1.       Apresentação

Em setembro de 2.008, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 25.652/PB, decidiu, por unanimidade (5ª Turma), com fundamento no princípio da “segurança jurídica”, que não mais poderiam ser exonerados os servidores públicos que haviam assumido cargos efetivos, na Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba, sem prévio concurso público. Em sua decisão, o Superior Tribunal de Justiça disse que, após o prazo decadencial de cinco anos, previsto no art. 55 da Lei nº 9.784/99, a Administração Pública não mais poderá invalidar os seus próprios atos.

Essa decisão constitui, na minha opinião, mais um retrocesso, do ponto de vista da efetividade constitucional, porque contribuirá para que continue sendo desrespeitada a norma constitucional que exige o concurso para o ingresso no serviço público, em todas as suas esferas, e também os princípios da moralidade, da igualdade e da impessoalidade.

 Nossa jurisdição constitucional, apesar de contar com inúmeros instrumentos para o controle da regularidade das normas infraconstitucionais, constantes de nosso complexo sistema de controle de constitucionalidade, tem sido extremamente incompetente no desempenho de sua tarefa. Na prática, a Constituição tem sido desrespeitada, transformando-se em uma verdadeira folha de papel, no dizer de Lassalle. A Constituição real é outra, muito diferente da Constituição escrita. A finalidade, talvez, de tantos direitos e garantias constantes da Constituição escrita, poderia ser a de dissimular as verdadeiras intenções dos detentores do poder.  O Estado de Direito, entre nós, ainda não é muito mais do que uma miragem.

 A idéia da supremacia constitucional e da necessidade de um controle da regularidade da lei inconstitucional, adotada por nós desde a Constituição de 1.891, cristalizou-se definitivamente com uma decisão da Suprema Corte norte-americana, de 1.803, da qual falaremos a seguir. Toda lei que contrariasse a Constituição seria nula e não poderia produzir, portanto, qualquer efeito jurídico.

 Essa decisão do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, apesar de não negar a inconstitucionalidade da Lei estadual, disse que, devido às circunstâncias, e à prevalência do princípio da segurança jurídica, “o próprio interesse da coletividade será melhor atendido com a subsistência do ato nascido de forma irregular.” Em outras palavras, a lei inconstitucional deverá produzir efeitos, para que sejam considerados efetivos os servidores públicos não concursados da Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba.

Também deve ser ressaltado que, a partir de 1.999, com a Lei nº 9.868, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, e com a Lei nº 9.882, que dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, o Supremo Tribunal Federal passou a dispor do poder de “modular” os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, enorme poder, aliás, contestado por alguns autores, que entenderam que os “onze velhinhos”, que nem ao menos foram eleitos pelo povo, passariam a formar uma “Assembléia Constituinte Permanente”. Através das ADIns. nºs 2.154, 2.231 e 2.258, a Confederação Nacional das Profissões Liberais e a Ordem dos Advogados do Brasil questionaram, entre outros pontos, a constitucionalidade do art. 27 da Lei nº 9.868 e do art. 11 da Lei nº 9.882, o que será objeto de um de nossos tópicos, a seguir. A questão que nos interessa, da “modulação” dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não foi julgada até o momento, e a verdade é que o Supremo Tribunal Federal tem hoje o poder de decidir, “tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”, que uma lei inconstitucional deverá prevalecer, durante um certo período de tempo, contra a nossa Lei Fundamental.

Este artigo pretende aprofundar um pouco o tema dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Seria possível que uma lei inconstitucional não fosse nula? Se a lei inconstitucional pode produzir efeitos, para que serve a Constituição? O que significa, finalmente, a supremacia constitucional? O que significam, na verdade, os requisitos da “segurança jurídica”, e do “excepcional interesse social”, para que possam justificar a prevalência de uma norma inconstitucional?

2. A Decisão do Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 25.652/PB (Veja aqui a Decisão), “para assegurar o direito dos impetrantes de permanecerem nos seus respectivos cargos nos quadros da Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba e de preservarem as suas aposentadorias.”

