RESUMO:

Não há duvidas de que a força da indústria farmacêutica na sociedade contemporânea é verificada sobre duas vertentes: uma social e outra econômica. Indiscutível é que o setor movimenta um espetacular volume de capitais e de lucros. Não se pode negar que a tecnologia do setor encontra-se concentrada, sobretudo, nos países industrializados. Tal situação é que desperta as discussões acerca de serem, ou não, os produtos farmacêuticos patenteáveis. Indubitavelmente, não se pode questionar que a tecnologia e os investimentos da indústria merecem proteção; malgrado, é imprescindível se observar os impactos sociais que a proteção aos produtos farmacêuticos pode trazer. Este é o intuito do presente artigo: realizar uma breve análise do sistema de patentes, sua aplicação ao setor farmacêutico e apontar como vem sendo tratado o problema no sistema jurídico brasileiro.   

ABSTRACT :

There is no doubt that the strength of the pharmaceutical industry in contemporary society is verified on two aspects: one social and one economic. Indisputable is that the industry moves a spectacular volume of capital and profits. One can not deny that the technology industry is concentrated mainly in industrialized countries. Such a situation that arouses the discussions are about whether or not patentable pharmaceuticals. Undoubtedly, there is no question that technology and investment industry deserve protection, despite it is essential to observe the impacts of social protection to pharmaceutical products can bring. That's the purpose of this Article: perform a brief analysis of the patent system, its application to pharmaceutical and show how the problem is being addressed in the Brazilian legal system. 

PALAVRAS-CHAVE: Patentes. Indústria farmacêutica. Desenvolvimento social versus desenvolvimento econômico. Brasil. 

KEYWORDS: Patents. Pharmaceutical industry. Social development versus economic development. Brazil.

Sumário: 1. Considerações Iniciais. 2. Sistema de Patentes – As discussões internacionais e nacionais. 3. Indústria Farmacêutica – Breves apontamentos. 4. Indústria Farmacêutica e o Sistema de Patentes – As discussões no cenário brasileiro. 5. Considerações Finais. 6. Referências bibliográficas.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O direito à propriedade surge a partir do momento em que os homens reconhecem a possibilidade de apropriarem-se de certos bens. Esta idéia surge com os romanos, desenvolve-se no sistema feudal e encontra seu apogeu nas sociedades capitalistas modernas.

A necessidade humana de apropriar-se de bens surge de sua própria natureza racional: enquanto os seres irracionais contentam-se com aquilo que lhes supre as necessidades básicas e imediatas, o ser humano preocupa-se com questões futuras. Mais que buscar saciar sua necessidade diária busca o homem formas de garantir sua satisfação vindoura.

Em face do supracitado é que se pode dizer que a propriedade é uma das formas de expressão da pessoa humana. É fruto de seu trabalho ou desprendimento intelectivo. Assim é que se pode falar que proteger a propriedade é uma decorrência de um estado democrático que visa garantir a plenitude do desenvolvimento da dignidade da pessoa humana.    

Tanto é assim que a nossa Carta Magna de 1988 ao prever o direito à propriedade esclarece que o mesmo não deve se fundar no espírito egoístico humano, mas sim, em sua função social, consoante a leitura dos incisos XXII e XXIII do artigo 5º da Constituição Federal. Não é a propriedade uma instituição apenas de cunho econômico.  Ímpar é que se reconheça sua utilidade social, qual seja a de "assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” [i].

O direito è propriedade deve ser observado sobre uma perspectiva ética, adequando-se às necessidades humanas e sociais. Não deve o proprietário fazer o uso de seu bem de forma desarrazoada. Deve-se primar pela socialização do direito à propriedade, isto é, seu aproveitamento racional e não prejudicial à coletividade.

É com base nessas reflexões que se pode afirmar que a proteção à propriedade é um direito fundamental, malgrado, não é absoluto. É dever do Estado garantir meios para sua proteção. Importa, ainda, falar que tal proteção recai tanto sobre a proteção da propriedade móvel quanto imóvel, corpórea ou intelectual.   

