Da Licitação

Licitação é o procedimento administrativo formal, invocado pela Administração Pública por meio de espécies fundadas em ato próprio, como o edital ou convite. Meio pelo qual as sociedades empresárias interessadas na execução de atividades junto a Administração Pública, realizam propostas para o oferecimento de bens e serviços a serem prestados a Administração.

Com a vinda da Lei Ordinária Nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passou-se a regulamentar o disposto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, assim como dá outras providências.

A Lei supracitada estabelece o regramento geral sobre licitações e contratos administrativos, relacionados a obras, serviços, a publicidade, compras, alienações e até mesmo locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Entre os diplomas legais que abarcam o tema, deve ser devidamente mencionada a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que institui, no âmbito da União, nos termos do artigo 37, XXI da CF, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviço. Inda, concernente a essa modalidade, devemos registrar seus regramentos constantes nos Decretos Leis nº 3.697, de 21 de dezembro de 2000, cujo teor trata do pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, e nº 3.555, de 8 de agosto de 2000, que aprova Regulamento para modalidade de licitação pregão.

Assim como mencionado no artigo 22, XXVII, da CF, cabe a União a competência privativa do aditamento das normas gerais sobre licitação e contratos administrativos.

Subordinam-se ao regime da Lei 8.666/93, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

A licitação possui o escopo de garantir a obediência à princípios constitucionais, como o legalidade, moralidade e da isonomia, de modo que venha a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a garantir cabimento igual a todos os interessados e possibilitar a participação no certame do maior número admissível de concorrentes.

A Lei nº 8.666 de 1993, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A Constituição Federal, art. 37, inciso XXI, prevê para a Administração Pública a obrigatoriedade de licitar. O princípio da obrigatoriedade da licitação submete todos os destinatários previstos nessa lei a realizar o procedimento licitatório antes de contraírem contrato de realização de obras e serviços, ressalvados casos previstos no dispositivo constitucional nas hipóteses excepcionais, que não possam submeter-se a demora do rito do processo licitatório. Para essas proposições surgem os institutos da dispensa e inexigibilidade da licitação. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição.

O procedimento licitatório objetiva acolher que a Administração contrate os que acumulem as condições cogentes para o acolhimento do interesse público, levando em consideração aspectos catalogados à capacidade técnica e econômico-financeira do licitante, à qualidade do produto e ao valor do objeto.

São apreciados como responsáveis pelo bom andamento do processo licitatório, os agentes públicos designados pela autoridade de competência, mediante ato administrativo próprio, como portaria, por exemplo, para constituir a comissão de licitação, de modo que possa vir a ser pregoeiro ou para realizar licitação na modalidade convite. A comissão de licitação é criada pela Administração Pública mediante a necessidade de desenvolver a função de receber, analisar e conhecer todos os documentos e procedimentos acerca do cadastramento de licitantes e às licitações nas modalidades de concorrência, tomadas de preços e convite.

Dos Princípios

De acordo com o Diploma Legal que guarda o Processo Licitatório, a celebração de contratos com terceiros na Administração Pública deve ser fundamentalmente antecedida do Legal Processo Licitatório, ressalvadas as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Os ulteriores princípios básicos que orientam os procedimentos licitatórios devem ser ressaltados, dentre outros:

O Princípio da Legalidade, cuja importância vincula os licitantes e a Administração Pública às regras estabelecidas pela legislação vigente, nas normas e princípios em vigor. O Princípio da Isonomia, que significa dar tratamento igual a todos os interessados, apresentando condição essencial para garantir em todas as fases da licitação, dando tratamento igualmente aos iguais e desigualmente aos desiguais conforme suas desigualdades. Inda, vige o Princípio da Impessoalidade, que obriga a administração a ressalvar nas suas disposições critérios objetivos previamente estabelecidos, apartando a discricionariedade e o subjetivismo na direção dos procedimentos da licitação.

O Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa, onde a conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem que ser, além de lícita, ajustado com a moral, ética, os bons costumes, assim como em concordância com as regras da boa administração.  Além disso, é de suma importância apresentar o Princípio da Publicidade, onde qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu domínio, através da divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação.