De acordo com essa decisão, “o art. 55 da Lei 9.784/99 funda-se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público, estipulando o prazo decadencial de 5 anos para a revisão dos atos administrativos viciosos e permitindo, a contrario sensu, a manutenção da eficácia dos mesmos, após o transcurso do interregno qüinqüenal, mediante a convalidação ex ope temporis, que tem aplicação excepcional a situações típicas e extremas, assim consideradas aquelas em que avulta grave lesão a direito subjetivo, sendo o seu titular isento de responsabilidade pelo ato eivado de vício.”

No entanto, o art. 55 dessa Lei diz, apenas, que:

“Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.”

Na verdade, deveria ter sido citado, também, pelo Superior Tribunal de Justiça, o art. 54 dessa Lei:

“O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”

Simples assim, portanto. Para o Superior Tribunal de Justiça, agora a norma da Lei nº 9.784/99 vale mais do que o art. 37 da Constituição Federal de 1.988, que exige o concurso público, e apenas excepcionalmente admite a contratação temporária.  Será que a falta do concurso público é um “defeito sanável”, na dicção do art. 55, citado nessa decisão?  Será que a própria exigência do concurso público não se destina a proteger o interesse público e a moralidade na administração? Como poderia ser convalidado o ato administrativo, ou seja, a nomeação dos servidores temporários, para cargos efetivos, sem concurso público?

Depois de cinco anos, os servidores temporários não mais poderão ser afastados de “seus cargos”. Contudo, não se trata de “ato administrativo vicioso”, como na interpretação equivocada do Superior Tribunal de Justiça. Trata-se de ato nulo, porque fundado em uma lei inconstitucional e trata-se, também, de improbidade administrativa, que deveria ser punida.

Desde quando descumprir a Constituição pode gerar segurança jurídica? De onde será que eles tiraram essa “brilhante” idéia? Segurança jurídica dos temporários? Ou segurança dos políticos que os nomearam, e que nunca respondem pela sua improbidade, inutilmente tipificada nas leis? E quem se preocupa, aliás, com a segurança jurídica dos milhares de jovens que desejariam fazer concursos públicos, em todo o Brasil? E de tantos outros, que após serem aprovados em concursos públicos, têm os seus direitos preteridos, porque as autoridades preferem continuar nomeando servidores temporários?

Na minha opinião, essa é mais uma decisão absurda, porque conflita com os princípios fundamentais de nosso ordenamento constitucional, conforme tentarei justificar em seguida.

3. Os temporários e a inefetividade constitucional

 Em todo o Brasil, existem aproximadamente 400 mil servidores temporários, e talvez o Congresso Nacional aprove, brevemente, uma Proposta de Emenda Constitucional, a PEC nº 054/99, conhecida já como o “Trem da Alegria dos Temporários”, para garantir os “direitos” e a “segurança jurídica” desses servidores.

No Estado do Pará, existiam recentemente 20 mil temporários, em todos os órgãos estaduais, inclusive nos Tribunais de Contas e no Ministério Público. A Assembléia Legislativa tinha 280 servidores temporários, muitos deles com sobrenomes idênticos aos de conhecidos políticos e autoridades.

A este respeito, aliás, seja-me permitido fazer uma digressão, para dizer que, recentemente, fiquei sabendo de uma nova modalidade de nepotismo cruzado, que bem retrata a nossa maestria na utilização do “jeitinho”, até mesmo na área jurídica, quando se trata da proteção de interesses não protegidos pela lei “dura, literal, inflexível”. A modalidade mais corriqueira, todos a conhecem, seria que o parente do juiz, por exemplo, fosse acolhido no gabinete de um deputado, ou de um membro do Tribunal de Contas, em troca da nomeação do parente do deputado como assessor do juiz. A nova modalidade de nepotismo cruzado, à qual me refiro, e que nem sei se é realmente nova, ou se a informação é mesmo verídica, consistiria em nomearem parentes de advogados como assessores de juízes, de deputados, etc., em troca de favores semelhantes nos escritórios desses causídicos.