2. SISTEMA DE PATENTES – AS DISCURSÕES INTERNACIONAIS E NACIONAIS

Sobre a perspectiva do direito de propriedade, interessantes são as discussões apresentadas acerca da propriedade intelectiva. A expressão propriedade intelectual é genérica e abarca quaisquer produções do intelecto humano, seja nos domínios industrial, científico, literário ou artístico. Compreende o direito de auferir, ao menos por um determinado período de tempo, recompensa pela própria criação.

A propriedade intelectual apresenta-se sobre duas grandes vertentes: propriedade industrial e direito autoral. A primeira abrange a proteção, por exemplo, das marcas e patentes; a segunda, por sua vez, obras literárias e artísticas, programas de computador, entre outros. Interessa-nos no presente estudo a compreensão das patentes.

A priori deve-se ponderar que a proteção à propriedade intelectual excede os limites da valoração pecuniária, isto porque ela é fruto do esforço intelectivo humano. Sua criação envolve aspectos subjetivos do indivíduo: não é uma produção mecânica, é fruto, por vezes, de emoções, estudos, análises e ponderações.

Pondera Antonio Chaves que

... por essa forma (o direito exclusivo sobre algo que faz parte do patrimônio de alguém[ii]), encara-se apenas um dos aspectos do direito do autor: o pecuniário, sobrelevando em dignidade, de muito, o denominado direito “moral” , que diz respeito à intangibilidade da obra, ao reconhecimento de sua paternidade, ao direito de inédito ...[iii]  

O que se quer demonstrar é que o direito à propriedade intelectual apresenta dupla perspectiva. É uma relação jurídica de natureza pessoal-patrimonial que surge da natureza da obra da inteligência e da sua necessidade de regulamentação. Abrange tanto o poder criativo, ou seja, o reconhecimento de que aquela produção é fruto do trabalho intelectual de seu autor, quanto a possibilidade de se permitir somente ao autor usufruir das benesses econômicas de sua produção. Assim,

O direito de autor é, pois, um poder conclui, um poder de senhorio de um bem intelectual (ius in re intellectuali), poder esse que, em razão da sua natureza especial, abraça no seu conteúdo faculdades de ordem pessoal e faculdades de ordem patrimonial.[iv]

Postas tais observações iniciais, passa-se agora a uma análise mais detida do sistema de patentes. 

Patente, melhor dizendo, a carta-patente é um documento público de concessão que garante ao seu titular a exclusividade de explorar comercialmente a sua criação. É por meio dela que se garante que terceiros não poderão fabricar, usar, vender, oferecer ou importar a dita invenção. Nesse sentido é que a carta-patente é considerada como

[...] instrumento criado pela racionalidade humana para garantir um direito temporário de excluir terceiros da utilização de uma invenção nova e útil, ou seja, o inventor, ao introduzir uma nova técnica na sociedade, recebe em contrapartida o direito exclusivo de exploração comercial sobre o invento.[v]   

É fundamental perceber que os conceitos de privilégio de invenção e patente são distintos. Sábias são as palavras Gama Cerqueira, citado po Newton Silveira

O direito do inventor, em nossa terminologia jurídica, denomina-se privilégio de invenção; e o título que o comporta é a patente de invenção. Estas duas expressões, embora às vezes empregadas uma pela outra, como sinônimas, não se confundem, possuindo sentido próprio: o privilégio é o próprio direito do inventor; a patente, o título legal de seu exercício.[vi]

Ora, o privilégio de invenção é a prerrogativa, o direito conferido ao autor pelo seu dispêndio intelectual. A carta-patente, por sua vez, é o documento hábil capaz de fazer valer o privilégio de invenção; em outras palavras, é o instrumento jurídico que atesta a propriedade da invenção ao seu autor.  

Para se obter uma carta-patente, é necessário que se demonstre para o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) que a tecnologia para a qual se pretende a exclusividade é uma solução técnica para um problema técnico determinado, ou seja, é um invento. Destaca-se que o INPI é uma autarquia federal responsável por registro de marcas e patentes, segundo a lei de propriedade industrial em vigor. A diretoria de patentes é o setor responsável pelas patentes no INPI, desde a análise até a concessão da patente.