O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório coage a Administração Pública e o licitante a resguardarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório, por exemplo, no edital ou convite. Coisa nenhuma deverá ser criado, modificado ou feito sem que haja previsão contida no ato convocatório, sob pena de vício de legalidade. Ainda, concernente a temática, o Princípio do Julgamento Objetivo significa que o administrador público deverá observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas recebidas, assim, afasta a possibilidade de o julgador aproveita-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração Pública.

Do Objeto

Uma vez deliberado o objeto que se quer ou precisa contratar, é preciso estimar o valor total da obra, do serviço ou do bem a ser licitado, por meio de realização de pesquisa de mercado. É imperioso, ainda, examinar se há previsão de recursos orçamentários para o adimplemento da despesa, do mesmo modo, se esta se encontrará em concordância com a Lei de Responsabilidade Fiscal e disposições da Lei de Licitações.

Das Modalidades e Tipos de Licitação

Após o cômputo da estimativa financeira, deve ser abraçada a modalidade de licitação amoldada, com primazia, observar se cabível a modalidade pregão, quando o objeto ambicionado referir-se a bens e serviços comuns listados no Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2002, que regulamenta esta modalidade.

Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de critérios definidos na Lei de Licitações. O valor considerado para contratação é fator primordial para desígnio da modalidade de licitação, , quando observada o cabimento de realização do pregão, que não está adstrito a valores.

A Concorrência é a modalidade da qual podem participar quaisquer interessados que na fase de habilitação preliminar, de forma que comprovem possuir condição mínimas de qualificação, assim exigidos no edital para execução do objeto da licitação. Já a Tomada de Preço é a modalidade realizada entre interessados, devidamente cadastrados, ou que acatarem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recolhimento das propostas, onde deverá ser observada a necessária qualificação. 

O Convite é a modalidade atingida entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação, selecionado e convidados em número mínimo de três pela Administração Pública, é a modalidade de licitação mais simples que existe. A Administração Pública propõe quem quer convidar, entre os possíveis interessados, cadastrados ou não. A divulgação deve ser feita por meio de afixação de cópia do convite em quadro de avisos do órgão ou entidade, localizado em lugar de ampla divulgação. Inda, no convite, é admissível a participação de interessados que não tenham sido oficialmente convidados, mas que desenvolva trabalho na área do objeto licitado, desde que cadastrados no órgão ou entidade licitadora ou no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF. Esses interessados devem promover o convite com antecedência de até 24 horas da exposição das propostas. Para que a contratação seja possível, são imperativas pelo menos três propostas válidas, isto é, que venham a acolher a todas as exigências do ato convocatório. Não é satisfatório a obtenção de três propostas, é preciso que as três sejam válidas, caso isso não ocorra, a Administração Pública deverá repetir o convite e convidar mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias estas que devem ser justificadas no processo de licitação.

Para impetrar o maior número possível de interessados no objeto licitado e evitar a repetição do procedimento, muitos órgãos ou entidades vêm empregando a publicação do convite na imprensa oficial e em jornal de grande circulação, além da distribuição direta aos fornecedores do ramo.

A publicação na imprensa e em jornal de grande circulação confere ao convite divulgação idêntica à da concorrência e à tomada de preços e afasta a discricionariedade do agente público. Quando for impossível a obtenção de três propostas válidas, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, essas circunstâncias deverão ser devidamente motivada e justificados no processo, sob pena de repetição de convite. Limitações de mercado ou manifesto desinteresse das empresas convidadas não se caracterizam e nem podem ser justificados quando são inseridas na licitação condições que só uma ou outra empresa pode atender.

O Pregão é a modalidade licitação em que disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns é feita em sessão pública. Os licitantes oferecem suas propostas de preço por escrito e por lances verbais, independentemente do valor estimado da contratação. Ao adverso do que acontece em outras modalidades, no caso do Pregão, a escolha da proposta é feita antes da análise da documentação solicitada, razão maior de sua celeridade, basta que apresente-se declaração junto a Administração Pública firmando possuir a documentação necessária. Tal  modalidade foi introduzida pela Medida Provisória 2.026, de 4 de maio de 2000, convertida na Lei nº 10.520, de 2002, regulamentada pelo Decreto 3.555, de 2000. O pregão é modalidade alternativa ao convite, tomada de preços e concorrência para contratação de bens e serviços comuns. Não é obrigatória, mas deve ser prioritária e é aplicável a qualquer valor estimado de contratação.