Mas voltemos aos nossos temporários. Tudo começou, no Pará, com a Lei Complementar nº 7/91, que autorizou a contratação dos servidores temporários. Depois, a Lei Complementar nº 11/93 autorizou a prorrogação dos contratos até 31.12.93. A Lei Complementar nº 19/94 autorizou a prorrogação dos contratos até 31.12.95. A Lei Complementar nº 30/95 autorizou a prorrogação dos contratos até 31.12.98. A Lei Complementar nº 36/98 autorizou a prorrogação dos contratos até 31.12.2002. A Lei Complementar nº 40/2002 tentou efetivar os servidores temporários. A Lei Complementar nº 43/2002 autorizou a prorrogação dos contratos até 31.12.2004. A Lei Complementar nº 47/2004 autorizou a prorrogação dos contratos até 31.12.2006. Contra esta última Lei Complementar, o Procurador-Geral da República ajuizou uma ADIn (Veja a ADI 3391). Essa ADIn foi considerada prejudicada, e arquivada, pelo Supremo Tribunal Federal, em Decisão de março de 2.007, tendo em vista que o prazo da prorrogação prevista nessa Lei já se havia exaurido. Embora, evidentemente, os temporários paraenses continuassem no pleno exercício de suas atribuições, como certamente continuam, muitos deles, até esta data. Mas, enfim, o Supremo Tribunal Federal não tinha nada a ver com isso, porque as regras processuais são “duras, literais e inflexíveis” e devem ser cumpridas. A Constituição, nem tanto...

Há mais de três anos, o Governo do Estado do Pará foi obrigado a assinar um termo de ajustamento de conduta, com o Ministério Público do Trabalho, para se comprometer a realizar concursos públicos e demitir os temporários. (Veja aqui o acordo)

Mas, apesar disso, a questão ainda está longe de ser resolvida, e freqüentemente, surgem denúncias, na imprensa, de que continuam sendo contratados mais servidores temporários. Bem a calhar, quando este artigo estava sendo concluído, a imprensa local publicou esta denúncia de um concursado, preterido e não nomeado.

Se alguém estiver interessado em saber maiores detalhes a respeito da questão dos temporários, pode visitar a minha Página dos Temporários.

Em suma: ninguém respeita a exigência constitucional do concurso público. Como, aliás, não são respeitadas inúmeras outras normas constitucionais.

No entanto, se existe em nossa Constituição um princípio realmente importante, este deveria ser o da supremacia constitucional. Toda Constituição existe para se tornar efetiva, porque as normas constitucionais representam decisões soberanas do povo – ao menos em teoria -, e por essa razão a Constituição deve ser respeitada, para que outros interesses não se sobreponham à vontade popular. No caso, com essa decisão do Superior Tribunal de Justiça, evidentemente, os interesses dos políticos e dos servidores temporários por eles apadrinhados.

Infelizmente, isso não ocorre apenas no Pará ou na Paraíba, cujos temporários foram “efetivados” pela Decisão “histórica” do Superior Tribunal de Justiça, mas em todo o Brasil. Quatrocentos mil servidores temporários!!! Muito conveniente, para que os cargos públicos possam servir como moeda de troca. Os poderosos têm utilizado a Constituição de maneira hipócrita, apenas para dissimular as suas verdadeiras intenções, e para escapar a todos os controles. A Constituição não é respeitada, e serve apenas como forma de legitimar o exercício do poder.

         “É difícil polir e civilizar o despotismo, isto é, darmos polis e civitas àqueles que continuam a não distinguir o Estado da casa, a confundir o governo político e civil com o governo doméstico, para utilizarmos as palavras de Montesquieu.” (José Adelino Maltez, Professor da Universidade Pública Portuguesa)

Deve ser ressaltado, também, que tudo isso não é novidade, porque a Constituição de 1.988 já tem uma norma, em suas Disposições Transitórias, exatamente o art. 19, que dispõe (ou dispunha):

“Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.”

Aliás, a Constituição de 1.967 tinha, também, um dispositivo semelhante, no § 2º de seu art. 177:

“São estáveis os atuais servidores da União, dos Estados e dos Municípios, da Administração centralizada ou autárquica, que, à data da promulgação desta Constituição, contem, pelo menos, cinco anos de serviço público.”

Talvez seja melhor ficarmos por aqui, ou esta pesquisa histórica poderá levar-nos, talvez, a Pero Vaz de Caminha, com sua Carta ao Rei Dom Manoel. Ou, quem sabe, à própria Arca de Noé...

Portanto, a Constituição não é respeitada, no Brasil, apesar do nosso inexcedível arsenal de instrumentos, destinados à sua defesa, como as Ações Diretas de Inconstitucionalidade, as Representações estaduais, a Representação Interventiva, a Ação Declaratória de Constitucionalidade, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, e etc...