Para que a carta-patente seja concedida necessário é que se vislumbre concomitantemente três requisitos, quais sejam novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.

O critério de novidade é atendido sempre que é possível reconhecer que a criação é substancialmente diferente de qualquer coisa que já esteja patenteada, no domínio público ou desconhecida no meio científico. Destaca-se que tal novidade deve-se dar a nível mundial.

Há que se ressaltar que o critério supracitado não é absoluto, isto porque há uma exceção para a publicação que for originada do próprio inventor ou de terceiros que tenham adquirido a informação a partir do mesmo, até um ano antes do depósito do pedido de patente. Este período é chamado de "período de graça" e evita que o inventor perca o direito de patentear por ter publicado um artigo científico ou apresentado o seu trabalho em uma feira ou congresso, por exemplo.

O segundo critério a ser observado é o da atividade inventiva. Ora, para que seja considerada uma invenção é salutar que haja um desenvolvimento intelectual acerca daquela criação. Não é suficiente a simples combinação de coisas já existentes. Invenção é aquilo que não é obtido de forma simplória, pelo mero casuísmo. É algo que exige pesquisa, desenvolvimento e empenho criativo do seu criador.  Finalmente, o último critério a ser observado é o da aplicabilidade industrial ou utilidade. Significa  dizer que a invenção terá de servir em algum ramo industrial.

O processo de obtenção de uma patente é constituído de etapas, a primeira delas é a busca prévia. Essa constitui-se basicamente a busca nos arquivos de patentes existentes, tanto a nível nacional quanto internacional, de uma inovação que seja similar à patente em questão. Realizada tal busca segue-se para o depósito do pedido, que consiste no arquivamento do pedido de patenteabilidade perante o órgão público responsável por tal concessão.

Sendo o pedido atendido o relatório da inovação será publicado. Tal diligência visa possibilitar que possíveis interessados (por exemplo, alguém que julgue injusto o pedido de patente) manifestem-se. No Brasil, a publicação ocorre um ano e meio após o pedido de patente por meio da Revista de Propriedade Industrial, revista própria do INPI.

Publicado o pedido de patenteabilidade há a expedição da carta-patente, ou seja, o documento que comprova que a invenção está sobre a proteção de um sistema de patentes. A carta-patente possui uma duração de vinte anos e findo este prazo pode ser restaurada quantas vezes for útil para o criador.

O assunto em pauta enseja calorosos debates no âmbito jurídico. Uma crítica acerca do sistema de patentes reside no monopólio por ela estabelicido. Ainda que muitos entendam que tal monopólio é benéfico ao mercado, não se pode desprezar uma que uma parcela de doutrinadores rechaça o sistema de patente.

Certo é que a concessão de patentes funciona como um estímulo à inovação tecnológica. Ora, não haveriam motivos para que se investisse em pesquisa e tecnologia caso não houvesse garantias de um retorno lucrável. Em outras palavras, no contexto capitalista não haveria razoabilidade alguma de empresas despenderem vultuosos recursos caso não pudessem auferir lucro sobre tais investimentos.

A garantia da exploração exclusiva do invento, decerto, é um grande estímulo ao esforço inovador. Isto porque

Os investidores preferem investir em projetos com maior margem de lucro em relação ao custo do investimento, e a proteção garantida pelas patentes criaria incentivos econômicos adicionais que permitem que os investimentos em inovação tenham retorno econômico maior para essas invenções. [...] os investimentos com essa cobertura seriam mais atrativos. A patente, ao garantir o privilégio exclusivo de exploração do produto, facilita a obtenção de lucros que compensem as incertezas de retorno de P&D.[vii]

Some-se, ainda, como argumento defensor do sistema de patentes a possibilidade de difusão de tecnologias. Ora, ao registrar uma invenção, necessariamente, está-se dando ciência da tecnologia utilizada. Não fosse as vantagens verificadas pelo registro de patentes, tecnologias poderiam não ser reveladas, uma vez que caso não fossem lucrativas poderiam ficar sem utilização. Assim, o registro da patente permite o conhecimento de novas tecnologias e abre precendentes para que outras empresas busquem aperfeiçoamente, a fim de registrar uma nova patente.

