civil, a parte relativa aos vínculos jurídicos, de natureza patrimonial, que se formam entre sujeitos determinados para a satisfação de interesses tutelados pela lei, se acha sistematizada num conjunto de noções, princípios e regras a que se denomina, com mais freqüência, Direito das Obrigações (GOMES, 2002, p. 1).

3. CONCEITO DE CONTRATO

3.1 Noção de contrato

Dentro da teoria dos negócios jurídicos, é tradicional a distinção entre os atos unilaterais e os bilaterais. Aqueles se aperfeiçoam pela manifestação da vontade de uma das partes, enquanto estes dependem da coincidência de dois ou mais consentimentos. Os negócios bilaterais, isto é, os que decorrem de acordo de mais de uma vontade, são os contratos. Portanto, o contrato representa uma espécie do gênero negócio jurídico. E a diferença específica entre ambos consiste na circunstância de o aperfeiçoamento do contrato depender da conjunção da vontade de duas ou mais partes (RODRIGUES, 2004, p. 9).

3.2 Da Interpretação dos Contratos

Como ato jurídico que é, o contrato tem por mola propulsora a vontade das partes, de maneira que, para descobrir o exato sentido de uma disposição contratual, faz-se mister, em primeiro lugar, verificar qual a intenção comum dos contratantes. Esta é, teoricamente, a finalidade da exegese. Daí a regra básica, consagrada pela generalidade dos Códigos, entre os quais o nosso, cujo art. 112 dispõe:

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

A interpretação do contrato faz-se necessária quando existe divergência entre as partes sobre o efetivo sentido de uma cláusula. Com efeito, se há concordância entre elas, não ocorre litígio e a convenção é cumprida normalmente. Entretanto, por vezes aparece, entre os contratantes, disparidade de opiniões acerca do alcance de uma cláusula determinada. Nesse caso instala-se um conflito, cuja solução depende da interpretação do ajuste, a ser realizada pelo juiz (RODRIGUES, 2004, p. 49).

3.3 Sistematização das fontes das obrigações

A fonte das obrigações é o fato jurídico, uma vez que o fato jurídico lato sensu é o elemento que dá origem aos direitos subjetivos, dentre eles os obrigacionais, impulsionando a criação da relação jurídica e concretizando as normas de direito. Deveras, do direito objetivo não surgem diretamente os direitos subjetivos; é necessária uma força de propulsão ou causa, que se denomina fato jurídico. Somente a ocorrência de um fato qualificado gera uma obrigação, ou seja, apenas o fato, estribado no direito objetivo, dá azo a que se crie a relação obrigacional, que atinge o indivíduo em sua liberdade, restringindo-a, para torná-lo vinculado ao poder de outra pessoa (DINIZ, 2005, p. 3).

4. A BOA-FÉ COMO UM PRINCÍPIO JURÍDICO

O conhecimento de boa-fé (bona fides), ao que consta, foi criada primeiramente no Direito Romano, embora a conotação que lhe foi dada pelos juristas alemães, receptores da cultura romanista, não fosse exatamente a mesma (KASER. 1999, P. 154).

Lewichi (2000, p. 58), partindo-se de uma acentuada amplitude semântica, pode-se assegura que:

A fides seria antes um conceito ético do que propriamente uma expressão jurídica da técnica. Sua ‘juridicização’ só iria ocorrer com o incremento do comércio e o desenvolvimento do jus gentium, complexo jurídico aplicável a romanos e a estrangeiros.

Já no Direito Alemão, o conhecimento de boa-fé traduzia-se na fórmula do Treu und Glauben (lealdade e confiança), regra objetiva, que deveria ser ressaltada nas relações jurídicas em geral.

A esse respeito, pontifica Martins-Costa (2000, p. 124):

A fórmula Treu und Glauben demarca o universo da boa-fé obrigacional proveniente da cultura germânica, traduzindo conotações totalmente diversas daquelas que a marcaram no direito romano: ao invés de denotar a idéia de fidelidade ao pactuado, como numa das acepções da fides romana, a cultura germânica inseriu, na fórmula, as idéias de lealdade (Treu ou Treue) e crença (Glauben ou Glaube), as quais se reportam a: qualidades ou estados humanos objetivados.

Não surpreende, contudo, o desenvolvimento teórico e dogmático deste instituto ter-se dado entre os germânicos.

Sendo um conceito demasiadamente aberto, que impetra do jurista acentuada carga de abstração, a língua alemã, indubitavelmente, dado o seu alto grau de precisão semântica, promove a concretização lingüística dos mais intensos pensamentos jurídicos. Não por outra razão, aliás, os maiores filósofos da modernidade e psicanalistas explanam as suas idéias também nessa língua.