A escolha das modalidades concorrência, tomada de preços, e convite é definida pelos limites: da Concorrência, em realização de obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00; compras e outros serviços acima de R$ 650.000,00. Da Tomada de Preços, em obras e serviços de engenharia acima de R$ 150.000,00 até R$ 1.500.000,00. E no Convite, obras e serviços de engenharia acima de R$ 15.000,00 até R$ 150.000,00; Compras e outros serviços acima de R$ 8.000,00 até R$ 80.000,00. Quando couber convite, a Administração pode utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. Quando se tratar de bens e serviços que não sejam de engenharia, a Administração pode optar pelo pregão.

A licitação é regra para a Administração Pública, quando contrata obras, bens e serviços. No entanto, a lei apresenta exceções a essa regra. São os casos em que a licitação é legalmente dispensada, dispensável ou inexigível. A possibilidade de compra ou contratação sem a realização de licitação se dará somente nos casos previstos em lei.

O tipo de licitação não deve ser confundido com modalidade de licitação, modalidade é procedimento, tipo é o critério de julgamento utilizado pela Administração para seleção da proposta mais vantajosa. Os tipos de licitação mais utilizados para o julgamento das propostas são, o Menor Preço, considerando critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é a de menor preço. É utilizado para compras e serviços de modo geral e para contratação e bens e serviços de informática, nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. A Melhor Técnica, com critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida com base em fatores de ordem técnica. É usado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.

Ainda acerca das modalidades, existe a Técnica e Preço, com critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração Pública é escolhida com base na maior média ponderada, considerando-se as notas obtidas nas propostas de preço e de técnica. É obrigatório na contratação de bens e serviços de informática, nas modalidades tomada de preços e concorrência.

Muitos confundem, os termos modalidade e tipo de licitação. Cremos por modalidade de licitação as formas em que o procedimento de escolha se apresenta. Para que se obtenha o melhor julgamento, para que saibamos como será escolhido o licitante vencedor, deliberamos o tipo de licitação, que pode ser melhor técnica, técnica e preço ou menor preço.

Na fase interna da licitação, o órgão público efetua a pesquisa de preços de mercado, para prever o custo do objeto. Esta pesquisa é de fundamental importância para o processo, pois o valor apurado será o teto que a Administração Pública poderá gastar e isso é o que definirá a modalidade da licitação.

O artigo 22 da Lei 8.666/93 elenca o rol, taxativo diga-se de passagem, das modalidades de licitação, definida a modalidade de licitação, é necessário observarmos quel procedimento devemos seguir no certame, porém, mister se faz definir o critério de julgamento: O tipo da licitação.

A definição do tipo da licitação produzirá reflexos não unicamente no julgamento das propostas, mas também em toda a sua fase externa, haja vista que cada um dos tipos possui características e exigência próprias, ritos diferenciados bem como prazos distintos.

O rol de tipos de licitação também é taxativo e está codificado no artigo 45 da Lei 8.666/93, elencando que O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

 Importante frisar, após definidas as principais distinções entre modalidades e tipos de licitação, que por força da Lei 11.107/05, que trata das normas gerais de contratação de consórcios públicos, o artigo 23, § 8º da Lei 8.666/93, determina que no caso do  disposto no § 8^o , o consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

Somente utilize a licitação do tipo técnica e preço para serviços com características eminentemente de natureza intelectual, de modo a atender o disposto nos arts. 45 e 46 da Lei 8.666/1993, excluindo dessa licitação a aquisição de bens que, ainda de informática, sejam de fácil obtenção no mercado, mediante a prévia especificação, e ainda os serviços comuns para

a operação do sistema a ser desenvolvido/adquirido, conforme Acórdão 1631/2005 Primeira Câmara do TCU.