Ainda que muitas sejam as vantagens do sistema de patentes, há aqueles que o criticam. Um argumento contra o sistema em questão é o de que o monopólio imprimido é prejudicial para os países em desenvolvimento. Isto porque muitas patentes recaem sobre produtos de extrema necessidade para a população, como, por exemplo, produtos farmacêuticos. Alega-se que flagrante é que os maiores investimentos em pesquisa e tecnologia são advindos dos países desenvolvidos, e estes acabam por imprimir ao mercado um monopólio que sufoca o desenvolvimento dos demais países. Dessa maneira

O sistema de patentes teria, inclusive, efeito predominante negativo nos países em desenvolvimento, porque as patentes detidas, em sua maioria por empresas multinacionais, geram obrigações na forma de pagamento – royalties ou transferência de lucros – para os estrangeiros detentores dessas patentes e são usadas como veículo para a obtenção de privilégios monopolísticos [...][viii]  

Além disso, combate-se a idéia de que as patentes são responsáveis pelo desenvolvimento tecnológico. Isto porque a busca por novas tecnologias é inerente ao sitema produtivo capistalista, independente de existir ou não o sistema de patentes. Para os defensores dessa idéia, portanto, há não qualquer razoabilidade em se falar que existe um vínculo intrínseco entre o monopólio imprimido e o aperfeiçoamento tecnológico.

Como se observa as questões que envolvem o sistema de patentes são complexas, sobretudo, sobre o ponto de vista econômico. E as discussões tornam-se ainda mais calorosas quando está em voga o setor farmacêutico; setor esse objeto de análise no próximo tópico.

3. INDÚSTRIA FARMACÊUTICA – BREVES APONTAMENTOS

A atividade desenvolvida pela indústria farmacêutica abarca a pesquisa, desenvolvimento, comercialização e distribuição de drogas farmacêuticas. É um setor produtivo de suma relevância, uma vez que ímpar é sua atuação tanto no esfera social quanto econômica.

Nos últimos tempos tem experimentado rápido crescimento e rentabilidade atrativa. Tal rentabilidade é fruto, sobretudo, das fusões e aquisições, procedimentos amplamente utilizados no setor como fonte de crescimento externo e combate à concorrência.

É de se destacar que uma característica do setor é a existência de um número pequeno de grandes multinacionais que controlam o mercado com pesquisa e tecnologia. Associadas a estas se encontram algumas outras empresas menores que encarregam da especialização das pesquisas e produção de genéricos.

As indústrias farmacêuticas de maior destaque concentram-se nos Estados Unidos, Europa e Japão. Assim, diz-se que é uma indústria concentrada localmente e relativamente fragmentada no mercado mundial. Outra característica do setor é ser altamente dependente dos gastos públicos. Isto porque grande parte dos investimentos em pesquisa e desenvolvimento de tecnologias para a área provém de parcerias público-privadas.

Cabe, ainda, falar que a indústria farmacêutica brasileira ganha destaque nas últimas décadas. Apesar disso, não temos no país grandes empresas desenvolvedoras de pesquisas e tecnologias de ponta. Predominam entre nós as empresas “copiadoras”, ou seja, aquelas que associam às grandes multinacionais para importar a tecnologia internacional.

Percebe-se, pois, a relevância do setor farmacêutico para a sociedade contemporânea. É de se lembrar, contudo, que a importância do setor não se restringe ao estímulo do mercado ou ao desenvolvimento tecnológico.

Além do aspecto econômico, importante é se frisar o aspecto social da tecnologia desenvolvida pelas indústrias farmacêuticas. Reside neste ponto uma grande discussão, sobretudo acerca da aplicação do sistema de patentes para produtos farmacêuticos.

4. INDÚSTRIA FARMACÊUTICA E O SISTEMA DE PATENTES – AS DISCUSSÕES NO CENÁRIO BRASILEIRO

Quando o assunto é o setor farmacêutico muito se discute acerca do paradoxo existente na relação entre direito comercial e interesse público. Especialmente no que diz respeito à possibilidade, ou não, de se conceder patentes para seus produtos.