É como diria o ilustre Professor José Joaquim Calmon de Passos:

...”para não dizerem que não falei de flores, vou referir-me às plumas e paetês que ornamentam nossa fantasia democrática. Nossas liberdades políticas têm a seu serviço um inexcedível arsenal de instrumentos....” (Tutela Jurisdicional das Liberdades, in Revista Eletrônica de Direito do Estado, nº 16 - Out/dez- 2008)

4. Duas opiniões conflitantes

O Ilustre Jurista Zeno Veloso, em artigo publicado na imprensa local, elogiou, porém, essa Decisão do Superior Tribunal de Justiça, favorável aos temporários, e criticou a “interpretação dura, literal, inflexível” dos “legalistas ao extremo”. De acordo com o Dr. Zeno, essa Decisão do Superior Tribunal de Justiça foi uma decisão histórica. (Veja aqui o artigo)

Não concordo com o ilustre jurista, porque, na minha opinião, essa Decisão do Superior Tribunal de Justiça não trouxe nenhuma novidade. Ela não é histórica, absolutamente. Há mais de quinhentos anos, que os cargos públicos, no Brasil, tem sido distribuídos dessa maneira. E ninguém foi punido, até esta data, por descumprir a Constituição, ao que se saiba.

A Constituição Imperial de 1.824, no entanto, garantia a todos o acesso aos cargos públicos (art. 179, nº XIV), “sem outra diferença que não seja a dos seus talentos e virtudes.” A exigência explícita do concurso surgiu na Constituição de 1.934, cujo art. 170, § 2º, dispunha: “A primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-á depois de exame de sanidade e concurso de provas e títulos.”

Assim, todas as nossas Constituições se preocuparam, sempre, em ornamentar a sua fantasia com as “plumas e paetês” da igualdade de todos perante a lei...

No Pará, existem, ou existiam, aproximadamente, vinte mil temporários, como já foi dito, e que foram contratados a partir da edição da Lei Complementar nº 7/91, e eles estavam em todos os órgãos, no Legislativo, no Executivo e no Judiciário, bem como nos Tribunais de Contas e no Ministério Público.

Para o Dr. Deusdedith Brasil,

 “...ninguém mexe com ninguém. Com efeito, o Estado contrata “trabalhadores temporários”  - administração direta e indireta -, o Ministério Público – fiscal da lei – contrata “trabalhadores temporários” e o Tribunal de Contas do Estado – que julga as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das unidades dos poderes do Estado – contrata “trabalhadores temporários”. Sendo cúmplices, nem o Ministério Público pode exercer sua função institucional de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública e pelos direitos assegurados na Constituição Federal, nem o Tribunal de Contas tem isenção para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos das unidades dos poderes do Estado.” (Deusdedith Brasil, advogado, em artigo publicado na imprensa local)

Também discordo da opinião do Dr. Zeno porque entendo que a Constituição existe para ser respeitada. Se isso é ser “legalista ao extremo”, paciência. Mas não acho possível, nem razoável, que o Superior Tribunal de Justiça decida contra a letra clara da Constituição e contra alguns de seus princípios mais importantes – igualdade, moralidade, impessoalidade – com fundamento, apenas, em um artigo de lei ordinária, torcido e esticado para se adaptar ao caso concreto. Mas, além disso, ressalta ainda a questão da cláusula de reserva de plenário, porque a decisão é apenas da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, alegando defender o “interesse público” e a “segurança jurídica”, essa Turma afirmou, em sua Decisão, unânime, aliás, que os atos que efetivaram os recorrentes, contrariando o art. 37, II, da Constituição Federal, “é induvidosamente ilegal” (sic): 

“Os atos que efetivaram os ora recorrentes no serviço público da Assembléia Legislativa da Paraíba, sem a prévia aprovação em concurso público e após a vigência da norma prevista no art. 37, II da Constituição Federal, é induvidosamente ilegal, no entanto, o transcurso de quase vinte anos tornou a situação irreversível, convalidando os seus efeitos, em apreço ao postulado da segurança jurídica, máxime se considerando, como neste caso, que alguns dos nomeados até já se aposentaram (4), tendo sido os atos respectivos aprovados pela Corte de Contas Paraibana.”