Martins-Costa (2000) diz que o direito canônico enfrentaria o tema, em termos semelhantes aos do direito alemão, embora inserisse um poderoso pólo de significados: a boa-fé é vista como ausência de pecado, ou seja, como estado contraposto à má-fé. Pode-se analisar que a boa-fé é, antes de tudo, uma diretriz principiológica de fundo ético e, espectro eficacial jurídico. A boa-fé se revela em um princípio de substrato moral, que ganhou contornos e matiz de natureza jurídica imperativa. Contextualizando esse princípio na ordem constitucional, Nalin (1998, p. 1988) avalia, com inteligência:

Tendo o homem como centro necessário das atenções, oportuno de indagar da possibilidade de localização da boa-fé enquanto princípio geral do Direito, no sistema constitucional, assim como os demais princípios então ditos fundamentais inclusos na Carta, como o da dignidade do ser humano, a vida, a integridade física, a liberdade, a propriedade privada, a livre manifestação do pensamento, a intimidade e vida privada etc.

5. BOA-FÉ OBJETIVA E BOA-FÉ SUBJETIVA

Antes, contudo, de ingressar nos contornos deste importantíssimo princípio, faz-se necessário que estabeleça uma diagnose diferencial entre a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva. Esta última, de todos conhecida por estar visivelmente presente no Código Civil de 1916, incide em uma situação psicológica, um estado de ânimo ou de espírito do agente que realiza acurado ato ou vivencia dada situação, sem ter ciência do vício que a inquina.

Geralmente, esse estado subjetivo resulta do reconhecimento da ignorância do agente a respeito de determinada conjuntura, como acontece na hipótese do possuidor de boa-fé que ignota o vício que macula a sua posse. Nesse caso, o próprio legislador, em vários dispositivos, cuida de auxiliá-lo, não fazendo o mesmo, também, quanto ao possuidor de má-fé (arts. 1.214, 1.216, 1.217, 1.218. 1.219, 1.220. 1.242, do Código Civil).

Discernir-se, destarte, da boa-fé objetiva, a qual, tendo natureza de princípio jurídico - planificado em um conceito jurídico indeterminado -, incide em uma verdadeira regra de comportamento, de fundo ético e exigibilidade jurídica.

A respeito da diferença entre ambas, vale aferir a culta preleção de Hironaka (2001):

A mais célebre das cláusulas gerais é exatamente a da boa-fé objetiva nos contratos. Mesmo levando-se em consideração o extenso rol de vantagens e de desvantagens que a presença de cláusulas gerais pode gerar num sistema de direito, provavelmente a cláusula da boa-fé objetiva, nos contratos, seja mais útil que deficiente, uma vez, que, por boa-fé, se entende que é um fr1to (que é psicológico) e uma virtude (que é moral).

Por força desta simbiose – fato e virtude – a boa-fé se apresenta como o consenso dos atos e das palavras com a vida interior, ao mesmo tempo que se divulga como o amor ou o respeito à verdade. Apesar disso é observado, através da lição encantadora de Comte-Sponville (2001), que a boa-fé não pode valer como certeza, sequer como verdade, já que ela recusa a mentira, não o erro.

O homem de boa-fé tanto diz o que acredita, mesmo que esteja enganado, como acredita no que diz. E por isso que a boa-fé é uma fé, no duplo sentido do termo. Diz que, é uma crença ao mesmo tempo que é uma fidelidade. É crença fiel, e fidelidade no que se crê. E, sobretudo, o que se chama de sinceridade, ou veracidade, ou franqueza, é o contrário da mentira, da hipocrisia, da duplicidade, em suma, de todas as formas, privadas ou públicas, da má-fé.

Esta é a importante visão da boa-fé pela sua angulação subjetiva; porém, enquanto princípio informador da validade e eficácia contratual, o princípio deve nortear-se pelo viés objetivo do conceito de boa-fé, pois tem em vista garantir a estabilidade e a segurança dos negócios jurídicos, tutelando a justa expectativa do contraente que acredita e espera que a outra parte aja em conformidade com o avençado, desempenhando as obrigações assumidas. Trata-se de um parâmetro de caráter genérico, objetivo, em harmonia com as tendências do direito contratual contemporâneo, e que significa bem mais que simplesmente a argüição da ausência de má-fé, ou da ausência da intenção de desservir, mas que significa, antes, uma verdadeira ostentação de lealdade contratual, comportamento comum ao homem médio, o padrão jurídico standard.

Nas fases contratuais deve estar presente o princípio vigilante do aperfeiçoamento do contrato, não somente em seu patamar de explanação, senão também em seus planos de validade e de eficácia. Quer dizer: a boa-fé deve se consagrar nas negociações que antecedem a conclusão do negócio, na sua execução, na produção continuada de’ seus efeitos, na sua conclusão e na sua interpretação. Deve prolongar-se até mesmo para depois de concluído o negócio contratual, se preciso.