Interpreto ainda, que nos processos licitatórios para concessão e para permissão de serviços públicos, que são regulamentados pela Lei 8.987/85, poderão ser adotados outros critérios para julgamento, dessemelhante dos apresentados na Lei supra mencionada.

Da Dispensa e  Inexigibilidade da  Licitação

É possível o entendimento que distingue a licitação dispensável e a dispensada, a primeira refere-se à possibilidade na conjuntura especificava nas hipóteses do artigo 24. Já a licitação dispensada, estampa as hipóteses que a legislação ordena o não acontecimento do processo licitatório, nos casos expostos no artigo 17, nesta hipótese, a administração pública está excluída da obrigação de licitar, consistindo assim, na relativização da obrigatoriedade. Ambas as conjecturas dispostas na Lei de Licitações. Observar-se-à a viabilidade da realização do procedimento e aplicação dos dispositivos taxados na lei.

São distribuídos em critérios de valor, situações excepcionais de caso de guerra e perturbação da ordem, necessidade de aquisição de gêneros perecíveis, obras de artes e atividades artísticas, do mesmo modo que nos casos de desinteresse na contratação, entidades sem fins lucrativos, intervenção no domínio econômico, complementação do objeto de obra, serviço ou fornecimento, assim como para com os negócios internacionais, pesquisas científicas e tecnológicas, atinente a energia elétrica e demais assuntos listados na Lei.

Concernente a proposição de dispensa de licitação, devemos levar em consideração a taxatividade que deve ser empregada nos dispositivos narrados no artigo 24 da Lei 8.666/93.

São inúmeras as possibilidades de dispensa de licitação, atinente a esse aparelho, é dispensável a licitação para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, tratando do valor, para modalidade convite, de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Assim como para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nessa Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez, tratando do valor, na modalidade convite, de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

A Lei trás a possibilidade de dispensa no caso se situação singular de guerra ou grave perturbação da ordem, disposto no inciso III do artigo 24. Assim como está previsto, no mesmo artigo, a isenção nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando assinalada urgência de atendimento de circunstância que possa acarretar lesão ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

Muito embora já exista entendimento jurisprudencial quanto à prorrogação desse prazo, tendo em vista o confronto entre o Princípio da Legalidade em face da Dignidade da Pessoa Humana. Deste modo, também será dispensada, conforme inciso IX do artigo 24 da referida Lei, o procedimento licitatório quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto firmado pelo Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional.

Dispensa-se a licitação para as compras ou contratações de serviços para o fornecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações, e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23 dessa Lei, conforme o inciso XVIII do artigo desse diploma legal. Bem como dispensa-se para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto.

Existe ainda, a prerrogativa concernente situações de escopo alimentar, que permite a dispensa realizada nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia.

Com cunho diferenciado, porém, não menos importante, será dispensado o procedimento licitatório quando não acorrerem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser iterada sem que para isso cause lesão para a Administração, sendo conservadas, neste caso, todas as condições antes estabelecidas ou quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento, sendo estas causas, respectivamente descritas nos incisos V e VI do artigo 24 da Lei supradita.

Quando as propostas oferecidas assinalarem valores notoriamente superiores aos perpetrados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os definidos pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do artigo 48 dessa Lei e, continuada a circunstância, será acolhida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao firmados no registro de preços, ou dos serviços, será assim, dispensada a licitação.

Destarte, para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado, o processo licitatório também será dispensado. Preceito este assegurado pelo inciso VIII do artigo 24 da Lei de licitação.

No contrato que figure, como uma das partes, instituição brasileira cometida, regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos a dispensa de licitação será legalmente cabível, assim como para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade, assim como disposto nos artigos XIII e XV, respectivamente, da Lei de Licitação.

Resguarda-se a dispensa, do mesmo modo, para a compra ou locação de imóvel designado ao atendimento de escopo precípuos da administração, cujo imperativo de disposição e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia. Ainda é perceptível e legal o emprego de tal instituto, na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

Para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico, aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público. Um exemplo comum da utilização desse preceito e o uso para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico, todos resguardados por esse diploma legal, bem como a aplicação da dispensa de licitação para realizá-los. Igualmente, é dispensável o processo licitatório, para o provimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.