Não resta dúvida de que “os atos que efetivaram os ora recorrentes”... “são induvidosamente inconstitucionais”. Eles são inconstitucionais, e não ilegais. E, sendo assim, nenhum juiz ou tribunal poderia deixar de aplicar a norma constitucional.

Se os servidores já se aposentaram, os atos deveriam ser revistos, porque eles teriam direito à aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social (INSS) e não pelo Regime Oficial, pelo simples fato de que não eram servidores efetivos. É a norma do caput do art. 40 da Constituição Federal:

 “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.”

Os servidores não eram efetivos, porque não eram concursados. Essa é a norma constitucional, do art. 37, II. Não deveria ser esquecida a punição, é claro, das autoridades responsáveis pela recorrente, evidente, conivente e indecente improbidade administrativa.

O “interesse público” e a “segurança jurídica” não podem ser as senhas mágicas para que qualquer juiz, turma ou tribunal autorize, no Brasil, indiscriminadamente, o descumprimento da Constituição. Veremos, em um tópico posterior, que o Supremo Tribunal Federal pode, por maioria de dois terços de seus membros, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, ou decidir que ela somente tenha eficácia a partir de um determinado momento. Veremos, também, que mesmo por maioria qualificada de dois terços e mesmo pelo Supremo Tribunal Federal, o “guardião da Constituição”, esse poder, a chamada “modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade”, tem sido questionado, pela doutrina e no próprio Supremo Tribunal Federal, através de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade.

5. O caso do Tribunal de Contas dos Municípios

Mas bem antes da Lei Complementar nº 7/91, que iniciou esse processo, ou essa farra, de contratação de temporários no Estado do Pará, bem antes, ainda no Governo Jader Barbalho, a Lei nº 5.033/82 autorizava a nomeação de servidores, sem concurso público, para o recém criado Conselho de Contas dos Municípios, hoje Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Pará.

De acordo com o noticiário mais recente, existiriam 37 servidores dos altos escalões (procuradores e auditores), além dos técnicos, todos nomeados sem concurso público, com base no art. 46 e seu parágrafo único, da Lei nº 5.033/82, posteriormente alterado pela Lei nº 5.292/85. Seriam todos parentes do ex-Governador Jader Barbalho, do ex-Prefeito Hélio Gueiros, e de alguns outros políticos. Não se sabe quantos já terão sido aposentados, com a devida aprovação do Tribunal de Contas do Estado do Pará, que também tinha, em seus quadros, inúmeros servidores temporários.

No entanto, esse artigo 46, que permitia a nomeação sem concurso público, para os quadros do Tribunal de Contas dos Municípios, já foi julgado inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, na Representação nº 1.359-6/PA.  Veja aqui o Acórdão do STF

Essa Decisão do Supremo Tribunal Federal, de 28.05.1987 – há mais de vinte anos, portanto -, foi unânime.  Uma Ação Popular, ajuizada contra essas nomeações, porém, ao que se sabe, ainda tramita no Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Um Ofício, que teria sido enviado ao Governo do Estado, pelo Min. Marco Aurélio, então Presidente do Supremo Tribunal Federal, em agosto de 2.002, exigindo o cumprimento dessa Decisão, está desaparecido, até hoje. A imprensa nada mais noticiou. Mas o certo é que a Decisão do Supremo ainda não foi cumprida, e que o Estado do Pará ainda não sofreu uma intervenção federal.

Veja aqui as notícias da época:  STF manda anular nomeações de Jader, Decisão do STF é recebida com surpresa, Anulação invalida atos do TCM contra Prefeitos, e Burocracia emperra demissões no TCM.

Será que, também neste caso, estão todos preocupados com a segurança jurídica? Ou será o excepcional interesse social?

Quando o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade do art. 46 da Lei nº 5.033/82, ainda não existia o mecanismo da “modulação dos efeitos” da declaração de inconstitucionalidade, criado apenas em 1.999, conforme será exposto a seguir.