Nessa mesma linha, Lewicki (2001) pontifica que a formação de boa-fé (subjetiva), ligada ao voluntarismo e ao individualismo que informam o nosso Código Civil, é insuficiente diante as novas exigências cunhadas pela sociedade moderna. Para além de uma apreciação de uma possível má fé subjetiva no agir, investigação eivada de dificuldades e incertezas, faz-se necessária à consideração de um patamar geral de desempenho, atribuível ao homem médio, que pode ser abreviado no seguinte questionamento: de que maneira agiria o bonus pater familiae, ao deparar-se com a situação em apreço? Quais seriam as suas expectativas e as suas atitudes, tendo em vista a valoração jurídica, histórica e cultural do seu tempo e de sua comunidade?

A resposta a essas últimas indagações, portanto, encontra-se na definição da boa-fé objetiva que consiste aro uma imprescindível regra de comportamento, umbilicalmente ligada à eticidade que se espera seja observada em nossa ordem social.

6. COMPREENDENDO O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

Destarte, em uma dada relação jurídica, presente o imperativo dessa espécie de boa-fé, as partes devem preservar entre si a lealdade e o respeito que se esperam do homem comum.

Com isso, almeja dizer que, livrando das amarras excessivamente tecnicistas da teoria clássica, cabe-se fazer uma releitura da estrutura obrigacional, revista à luz dessa construção ética, para chegarmos à inafastável conclusão de que o contrato não se exaure somente na obrigação principal de dar, fazer ou não fazer.

Derivando, pois, esse dever jurídico principal, a boa-fé objetiva impõe também a observância de deveres jurídicos anexos ou de proteção, não menos relevantes, a exemplo dos deveres de lealdade e confiança, assistência, confidencialidade ou sigilo, confiança, informação, etc.

Tais deveres são cominados tanto ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo da relação jurídica obrigacional, pois mencionam-se, em verdade, à exata satisfação dos interesses envolvidos na obrigação assumida, por força da boa-fé contratual.

Uma restrição, entretanto há de ser feita. Ao de assinalar a boa-fé objetiva como fundamento desses deveres de proteção, concebe-se esse “fundamento” sob o prisma de sua função normatizadora de tais direitos.

A boa-fé objetiva, pois, é o princípio ou norma reguladora desses deveres, cuja enumeração não pode ser considerada taxativa. Com isso, quer-se dizer que não se poderia, evidentemente, na investigação da causa genética de tais deveres anexos, abstrair-se dos fatos materiais de que são originados (as negociações preliminares, o contrato, o fim do negócio etc.).

Nesse sentido, é o pensamento de Cordeiro (1999), em obra clássica sobre o tema: A boa-fé apenas normatiza certos fatos que, estes sim, são fonte: mantenha-se o paralelo com a fenomenologia da eficácia negocial: a sua fonte reside não na norma que mande respeitar os negócios, mas no próprio negócio em si. E mais adiante complementa, com maestria:

O Direito obriga, então, a que, nessas conjunturas, as pessoas não se desviem dos propósitos que, em ponderação social, emerjam da situação em que se achem colocadas: não devem ostentar comportamentos que se achem colocadas: não devem assumir comportamentos que a contradigam – deveres de lealdade – nem calar ou falsear a atividade intelectual externa que informa a convivência humana –deveres de informação. Embora as estruturas e teleologia básicas sejam as mesmas, adivinha-se a presença de concretizações diversas, consoante os fatos que lhes origem.

O princípio da boa-fé objetiva traz uma regra de conduta impondo, por conseguinte, o dever de lealdade, transparência, veracidade e cooperação recíproca antes, durante e após as relações de consumo. Trata-se de um verdadeiro controle das cláusulas e práticas comerciais abusivas no mercado de consumo. Ora, o artigo 3.º da Carta Constitucional de 1988 tem como um de seus objetivos principais, "a construção de uma sociedade livre, justa e solidária". Quer então o legislador que, por meio do princípio da boa-fé objetiva, os consumidores se sintam protegidos. Só assim estará sendo atingida a sociedade livre, justa e solidária proclamada como fundamento da Carta Maior. (MUSSI, 2004).

O princípio da boa fé se traduz no interesse social da segurança das relações jurídicas onde as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. A boa-fé objetiva exige a valoração da conduta das partes que deve ser honesta, correta e leal. (MUSSI, 2004).

As muitas acepções da boa-fé acarretam os dois sentidos básicos: um negativo, em que se visa impedir a ocorrência de comportamentos desleais (obrigação de lealdade), e um positivo, de espírito mais moderno e exigente, em que se intenta promover a cooperação entre os contraentes (obrigação de cooperação). (MUSSI, 2004).

O que se procura demonstrar é que o contrato não produz somente os deveres que foram convencionados entre as partes, mas cria deveres que decorrem implicitamente dele. Tais deveres são denominados anexos ou secundários, por não constarem expressamente do contrato. (MUSSI, 2004).

