1- Introdução

A doutrina nacional sempre considerou os tratados de direitos humanos com tendo status de norma constitucional. Essa doutrina, entretanto, nunca foi prevalente no STF mais ainda após o voto do Min. Gilmar Mendes proferido no RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso, que entende os tratados como Direito Supralegal. A EC 45/2004 autoriza que tenham equivalência de emenda constitucional, desde que seguido o procedimento contemplado no §3º do art. 5º da CF.

O STF analisando a prisão do depositário infiel modificou seu entendimento que era o de que os referidos tratados gozavam de valor de lei ordinária, para reconhecer a superioridade dos tratados. Assim, os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos estão acima da legislação ordinária, mas abaixo da Constituição Federal, segundo entendimento do STF.

O presente trabalho, por conta do tema proposto em sala de aula, procura dar viabilidade a tese do Ministro Gilmar Mendes, expressada em seu voto proferido no referido acórdão, sobre o caráter Supralegal que os Tratados Intencionais de Direitos Humanos assumem ao se incorporarem ao ordenamento jurídico brasileiro. Dessa forma, procurar-se-á achar uma viabilidade para que essa tese de supralegalidade possa ter uma razoabilidade dentro do ordenamento vigente.

2-      O Voto do Ministro Gilmar Mendes

Antes de mais nada, necessário se faz aqui fazer um resumo do que seria a tese da supralegalidade, esposada no voto do ministro Gilmar Mendes, que, além da tese da supralegalidade, ainda explica haverem outras três teses: a de os tratados terem força supraconstitucional, a qual ele mesmo rechaça por conta de as normas que prevêem a incorporação do tratado estarem previstas na própria Constituição que geraria ao mesmo tempo o fato de uma norma estar prevista em outra, não teria como a ela ser superior.

A segunda tese que ele comenta é a de os tratados terem força de emendas constitucionais, mostrando que os tratados aprovados anteriormente a entrada em vigor do §3º do Art. 5º da CF, teriam necessariamente de passar pelo quórum qualificado do referido artigo. Para que alcançassem o status constitucional. Assim, para o presidente do STF, o Pacto de San Jose da Costa Rica, vale como uma norma supralegal, mas não constitucional, ou seja, o tratado tem validade como uma norma acima das leis ordinárias.

Posteriormente ele trata da tese que os tratados teriam força de normas ordinárias o que ele rechaça em virtude do caráter de especialidade das normas de direitos humanos sobre outras normas do ordenamento jurídico brasileiro, e erigindo as ao status ordinário, seria dizer que poderiam ser revogadas por meras leis ordinárias futuras que com elas fossem incompatíveis ou que regulassem a mesma matéria.

Sobre esse ponto ele se manifesta da seguinte forma:

Em outros termos, solucionando a questão para o em que os tratados de direitos humanos, para ingressarem no ordenamento jurídico na qualidade de emendas constitucionais, terão que ser aprovados em quorum especial nas duas casas do Congresso Nacional, a mudança constitucional ao menos acena para a insuficiência da tese da legalidade ordinária dos tratados e convenções internacionais já ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE nO SO.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1.6.1977; DJ 29.12.1977) e encontra respaldo em um largo repertório de casos julgados após o advento da Constituição de 1988. (RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso.)

.E continua:

Após a reforma, ficou ainda mais difícil defender a terceira das teses acima enunciadas, que prega a idéia de que os tratados de direitos humanos, como quaisquer outros instrumentos convencionais de caráter internacional, poderiam ser concebidos como equivalentes as leis ordinárias. Para essa tese, tais acordos não possuiriam a devida legitimidade para confrontar, nem para complementar o preceituado pela Constituição Federal em matéria de direitos fundamentais. (RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso)

E também para o Ministro Gilmar Mendes, outro ponto que favorece a tese de que os tratados internacionais de direitos humanos seriam normas Supralegais, é o fato da convenção de Viena, em seu art. 27, determinar que nenhum Estado poderia invocar sua legislação interna, para deixar de aplicar normas previstas em um tratado. Vale ressaltar que essa Convenção de Viena de 1969, ainda não foi ratificada pelo Brasil, entretanto, essa convenção já possui status de direito costumeiro internacional, fazendo parte do jus cogens. Conclui o Ministro dessa forma:

Importante deixar claro, também, que a tese da legalidade ordinária, na medida em que permite ao Estado Brasileiro, ao fim e ao cabo, o descumprimento unilateral de um acordo internacional, vai de encontro aos princípios internacionais fixados pela Convenção de Viena sobre o direito dos Tratados, a qual, em seu art. 27, determina que nenhum Estado Pactuante “pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”.

Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipá-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. (RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso.)

3-      O Problema da Supralegalidade e a Doutrina Nacional

Assim, a problemática envolvida é no sentido de efetivamente não estarem sendo excluídos direitos, mas sim de dar um sentido e um status, aos direitos incorporados através dos tratados internacionais. Essa dúvida somente é valida, para os tratados que foram assinados e ratificados antes da emenda constitucional Nº 45/2004, uma vez que, após esse período, não há dúvida no que diz respeito ao status constitucional dessas normas, através da sua ratificação pelo Congresso com quórum de aprovação previsto no §3º do art. 5º da Constituição.

Nesse campo, é difícil elaborar uma idéia própria para essa tese da supralegalidade, uma vez que o Ministro em seu voto, apenas mencionou que essas normas seriam supralegais, sem que desse um embasamento teórico para a efetiva concretização dessa supralegalidade.

Decisão essa que parece muito mais com aquilo que é dito por Ronald Dworkin, em seu livro “Levando os Direitos a Sério”, em que o mesmo afirma que, muitas vezes para os casos difíceis, o julgador acaba decidindo de acordo com princípios de política, não seguindo um determinado princípio de direito.

Baseia então seu voto, no fato de que ao mesmo tempo que não poderia erigir os tratados de direitos humanos a nível constitucional, por conta da já mencionada regra do §3º do art. 5º da CF, também não poderia deixar que os tratados internacionais, tivessem mera força de leis ordinárias, porque ai se estaria indo de contra a política internacional, já mencionada na Convenção de Viena de 1969, em seu art. 27.

Vemos então que o que o STF fez, foi apenas mostrar a comunidade internacional que ele, Supremo, entende a importância dos tratados internacionais, mas ele mesmo não oferece critérios objetivos para sua concretização.

Para esse caso específico, poderia se argumentar que isso não seria de competência do Supremo; fornecer os critérios para essa implementação, pois ai o mesmo estaria praticando o chamado ativismo judicial, entretanto, esse ativismo já foi praticado quando o mesmo erige esses tratados a um nível de norma inexistente no ordenamento jurídico. Ora, uma vez começado o ativismo, “o legislar incidentalmente”, ao menos que se chegue ao fundo da matéria e que se forneça os critérios necessários para que se operacionalizem esses regramentos.

Fora a tese da supralegalidade defendida pelo Ministro, vale ressaltar que a maioria esmagadora da doutrina brasileira entende que, por força do §2º do art. 5º da CF, os tratados internacionais de direitos humanos, após serem ratificados, já incorporam o ordenamento jurídico como normas materialmente constitucionais, e que para que sejam também formalmente constitucionais, devem passar pelo quorum previsto no §3º do referido artigo. Assim se posiciona Luiz Flavio Gomes e Valério Mazzuoli[1]:

Tecnicamente, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ratificados pelo Brasil já têm status de norma constitucional, em virtude do disposto no § 2.º do art. 5.º da Constituição. Portanto, já se exclui, desde logo, o entendimento de que os tratados de direitos humanos não aprovados pela maioria qualificada do § 3.º do art. 5.º equivaleriam hierarquicamente à lei ordinária federal, uma vez que os mesmos teriam sido aprovados apenas por maioria simples (nos termos do art. 49, inc. I, da Constituição) e não pelo quorum que lhes impõe o referido parágrafo. O que se deve entender é que o quorum que tal parágrafo estabelece serve tão-somente para atribuir eficácia formal a esses tratados no nosso ordenamento jurídico interno, e não para atribuir-lhes a índole e o nível materialmente constitucionais que eles já têm em virtude do § 2.º do art. 5.º da Carta de 1988.

Assim, para a maior parte da doutrina brasileira o status constitucional dos referidos Tratados permanece inalterado, tendo em vista que, mesmo não sendo aprovados pelo procedimento previsto no §3º do art. 5º, estes tratados são materialmente constitucionais, integrando assim o chamado bloco de constitucionalidade.

4 – Como Operacionalizar no Ordenamento Jurídico, a Supralegalidade desses tratados.