6. As origens do controle de constitucionalidade

Para melhor compreensão, precisamos recordar como surgiu, nos Estados Unidos, a idéia do “judicial review” e da nulidade da lei inconstitucional, no famoso caso Marbury X Madison (1.803). Em seu voto, o Chief Justice John Marshall dizia, ressaltando a superioridade normativa da Constituição:

“Ou havemos de admitir que a Constituição anula qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou anuir em que a legislatura possa alterar por medidas ordinárias a Constituição. Não há contestar o dilema. Entre as duas alternativas não se descobre meio-termo. Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irreformável por meios comuns; ou se nivela com os atos de legislação usual, e, como estes, é reformável ao sabor da legislatura. Se a primeira proposição é verdadeira, então o ato legislativo, contrário à Constituição, não será lei; se é verdadeira a segunda, então as Constituições escritas são absurdos esforços do povo, por limitar um poder de sua natureza ilimitável. Ora, com certeza, todos os que têm formulado Constituições escritas, sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da nação; e, conseguintemente, a teoria de tais governos deve ser que qualquer ato da legislatura, ofensivo da constituição, é nulo.”

Esse cânone, da supremacia constitucional, e o da conseqüente nulidade de qualquer ato normativo que conflite com a Constituição, e que não foi, ressalte-se, uma criação exclusiva da mente de Marshall, porque suas raízes estão na própria Inglaterra, que até hoje não tem uma Constituição escrita, foi acolhido entre nós, a partir da Constituição de 1.891, quando mudamos o eixo de nosso constitucionalismo da Europa para os Estados Unidos.

Inicialmente, adotamos apenas o controle difuso, para a declaração da nulidade das leis que eventualmente contrariassem a Constituição, com decisões que tinham apenas efeito inter partes, que somente poderia ser ampliado (erga omnes) após uma decisão do Senado Federal, que suspendesse a execução da lei que tivesse sido julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Depois, a partir de 1.965, sob a inspiração de algumas constituições européias, e especialmente após a Constituição de 1.988, passamos a adotar também instrumentos do controle concentrado, com efeitos erga omnes, teoricamente capazes de retirar, imediatamente, da ordem jurídica, as leis inconstitucionais, tais como a Adin, a ADC, a ADPF e tantos outros, um inexcedível arsenal de instrumentos, que são as plumas e paetês – parafraseando o Professor Calmon de Passos – que ornamentam nossa fantasia de um Estado de Direito, que pretendia ter uma Constituição verdadeira, respeitada, efetiva, porque a nossa jurisdição constitucional seria perfeitamente capaz de afastar da ordem jurídica todo e qualquer ato normativo que contrariasse a Constituição. 

Para se ter uma idéia, ainda que superficial, do problema, basta dizer que, em 2.008, o Supremo Tribunal Federal, o “guardião da Constituição”, teve 117.699 processos protocolados e que foram julgados, em decisão final, 69.308 casos. De 1.988 até 2.008, foram distribuídas, no Supremo Tribunal Federal, 4.168 Ações Diretas de Inconstitucionalidade. Dessas, 2.735 tiveram decisão final, 464 tiveram apenas decisão liminar, e 969 ainda aguardam julgamento.  (Fonte: STF  - http://telescopium.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=adi)

 7. “Ex tunc” ou “ex nunc”?

Deve ser examinado, ainda, com maior profundidade, o tema dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, crucial para a compreensão daquela “decisão histórica” do Superior Tribunal de Justiça, que originou este artigo.

A declaração de inconstitucionalidade pode anular todos os efeitos que a lei inconstitucional tenha produzido, desde a data da sua edição, “ex tunc”, ou pode manter os efeitos anteriores, aplicando-se apenas a partir da data da decisão, “ex nunc”.  O normal, evidentemente, seria o efeito “ex tunc”, porque não se pode compreender – recorde-se a citação de Marshall - que uma lei inconstitucional possa produzir qualquer efeito, por menor que seja.

Ou seja, em outras palavras, se temos uma Constituição, que deve ser respeitada, “para que tenhamos um governo de leis e não um governo de homens”, ou, em outras palavras, para que tenhamos um Estado de Direito, não seria possível que os juízes ou tribunais tivessem o poder de decidir que uma lei inconstitucional poderia prevalecer contra a Constituição, ainda que por pouco tempo.

No entanto, em duas leis, já anteriormente referidas, ambas de 1999, a Lei nº 9.868/99 e a Lei nº 9.882/99, passamos a dispor, em nosso “complexo” sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade, de um novo mecanismo, que a doutrina batizou de “modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade”.