Pode-se implantar dentro desses deveres anexos o comportamento das partes, que deve ser honesto e leal na relação contratual. Destarte, entre esses principais deveres, pode-se citar o dever de informação, o dever de oportunidade de conhecimento do conteúdo do contrato, o dever de cooperação, o dever de sigilo, o dever de cuidado, o dever de prestar contas e o dever de proteção. (MUSSI, 2004).

O dever de informação tem sua previsão legal constante, por exemplo, nos artigos 30, 31, 34, 48 do Código de Defesa do Consumidor, e constitue que as partes devem se conservar informadas acerca de tudo que cerca o contrato em comum, resguardando a lealdade decretar em todas as fases contratuais. (MUSSI, 2004).

Por dever de cooperação, deve-se entender que nenhuma das partes deve se utilizar de mecanismos que impeçam ou obstruam o fiel cumprimento do contrato. Temos também o dever de sigilo, que vem significar o comprometimento entre as partes de não tornar público aquilo que foi pactuado como sigiloso, ou aquilo que a lei determina como tal. (MUSSI, 2004).

O dever de cuidado refere-se tanto à preservação de danos à integridade pessoal, ou a integridade do patrimônio dos contraentes. (MUSSI, 2004). As partes também devem prestar contas uma à outra a respeito dos gastos contratuais etc. De igual modo, têm o dever de tomar todas as atitudes possíveis para que a integridade do contrato seja protegida. (MUSSI, 2004).

É importante deixar claro que as partes, ao tomarem qualquer atitude com relação ao contrato que se coloca, devem agir coerentemente, ou seja, sem atitudes contraditórias. Como se verifica, embora estes deveres anexos não estejam expressos em lei, devem existir por traduzirem o respeito ao princípio da boa-fé objetiva. (MUSSI, 2004). Portanto, diz-se que a boa-fé objetiva tem algumas funções, a saber (MUSSI, 2004):

a) - 1.ª função: fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos da relação contratual;

b) - 2.ª função: limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos advindos da autonomia da vontade;

c) - 3.ª função: norma de interpretação e integração do contrato, com conotação finalística, visando resguardar o equilíbrio e o resultado equitativo da relação contratual.

O artigo 4.º do Código de Defesa do Consumidor traça as diretrizes da Política Nacional das Relações de Consumo, tendo por objetivos: o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde, segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os princípios da boa-fé e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, dentre outros. (MUSSI, 2004).

A expressão boa-fé tem sua origem etimológica a partir da expressão latina bona fides. Sobre o tema, Plínio Lacerda Martins nos ensina que: "’Fides’ significa o hábito de firmeza e de coerência de quem sabe honrar os compromissos assumidos, significa, mais além do compromisso expresso, a fidelidade e coerência no cumprimento da expectativa alheia independentemente da palavra que haja sido dada, ou do acordo que tenha sido concluído, acordo entre homens honrados – compromisso expresso ou implícito de fidelidade e cooperação nas relações contratuais(confiança).   (MUSSI, 2004).

Analisando a boa-fé, Adalberto Pasqualotto apresenta o seguinte entendimento: A boa-fé permite que o contrato converta-se numa ‘ordem de cooperação’, em que credor e devedor não ocupam mais posições antagônicas, dialéticas e polêmicas. A contraposição de interesses é superada pela convenção, que concerta e harmoniza os objetivos comuns das partes em torno do objeto do negócio. A partir do acordo de vontades, o cumprimento da obrigação de um representará a satisfação do crédito do outro. Por isso o vínculo jurídico que une os contraentes apresenta uma exigência inerente de ética e lealdade, para que não ocorra a frustração das expectativas (MUSSI, 2004).

Genericamente, a boa-fé pode ser considerada como algo que deve ser constante em todas as relações jurídicas e sociais existentes. Segundo o  ensinamento de Agathe E. Schmidt da Silva: "A boa-fé pode ser abordada em diferentes aspectos da vida social. Sob o aspecto psicológico, boa-fé é o estado de espírito de quem acredita estar agindo de acordo com as normas de boa conduta. Sob o  ponto de vista ético, boa-fé significa lealdade, franqueza, honestidade, conformidade entre o que se pensa, o que se diz, o que se faz".  (MUSSI, 2004).

Ressalte-se que doutrina compreende haver dois sentidos diferentes para a boa-fé: em sua concepção subjetiva, diz respeito ao estado psicológico do agente; enquanto que a boa-fé objetiva se apresenta como uma regra de conduta. (MUSSI, 2004).

7. FUNÇÕES DA BOA-FÉ OBJETIVA

Nesse diapasão, cumpre-se notar ainda que a doutrina enfatiza as seguintes funções da boa-fé objetiva:

a) função interpretativa e de colmatação;

b) função criadora de deveres jurídicos anexos ou de proteção; c) função delimitadora do exercício de direitos subjetivos.