Conforme consta no artigo 24, inciso XXIII existe a possibilidade de dispensa licitatória na contratação desempenhada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

É válido lembrar que, a proposta menos onerosa nem sempre é a mais vantajosa para a Administração Pública, tendo em vista que o objetivo traçado pala deve ser de pronto alcançado, assim como suas peculiaridades técnicas. O conjunto da executoriedade é de suma importância para que a proposta seja homologada e adjudicada.

Disposto no inciso XVII do artigo supramencionado na referida lei, apresenta-se a dispensa no intuito de realizar procedimento de a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia.

É possível dispensar a licitação na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Assim como para a aquisição de bens destinados exclusivamente pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico.

Na contratação do abastecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica é dispensável o processo licitatório. Tal disposição é trazida pela Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, e conta com o subsídio legal do disposto nos artigos 4º a 25 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, que institui normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos.

Tratando-se das organizações sociais, é cabível a dispensa, segundo dispositivo do inciso XXIV do artigo 24 da Lei de Licitações, para a celebração de contratos de prestação de serviços com essas organizações, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Há de ser levado em consideração o disposto em na Lei nº 9.648, de 27 maio de 1998 e Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais.

Esse subsídio será aplicado também na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida e na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

Até agora, traçamos um leque de hipóteses que vem trazer a dispensabilidade licitatória nos casos elencados nos artigos 17 e 24 da Lei de Licitações. Vejamos a seguir a autorização da escusa da realização da licitação por meio da enexigibilidade.

Entende-se por inexigível o que não pode ser exigido, ordenado ou decretado. Em se tratando de licitação é a circunstância fática deparada na pessoa com quem a administração pública quer contratar, ou com quem se quer contratar, que impede o certame, a concorrência, ou a peculiaridade, sendo impossibilitado o confronto das propostas, por ser inviável.

A inexigibilidade disposta no Artigo 25 da Lei 8.666/93 deverá ser utilizada no caso de competição irrealizável, observados os dispostos nos artigos 26 e 89 dessa Lei e artigo 23 da Lei nº 9.427, de 26 dezembro de 1996, que institui a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica. Bem como a Súmula nº 39 do Tribunal de Contas da União.

É sabido que o rol estabelecido no artigo 25 da referida Lei é exemplificativo, podendo assim, surgir hipóteses a serem levadas em consideração em conformidade analógica aos dispositivos, desse modo, a autorização da realização sem o prévio procedimento licitatório, em tese, poderá ser admissível. 

Entre as situações previstas, especialmente, pelo Artigo 25 da Lei de Licitações, está prevista a utilização desse instituto para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Do mesmo modo, será inexigível o processo licitatório para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 dessa Lei, que dispõe dos serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, realizados por profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. Assim como para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Para que seja utilizada inexigibilidade no caso derradeiro apresentado, considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

É apropriado ressaltar que, na hipótese do artigo correspondente a inexigibilidade, ou em qualquer dos casos de dispensa, se evidenciado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

As dispensas elencadas nos §§ 2º (a administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação,) e 4º (a doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado) do artigo 17 e no inciso III e seguintes do artigo 24, as situações de inexigibilidade referidas no artigo 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do artigo 8º desta Lei, deverão ser comunicados, dentro de três dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para a eficácia dos atos.

Deverá ser oportunamente citado que, conforme artigo 89 dessa Lei, dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade acarretará em crime, com pena de detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento licitatório, previsto no artigo 26 da Lei das Licitações, será instruído, no que competir, com os atributos de caracterização da situação emergencial ou calamitosa, que abone a dispensa, se for o caso, razão da escolha do provedor ou executante, comprovante justificado do preço e documento de admissão dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão prenotado.

Referências Bibliográficas:     

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Lei nº 9.648, de 27 maio de 1998.

Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002.

Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.

Lei nº 11.107 de 6 de abril de 2005.