Dispõe o art. 27 da Lei nº 9.868/99:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

Dispõe o art. 11 da Lei nº 9.882/99:

“Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

A constitucionalidade desses artigos foi questionada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, nas ADIns. 2.154, 2.231, e 2.258. Até esta data (desde o ano de 2.000), essas ADINs estão com pedidos de vista e o Supremo Tribunal Federal ainda não decidiu limitar (!!!) o seu próprio poder de atuar como uma verdadeira Constituinte, mas também ainda não decidiu pela constitucionalidade dos arts. 27 da Lei nº 9.868/99 e 11 da Lei nº 9.882/99.

8. Segurança jurídica ou excepcional interesse social?

Em trabalho recentemente publicado pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, “A Limitação dos Efeitos Temporais da Declaração de Inconstitucionalidade no Brasil”, (disponível na internet em: http://www.pucrs.br/edipucrs/efeitostemporais/index.html), a Dra. Aline Lima de Oliveira afirma que a segurança jurídica e o excepcional interesse social são, também, princípios constitucionais. A segurança jurídica é uma decorrência do próprio Estado de Direito, enquanto que a organização jurídica em sociedade representa a prevalência de uma determinada série de interesses coletivos (...)

Dessa maneira, seria possível que o julgador efetuasse a ponderação entre esses princípios e o princípio da nulidade da lei inconstitucional. Pela maioria qualificada de dois terços e pelo Supremo Tribunal Federal, evidentemente.

A Autora lembra, ainda, que alguns julgamentos do Supremo Tribunal Federal têm afirmado a legitimidade da fórmula adotada – a “modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade” – como fundamento para a limitação da eficácia retroativa e até mesmo para admitir a aplicação da lei inconstitucional enquanto não superada a situação jurídica imperfeita.

A respeito do tema, é muito interessante, também, a leitura do estudo apresentado pelo Dr. André Serrão, Consultor da Advocacia Geral da União, na ADIn nº 2.154, citado pela Dra. Aline, em especial o item IV – Da Impugnação ao art. 27 da Lei nº 9.868, de 1.999. (Disponível na internet em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_13/Agu.htm)

O Dr. André Serrão concluiu a sua defesa do art. 27 com as seguintes palavras:

 Se se tem presente que é somente a possibilidade de uma tal ponderação o que legislador veio a facultar à Corte Constitucional, é forçoso concluir pela sua legitimidade, pois os princípios em face dos quais será ponderado o princípio da nulidade da lei inconstitucional possuem hierarquia igualmente constitucional – como acima sugerido. Ademais, a prevalência, intensificada desde a promulgação da Constituição Federal, do sistema de controle de constitucionalidade concentrado em nosso ordenamento jurídico tende a aproximar a disciplina dos efeitos de suas decisões daquela própria do sistema austríaco, isto é, a admissão de decisões de eficácia ex nunc (o que, de resto, é absolutamente rotineiro nas decisões relativas a medidas cautelares em ações diretas de inconstitucionalidade: ADIMC-1981/DF; Relator Ministro Néri da Silveira; DJ 05.11.99, p. 00002). Ao se considerar que tal fato amplia ainda a capacidade decisória do Supremo Tribunal Federal e permite uma adequada, universal e ótima ponderação entre todos os valores constitucionais envolvidos ou afetados por determinada decisão, seria legítimo supor que a concessão à Corte Constitucional de faculdade semelhante àquela inscrita no art. 27 da Lei nº 9.868, de 1999, é, antes, exigida pelo complexo sistema constitucional brasileiro. Essa exigência decorreria exatamente da necessidade de promover, por meio da ponderação, a concordância prática (CANOTILHO, op. cit., p. 234) entre os distintos bens, direitos e valores constitucionais afetados em uma decisão da jurisdição constitucional. Nessa medida, inexiste, tal como demonstrado, ilegitimidade alguma na disposição inserida no art. 27 da Lei nº 9.868, de 1999.”