7.1 Função interpretativa e de colmatação

A função interpretativa é, de todas, a mais conhecida por nossa doutrina. O aplicador do direito tem, na boa-fé objetiva, um referencial hermenêutico dos mais seguros, para que possa extrair da norma, objeto de sua investigação, o sentido moralmente mais recomendável e socialmente mais útil.

Guarda, pois, essa função, íntima conexão com a diretriz consagra- dá na regra de ouro do art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual o juiz, ao aplicar a lei, deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Comentando esse dispositivo, pondera Reale (2003) que em todo ordenamento jurídico há artigos-chave, isto é, normas fundantes que dão sentido às demais, sintetizando diretrizes válidas para todo o sistema.

E mais adiante acrescenta:

Com razão, o supratranscrito art. 113 dá preferência aos negócios jurídicos para fixar as diretrizes hermenêuticas da eticidade e da socialidade, Na mesma linha, a boa-fé serve ainda como suporte de colmatação para orientar o magistrado em caso de integração de lacunas.

A esse respeito, pontifica o magistral Silva (1975):

...o princípio da boa fé revela-se como delineador do campo a ser preenchido pela interpretação integradora, pois, da perquirição dos propósitos e intenções dos contratantes pode manifestar-se a contrariedade do ato aos bons costumes ou à boa fé

Também Theodoro Júnior. (1993) salienta essa função:

Nos tempos atuais, prevalece o princípio de que ‘todos os contratos são de boa fé’, já que não existem mais, no direito civil, formas sacramentais para a declaração de vontade nos negócios jurídicos patrimoniais, mesmo quando a lei considera um contrato como solene. O intérprete, portanto, em todo e qualquer contrato, tem de se preocupar mais com o ‘espírito’ das convenções do que com sua letra.

7.2 Função criadora de deveres jurídicos anexos ou de proteção

Mas a boa-fé objetiva tem, sobretudo, a importante função criadora de deveres anexos ou de proteção. Consoante, esta função criadora não escusa a convergência de um acontecimento que dê causa a tais deveres. Vale repisar, a boa-fé objetiva opera como fundamento normativo, e não propriamente fático, desses deveres.

Nessa linha de intelecção, não será possível esgotar todos esses deveres, uma vez que a sua enumeração não é exaustiva, devendo o aplicador do direito ser ater ao caso concreto para a exata aplicação dessa cláusula geral. Somente a título de ilustração, citem-se os deveres mais conhecidos:

a) lealdade e confiança recíprocas;

b) assistência;

c) informação;

d) sigilo ou confidencialidade.

Todos eles, sem dúvida, derivados da força normativa criadora da boa-fé objetiva. São, em verdade, “deveres invisíveis”, ainda que juridicamente existentes.

Compreende-se e exemplifica-se esses deveres, reiterando, mais uma vez, que este rol não é taxativo.

Afirma-se que o atual Código compõe um sistema aberto, prevalecendo o exame do caso concreto na área contratual. Trata-se, na verdade, da dialética contemporânea que compreende todas as ciências, especialmente as ciências sociais. Percorrendo a técnica moderna, esse estatuto constrói cláusulas gerais para contratos. Nesse campo, realça-se o art. 421 referido e, especificamente, o art. 422, que faz referência ao princípio basilar da boa-fé objetiva, a exemplo do Código italiano: “Os contratantes são obrigados a guardar; assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (VENOSA, 2006).

Essa disposição constitui modalidade que a doutrina convencionou denominar cláusula geral. Essa rotulação não nos dá perfeita idéia do conteúdo. A cláusula geral não é, na verdade, geral. A demonstração cláusulas abertas tem o mais utilizada para essas hipóteses, dando idéia de um dispositivo que deve ser amoldado ao caso concreto, sob uma compreensão social e histórica (VENOSA, 2006).

O que inicialmente a caracteriza é a colocação de expressões ou termos vagos, cujo conteúdo é dirigido ao juiz, para que este tenha um sentido norteador no trabalho de hermenêutica. Trata-se, assim, de uma norma mais propriamente dita genérica, a apontar uma exegese. Indubitavelmente, se há um poder visivelmente discricionário do juiz ou árbitro, há um desafio maior permanente para os aplicadores do Direito direcionar novos caminhos que se façam necessários (VENOSA, 2006).

A idéia essencial é no sentido de que, em princípio, contratante algum introduz-se em um conteúdo contratual sem a necessária boa-fé. A má-fé inicial ou interlocutória em um contrato compete à patologia do negócio jurídico e como deve ser analisada e punida. Toda cláusula geral despacha o intérprete para um padrão de conduta comumente aceito no tempo e no espaço. Em cada caso o juiz deverá definir quais as situações nas quais os participes de um contrato se afastaram da  boa-fé. Na verdade, levando-se em conta que o Direito gira em torno de tipificações ou descrições legais de conduta, a cláusula geral traduz uma tipificação aberta. (VENOSA, 2006).