            Nesse campo, pode haver mais de uma maneira de fazermos essa operacionalização. Procurar-se-á as mais viáveis tendo em vista ordenamento jurídico pátrio.

a)      Tese Adotada pelo Direito Tributário

Interessante que se mencione aqui, a tese adotada pelo direito tributário, em que o legislador infraconstitucional encontrou uma forma simples e prática de conferir supralegalidade aos tratados internacionais. Para o direito tributário, sua própria codificação já trouxe o mecanismo que possibilita que os tratados se sobreponham a legislação interna, essa permissão vem expressa no art. 98 do CTN, in verbis:

Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.

Assim, entende-se do texto que as regras internacionais, possuem um caráter de supralegalidade sobre as leis do ordenamento pátrio, sendo defendido por muitos autores tributários, por conta do art. 98 do CTN, teria um caráter supralegal.

Dessa forma, trazendo para a discussão acerca dos direitos humanos, seria inserir, por exemplo, dentro da Codificação Civil, norma similar, na qual se prescrevesse que as normas internacionais de direitos humanos, uma vez ratificadas, não poderiam ser alteradas por nenhuma lei ordinária posterior.

Sobre o assunto o Min. Gilmar Mendes também se pronuncia:

No direito tributário, ressalto a vigência do principio da prevalência do direito internacional sobre o direito interno infraconstitucional, previsto pelo art. 98 do CTN. Há aqui, uma visível incongruência, pois admite-se o caráter especial e superior (hierarquicamente) dos tratados sobre matéria tributária em relação à legislação infraconstitucional mas quando se trata de tratados sobre direitos humanos, reconhece- se a possibilidade de que seus efeitos sejam suspensos por simples lei ordinária.(RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso.)

            Entretanto, é preciso que se observe que os tratados internacionais, depois de cumprido seu rito de formação, aprovação, assinatura e ratificação pelo Poder Legislativo, passa a ter status de lei interna. Força essa reconhecida em função da necessidade de sua aprovação por meio de decreto legislativo, previsto na Constituição no art. 49, I, c/c art. 59, VI, necessitando ainda de nova “ratificação” pelo Presidente da República. Uma vez que o Congresso só resolve em definitivo um tratado, se o recusar, caso contrário, ele passa mais uma vez para a apreciação do Poder Executivo, na pessoa do Presidente.

            b) Tese da Especialização das Normas

No que diz respeito a esse assunto, há também de se mencionar, que uma parte da doutrina entende não haver superioridade hierárquica entre as normas do nosso ordenamento, uma vez que a Constituição é textualmente clara em seu artigo 59, não fazendo referência nenhuma a questão da hierarquia das normas, assim:

Seção VIII

DO PROCESSO LEGISLATIVO

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Assim, não há superioridade hierárquica de nenhum tipo normativo sobre outras leis. Para essa corrente doutrinária, não deve haver hierarquia entre tratados e leis internas. A constituição conforme, mostrado no art. 59 retro, realmente não faz nenhuma menção a questão de hierarquia, tratando apenas da questão do processo legislativo. A diferenciação então ocorre em razão da matéria que compete a cada espécie legislativa, divisão essa feita pelo texto constitucional.

            Essa corrente doutrinaria inclusive rechaça a idéia demonstrada anteriormente, de que o art. 98 do CTN, determina a supremacia das normas internacionais sobre a interna, uma vez que para eles, o tema do processo legislativo é trazido pela Constituição, sendo que ela, como já mencionado, não faz nenhuma referência a hierarquia de normas. Assim, o CTN não poderia ter estabelecido essa hierarquização uma vez que é criatura do processo legislativo e não seu criador.

Sobre esse aspecto, o STJ já se manifestou da seguinte forma:

“O mandamento contido no artigo 98 do CTN não atribui ascendência às normas de direito internacional em detrimento do direito positivo interno, mas, ao revés, posiciona-as em nível idêntico, conferindo-lhes efeitos semelhantes. O artigo 98 do CTN, ao preceituar que tratado ou convenção não são revogados por lei tributária interna, refere-se aos acordos firmados pelo Brasil a propósito de assuntos específicos”.(REsp 27.728, 37.065, 45.759, 47.244, 196.560).

Então, como solucionar o problema dos tratados internacionais e a legislação interna? Para essa corrente, para solucionarmos esse problema e começar a dar efetividade aos tratados internacionais, devemos entrar no campo do conflito de normas.