Até esta data, como já foi dito, o Supremo Tribunal Federal ainda não decidiu a respeito da constitucionalidade desse artigo, e também da constitucionalidade do art. 11 da Lei nº 9.882, de idêntica redação. Resta saber, por um absurdo, se e quando o Supremo Tribunal Federal decidisse, finalmente, pela inconstitucionalidade desses dispositivos, qual poderia ser a solução adotada para a modulação dos efeitos dessa decisão??

9. Considerações Finais

Dentre as conquistas da civilização, na eterna luta do Direito contra o poder, a mais importante seria o reconhecimento do princípio da legalidade. No Estado de Direito, a lei deve prevalecer até mesmo sobre a vontade do Rei. Em caso contrário, teremos o arbítrio e o despotismo. 

Quando se pensou em escrever constituições, como “leis fundamentais”, a finalidade principal foi a de garantir a segurança jurídica, especialmente contra os abusos praticados pelos próprios governantes. Da supremacia constitucional decorre, evidentemente, o princípio da nulidade da lei inconstitucional.

Discute-se, agora, se os juízes e tribunais, ao aplicarem a lei, podem descumprir a Constituição, discricionária ou arbitrariamente. Quais seriam os limites a esse poder?

Por outro lado, seria a lei justa, ela própria? Será que a lei foi elaborada de acordo com o interesse social? Os nossos legislativos, em todos os níveis, não são, exatamente, confiáveis. As leis costumam ser feitas – existem tantos outros exemplos, além dos já citados – para beneficiar determinados grupos, em detrimento do interesse público. O próprio Presidente da República, aliás, tem legislado mais do que o Congresso Nacional, pelo abuso na edição das medidas provisórias.

Se os juízes e tribunais, agora, puderem livremente, também,  afastar o respeito à Constituição, bastando alegar a “segurança jurídica” e o “interesse social”, teremos uma nova forma de arbítrio, e, como conseqüência, a mais completa insegurança jurídica, porque as decisões serão tomadas de acordo com os interesses do momento, criando normas dirigidas aos casos concretos. O problema assume maiores proporções, evidentemente, quando se trata de uma decisão do Supremo Tribunal Federal, o “guardião da Constituição”.

Tomemos, aqui, também, o exemplo das súmulas vinculantes, editadas pelo Supremo Tribunal Federal, que nos deverão render anos de debates e de opiniões “jurídicas” a respeito de sua constitucionalidade.

Quanto àquela decisão “histórica” do Superior Tribunal de Justiça, ela protegeu, na minha opinião, não apenas a “segurança jurídica” dos servidores temporários, ameaçados de demissão, mas também a segurança e o feudo dos políticos e/ou das autoridades interessadas em sua nomeação, acostumados a lidar com o serviço público como se fosse a sua propriedade particular. Por outro lado, é evidente que essa decisão prejudicou o interesse público, porque permite a continuação das nomeações, sem concurso público, de pessoas incompetentes – essa é a presunção – para o desempenho de cargos públicos, que deveriam ser acessíveis a todos os brasileiros que tivessem a necessária qualificação.

Quanto àquela outra decisão, do Supremo Tribunal Federal, de 1.987, que declarou a inconstitucionalidade da lei paraense que autorizava o Governador do Estado a nomear, sem concurso público, os servidores do Tribunal de Contas dos Municípios, por que será que ela ainda não foi cumprida?

Teria sido em respeito à “segurança jurídica”?

Ou, talvez, devido ao “excepcional interesse público” que existia, ou ainda existe, no cumprimento daquela lei, embora inconstitucional, para assegurar o direito de permanecerem nos seus respectivos cargos, no Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Pará, a todos aqueles servidores, nomeados sem concurso, e que durante todos esses anos foram responsáveis pelo exame da regularidade das contas de todos os administradores municipais de nosso Estado, bem como pelo combate às fraudes e à improbidade administrativa, em todas as suas modalidades.

Por que será que essa Decisão do Supremo Tribunal Federal, de 1.987, ainda não foi cumprida?

Seria, por acaso, devido ao prazo decadencial de cinco anos, para que a administração pública possa rever os seus atos, como no caso da Decisão “histórica” do Superior Tribunal de Justiça?

Em suma: será que caducou, depois de 21 anos, a decisão do Supremo Tribunal Federal, na Representação nº 1.359-6/PA? Ou ninguém tem mais tempo para se preocupar com essas “plumas e paetês” da nossa fantasia democrática?