Como o dispositivo do art. 421 se reporta ao que se denomina boa-fé objetiva, é importante que se distinga da boa-fé subjetiva. Na boa-fé subjetiva, a manifestante de vontade crê que sua conduta é correta, tendo em visto o grau de conhecimento que possui de um negócio. Para ele há um estado de consciência ou aspecto psicológico que deve ser considerado. (VENOSA, 2006).

A boa-fé objetiva, por outro lado, tem compreensão diversa. O intérprete parte de um padrão de conduta comum, do homem médio, naquele caso concreto, levando em consideração os aspectos sociais envolvidos (VENOSA, 2006).

Assim sendo,  a boa-fé objetiva se apresenta de forma mais perceptível como um procedimento, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos. Há outros dispositivos no atual Código que se reportam à boa-fé objetiva. Assim dispõe o art. 113:  “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.” (VENOSA, 2006).

Ao disciplinar o abuso de direito, o art. 187 do atual estatuto estabeIece: “Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” Desse modo, pelo prisma do vigente Código, há três funções nítidas í conceito de boa-fé objetiva: função interpretativa (art. 113); função de controle dos limites do exercício de um direito (art. 187); e função de integração do negócio jurídico (art. 422) (VENOSA, 2006).

Em qualquer situação, porém, não deve ser desprezada a boa-fé subjetiva, dependendo seu exame sempre da sensibilidade do juiz. Não se esqueça contudo, de que haverá uma proeminência da boa-fé objetiva na hermenêutica, tendo em vista o vigente descortínuo social que o presente Código assume francamente. Nesse sentido, portanto, não se nega que o credor pode cobrar seu crédito; não poderá, no entanto, exceder-se abusivamente nessa conduta porque estará praticando ato ilícito (VENOSA, 2006).

Assim como  nas tratativas quanto na execução, inclusive na fase posterior rescaldo do contrato já cumprido (responsabilidade pós-obrigacional ou p contratual), a boa-fé objetiva é fator basilar de interpretação. Dessa forma avalia-se sob a boa-fé objetiva tanto a responsabilidade pré-contratual, como a responsabilidade contratual e a pós-contratual. Em todas essas situações sobreleva-se a atividade do juiz na aplicação do Direito ao caso concreto. Competirá à jurisprudência definir a abrangência da norma dita aberta do presente diploma civil, como, aliás, já vinha fazendo como regra, ainda que não seja mencionado expressamente o princípio da boa-fé nos julgados. É no campo da responsabilidade pré-contratual que a importância do princípio da boa-fé objetiva, “especialmente na hipótese de não justificada conclusão dos contratos” (2000:517) (VENOSA, 2006).

A boa-fé é instituto que também atua ativamente nas relações de consumo, mormente no exame das cláusulas abusivas. O art. 422 se justapõe a todos os contratantes, enquanto os princípios que conduzem a boa-fé no Código de Defesa do Consumidor se referem às relações de consumo. Ambos os diplomas se acomodam em tomo do princípio (VENOSA, 2006)

8. PROIBIÇÃO DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM)

A questão da boa-fé ajuíza mais propriamente à explanação dos contratos. A  explanação liga-se inexoravelmente à aplicação da norma. Interpretar e aplicar o Direito implicam-se mutuamente. O Código italiano possui norma que constitui que, no desenvolvimento das tratativas e na formação do contrato, as partes devem portar-se com boa-fé (art. 1.337). Esse dispositivo serviu, seguramente, de inspiração para nosso presente Código. O aspecto guarda muita importância com relação à responsabilidade pré-contratual (VENOSA, 2006).

Pode-se afiançar que esse princípio da boa-fé se imprime pelo dever das partes de agir de forma correta, o que eticamente abriga, antes, durante e depois do contrato, isso porque, mesmo após o cumprimento do negócio jurídico, podem sobrar-lhes resultados residuais.

Importa, pois, examinar o elemento subjetivo em cada contrato, ao lado da conduta objetiva das partes. A parte contratante pode estar já, de início sem a intenção de cumprir o contrato, antes mesmo de sua elaboração. A vontade de descumprir pode ter surgido após o contrato. Pode ocorrer que a parte posteriormente, veja-se em situação de impossibilidade de cumprimento. C ao juiz examinar em cada caso se o descumprimento decorre de boa ou má-fé.  Ficam fora desse exame o caso fortuito e a força maior, que são examinados previamente, no raciocínio do julgador, e incidentalmente podem ter reflexos no descumprimento do contrato (VENOSA, 2006).

Na apreciação do princípio da boa-fé dos contratantes, devem ser observadas as condições em que o contrato foi firmado, o nível sociocultural contratantes, a ocasião histórica e econômica. É ponto da explanação da vontade contratual. (VENOSA, 2006).