Dessa forma, tratados e leis internas possuem a mesma hierarquia no direito brasileiro. A eventual proeminência do tratado só pode se justificar pela especialidade ou pelo critério temporal.

Assim, são formulados para a questão do conflito de normas, três critérios básicos: o hierárquico, o da especialidade e o temporal, critérios esses que visam afastar qualquer tipo de conflito de normas aplicáveis a um caso concreto.

Sobre o critério hierárquico, vai prevalecer uma norma sobre a outra por conta do seu grau mais alto, ou seja, no conflito entre uma norma constitucional e uma norma infraconstitucional, a norma constitucional, por ser a norma maior do Estado brasileiro, deve prevalecer. Assim, a norma inferior torna-se inaplicável ao caso concreto.

            O segundo critério é o da especialidade, segundo o qual, a norma mais específica, ou seja a que trata de determinado assunto mais pormenorizadamente, prevalece sobre a norma que trás aspectos mais gerais. Esse critério diz respeito ao fato de que, quando o legislador procurou tratar de um tema de forma mais específica, teve a oportunidade de se aprofundar no tema e buscar as melhores formas de estabelecer aquele determinado regramento e consequentemente buscar atingir da melhor forma o interesse público por trás da edição daquela norma. Dessa forma, o regramento mais específico, afasta o regramento mais genérico, sem, contudo uma excluir a outra.

Somente há a aplicação mais efetiva da norma especial em detrimento da norma genérica. Nesse critério então, a solução do problema está na coexistência entre as duas normas, que vigem ao mesmo tempo, mas possuem, cada uma, um âmbito independente de aplicação.

            O último critério é o temporal, pelo qual a norma mais nova prevalece sobre a mais velha. A norma posterior revoga a anterior que com ela seja incompatível ou que regule a mesma matéria. Todos esses critérios estão previstos na lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 2º.

            Dessa forma, pode-se dizer que o art. 98 do CTN é fruto do princípio da especialidade só tendo sentido nesse contexto. Assim o tratado internacional seja sobre direitos humanos, seja sobre matéria tributária, possui caráter de norma especial, devendo prevalecer sobre as normas internas gerais e sobre as normas novas internas que também venham a ter caráter geral, e que não tenham por objetivo, revogar o tratado.

            Vale ressaltar que mesmo o tratado tendo conteúdo específico, não se trata de uma revogação da lei interna, eis que ambos convivem harmonicamente no ordenamento jurídico, somente se leva em conta seu âmbito de aplicação, conforme menciona o Min. Gilmar Mendes:

Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San Jose da Costa Rica (art. 7º, 7) não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, Inc. LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel. (RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso.)

            Vale ressaltar a importante redação dada pelo art. 85-A da lei Nº 8.212/91, que trata sobre a seguridade social que prevê:

Art. 85-A. Os tratados, convenções e outros acordos internacionais de que Estado estrangeiro ou organismo internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre matéria previdenciária, serão interpretados como lei especial.

Assim, poderia ser adotada igual medida no ordenamento infraconstitucional para que fosse dirimida da melhor forma possível a questão da operacionalização dos tratados internacionais e seu efetivo status dentro do ordenamento jurídico pátrio.

Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade.

Então, entendemos que a melhor forma de operacionalizar a supralegalidade dos tratados sobre direitos humanos, é interpretá-las como normas especiais em relação ao ordenamento jurídico, uma vez que tratam de matéria especifica constitucional que vem tratada no art. 5º da Constituição Federal.

BIBLIOGRAFIA

- GOMES, Luiz Flávio e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O STF e a nova hierarquia dos tratados de direitos humanos no Brasil: do status de lei ordinária ao nível supralegal. Disponível em: http://www.lfg.blog.br.20 mar. 2007. Acesso em 03/09/2009.

- Autor Desconhecido. Tratados Internacionais, Leis Internas e Art. 98 do CTN. Disponível em: http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_ordem=assunto&page_id=699&page_parte=1. Acesso em 04/09/2009.

- RE 466.343/SP, rel. Cezar Peluso.

- GOMES, Luiz Flávio. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Valor dos tratados internacionais: do plano legal ao ápice supraconstitucional? (Parte I). Disponível em http://www.lfg.com.br. Acesso em 04/09/2009.