9. BOA-FÉ SUBJETIVA

A boa-fé subjetiva diz respeito à ignorância de uma pessoa acerca de um fato modificador ou impeditivo de seu direito. Neste sentido, o manifestante de vontade crê que sua conduta é correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui de um negócio. Para ele há um estado de consciência ou aspecto psicológico que deve ser considerado. (MUSSI, 2004).

Percebe-se que na boa-fé subjetiva, considera-se a intenção do sujeito. Diz respeito à um estado de espírito, estado de consciência, como o conhecimento ou desconhecimento de uma situação, necessariamente psicológica. E é justamente o desígnio do sujeito da relação jurídica que o intérprete terá que levar em apreço. Na relação de consumo não se aplica a boa-fé subjetiva (intenção, crença) e sim a boa-fé objetiva (lealdade). Assim, não há a preocupação referente à intenção de cumprir o contrato, mas sim se existe ou não a lealdade no contrato constituído. (MUSSI, 2004).

10. RESULTADOS E DISCUSSÕES

Além dos tipos legais expressos de cláusulas abusivas o CDC fixou a boa-fé como cláusula geral de abertura, que admite ao aplicador ou intérprete o teste de compatibilidade das cláusulas ou condições gerais dos contratos de consumo. No inciso IV do art. 51 a boa-fé, contudo, a boa-fé está agregada ou alternada com a eqüidade ("...com a boa-fé ou a eqüidade"), a merecer consideração. No que diz respeito aos princípios do contrato a igualdade não se arquiteta autonomamente, mas como critério de heterointegração tanto do princípio da boa-fé quanto do princípio da correspondência material (LÔBO, 2002).

O juízo de eqüidade conduz o juiz às proximidades do legislador, porém limitado à decidibilidade do conflito determinado na busca do equilíbrio dos poderes contratuais. Apesar de trabalhar com critérios objetivos, com standards valorativos, a eqüidade é entendida no sentido aristotélico da justiça do caso concreto. O juiz deve partir de critérios definidos referenciáveis em abstrato não os podendo substituir por juízos subjetivos de valor (LÔBO, 2002).

Por seu turno, o art. 422 do Código Civil de 2002 agregou ao princípio da boa-fé o que designou de princípio da probidade ("... os princípios da probidade e boa-fé"). No direito público a probidade compõe princípio autônomo da Administração Pública, previsto explicitamente no art. 37 da Constituição, como "princípio da moralidade" a que se subordinam todos agentes públicos. No direito contratual privado, entretanto, a probidade é qualidade exigível sempre à conduta de boa-fé. Quando muito seria princípio complementar da boa-fé objetiva ao lado dos princípios da confiança, da informação e da lealdade. Pode dizer-se que não há boa-fé sem probidade (LÔBO, 2002).

Outro ponto relevante, em que se nota certa aproximação entre os dois códigos, é o dos limites objetivos do princípio da boa-fé nos contratos. A melhor doutrina tem ressaltado que a boa-fé não apenas é aplicável à conduta dos contratantes na execução de suas obrigações mas aos comportamentos que devem ser adotados antes da celebração (in contrahendo) ou após a extinção do contrato (post pactum finitum). Assim, para fins do princípio da boa-fé objetiva são alcançados os comportamentos do contratante antes, durante e após o contrato. O CDC avançou mais decisivamente nessa direção, ao incluir na oferta toda informação ou publicidade suficientemente precisa (art. 30), ao impor o dever ao fornecedor de assegurar ao consumidor cognoscibilidade e compreensibilidade prévias do conteúdo do contrato (art. 46), ao tornar vinculantes os escritos particulares, recibos e pré-contratos (art. 48) e ao exigir a continuidade da oferta de componentes e peças de reposição, após o contrato de aquisição do produto (art. 32) (LÔBO, 2002).

Entretanto, o novo Código Civil não foi tão claro em relação aos contratos comuns, mas, quando se refere amplamente à conclusão e à execução do contrato, admite a interpretação em conformidade com o atual estado da doutrina jurídica acerca do alcance do princípio da boa fé aos comportamentos in contrahendo e post pactum finitum. A referência à conclusão deve ser alcançada como abrangente da celebração e dos comportamentos que a antecipam, porque aquela emana destes. A referência ao desempenho deve ser também entendida como inclusiva de todos os comportamentos resultantes da natureza do contrato. Sinteticamente, em se tratando de boa-fé, os comportamentos formadores ou resultantes de outros não podem ser cindidos (LÔBO, 2002).

11. CONCLUSÃO

Durante o século XX a convivência da Constituição social com o Código liberal gerou impasses e contradições, cujo fosso foi aprofundado com o CDC, com a distinção que se impôs entre contratos comuns civis e mercantis e contratos de consumo (a grande maioria). Aos primeiros a difícil aplicação dos princípios sociais dos contratos deveu-se ao esforço argumentativo de parte da doutrina voltada à constitucionalização do direito civil, cujo principal postulado reside na eficácia imediata e prevalecente das regras e princípios constitucionais sobre o direito infraconstitucional, que melhor reproduzem os valores existentes na sociedade no seu momento histórico.

A introdução explícita dos princípios sociais do contrato no novo Código Civil chega com atraso de várias décadas e, por ironia da história, quando se fala em crise do Estado social. Parece, contudo, que a regulação da atividade econômica, para conter ou controlar os abusos dos poderes privados, é uma conquista que as sociedades organizadas não pretendem abrir mão. Sobretudo quando se assiste ao crescimento da concentração empresarial e de capital e da vulnerabilidade das pessoas que não detêm poder negocial, principalmente ante a utilização massiva de contratos de adesão a condições gerais unilateralmente predispostas.

Os princípios liberais do contrato (liberdade de contratar, pacta sunt servandae relatividade subjetiva) afirmaram a liberdade individual, contribuindo para o controle dos poderes públicos, mas foram insuficientes para controlar os abusos dos poderes privados.

Por esse motivo, assumiu de importância no Estado social a consideração da vulnerabilidade em que se encontram as pessoas em certas situações negociais. A vulnerabilidade jurídica vai além da debilidade econômica da parte contratante, pois interessa o poder negocial dominante, ou seja, aquela que se presume em posição de impor sua vontade e seu interesse à outra. A presunção é definida em lei, como se dá com o consumidor, no CDC, e com o aderente, no novo é Código Civil. A presunção é absoluta e não pode ser contrariada pela consideração do caso concreto. O consumidor e o aderente, ricos ou pobres, são juridicamente vulneráveis, pois submetidos ao poder negocial da outra parte.

Os três princípios sociais dos contratos (função social, equivalência material e boa-fé objetiva) são comuns a todos os contratos, ainda quando não se configure o poder negocial dominante. Porém, nas hipóteses em que há presunção legal de sua ocorrência, alguns princípios complementares adquirem autonomia e com eles se equiparam. Tal se dá com os princípios da vulnerabilidade e da informação, nas relações de consumo, os quais, no plano geral, desdobram os princípios da equivalência material e da boa-fé. No direito do consumidor ainda se cogita do princípio da razoabilidade que atuaria como condição e limite dos princípios da equivalência material e da vulnerabilidade; a defesa do consumidor e a interpretação favorável vão até os limites da razoabilidade.

O entendimento que se tem hoje dos princípios sociais do contrato não é mais de antagonismo radical aos princípios liberais, pois estes como aqueles refletiram etapas da evolução do direito e do Estado moderno. No Estado social os princípios liberais são ajustados quando estão limitados e orientados pelos princípios sociais, cuja prevalência se dá quando não são harmonizáveis.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CORDEIRO, M. Da Boa-Fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 1234.

COMTE-SPONVILLE, André. Tratado das Grandes Virtudes. A Responsabilidade Civil Pré-Contratual, Renovar, 2001.

CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Meneses Cordeiro. Tratado de Direito Civil. Da Boa Fé Objetiva no Direito Civil, Coimbra: Almedina, 1999,.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. vol. 3. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 21 ed., ver. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10;406, de 10-01-2003) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002 –São Paulo: Saraiva, 2005.

GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

HIRONAKA, Giselda M.F.N. Conferência de encerramento proferida em 21~09-2001, no Seminário Internacional do Direito Civil, promovido pelo NAP – Núcleo Acadêmico de Pesquisa da Faculdade Mineira de Direito da PUC/MG, Palestra proferida na Faculdade de Direito da Universidade do Vale do Tajaí – UNIVALE (SC), em 25-10-2002, palestra gentilmente cedida a Pablo Stolze Gagliano.

KASER, Max. Direito Privado Romano (Römisches Privatrecht). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p. 154.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002.

MARTINS-COSTA, Judith. A Boa Fé no Direito Privado, São Paulo:RT, 2000, p. 124.

MENGONI, Luigi. Spunti per una teoria delle clausule generali. In Il principio de buena fede. Milano: Giuffrè, 1987, p. 10.

MUSSI, Cristiane Miziara. O princípio da boa-fé objetiva na sociedade contemporânea . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 528, 17 dez. 2004.

NALIN, Paulo Roberto. Ética e Boa Fé no Adimplemento Contratual. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

NERY JÚNIOR, Nelon; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

REALE, Miguel. Estudos Preliminares do Código Civil. São Paulo: RT, 2003.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. vol. 3. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade.

SILVA, Clóvis V. do Couto e. A Obrigação como Processo. São Paulo: Bushatski, 1975.

THEODORO JR, Humberto. O Contrato e Seus Princípios. Rio de Janeiro: AIDE, 1993.

VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos Atípicos. Coimbra: Almedina, 1995, p. 63.