Até o início da década de 90 o sistema de patentes, segundo nosso ordenamento jurídico, não contemplava o setor farmacêutico. Tal restrição se dava com vistas em aspectos econômicos e sociais; e se justificava, como bem esclarece Maria Stela, pela

[...] necessidade de produzir medicamentos a preços baixos através de tecnologias desenvolvidas localmente a partir de cópia de processos e produtos pesquisados no exterior, a reduzida capacidade financeira do país despender divisas para o pagamento de royalties resultante de acordos de licenciamento de produtos patenteados, a necessidade de se estimular pesquisa e desenvolvimento local, sobretudo de drogas para doenças tropicais.[ix]

Ocorre que os efeitos supramencionados não foram alcançados, isto por que

[...] os resultados da proibição da proteção patentária em relação aos produtos farmacêuticos, no Brasil, tiveram um desfecho diferente do esperado, ou seja, não houve um real crescimento das empresas brasileiras em relação à participação no mercado farmacêutico.[x]  

 O assunto representa o choque entre o direito de proteção da propriedade intelectual, especialmente das invenções de cunho terapêutico, e o interesse social. Fato é que se a tecnologia desenvolvida pelo setor farmacêutico é atingida pelo sistema de patentes estar-se-á concedendo a grupos multinacionais, via de regra, o controle de um setor muito importante, qual seja o de saúde pública.

Por outro lado, também não se pode negar a concessão de um direito que emana do esforço intelectivo, posto que, conforme já analisado, é o sistema de patentes uma garantia que incentiva o incremento de invenções e o desenvolvimento de pesquisas. E, como se sabe, no setor farmacêutico a busca por novas tecnologias é vital.

Sobre esse aspecto é que mais recentemente o Bra­sil optou pela inclusão dos medicamentos no rol de invenções patenteáveis, de acordo com a Lei nº 9.279, de 1996. Tal inclusão gera a necessidade de uma fiscalização especial desenvolvida pela Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária). Essa agência, conjuntamente com o INPI, fica responsável pela análise dos pedidos de carta-patente protocolados em nosso país.

Cabe à Anvisa verificar se além de além de atender às exigências legais, a exclusividade da invenção farmacêutica não compromete o acesso da população aos medicamentos. Deferidas tais análises tem-se a concessão da patente, tornando-se a empresa a única com a prerrogativa legal e exclusiva de comercializar o medicamento por um período de 20 anos.

Como já mencionado, o assunto é divergente, e, por isto, há aqueles que criticam a concessão realizada pela Lei nº 9.279/96. Entre tais críticos temos o professor da Universidade Católica de Santos (Unisantos) Vladimir Garcia Magalhães.

Entre as críticas do professor estão a da omissão da lei quanto à necessidade de determinação de informações sobre a origem do material biológico utilizado na invenção. Outro ponto que merecia atenção, segundo o professor, é a falta de autorização das comunidades de onde se origina o material para sua utilização comercial. Assim é porque, como é sabido, muitas são as técnicas terapêuticas amazônicas, por exemplo, que acabam sendo usurpadas da população local.

De fato, as questões suscitadas pelo emérito professor são razoáveis e pertinentes, malgrado, como o assunto é complexo é preciso analisá-lo com vistas a se pensar no menor prejuízo possível. Não sendo possível abarcar de forma satisfatória a proteção a todos os aspectos envolvidos nas discussões, deve-se, ao menos pensar na melhor forma de se aliar desenvolvimento econômico, social e o sistema de patentes. É por isto que se diz que

A proteção a patentes tem o sentido de beneficiar a sociedade como um todo, e não o de ser simples proteção a direitos privados. A detenção da patente tem como resultado a promoção da inovação tecnológica e a transferência e disseminação de técnicas e produtos que trazem benefícios a todos.[xi]

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Dos argumentos expostos chega-se inevitavelmente à conclusão de que embora não haja consenso sobre a pertinência do sistema de patentes de medicamentos, é essencial se observar que tal concessão contribui, e muito, para o incentivo de desenvolvimento tecnológico e busca de terapias para as doenças que afligem as populações.

Inegável é que após a Lei nº 9.279/96 crescentes são os investimentos em pesquisa, desenvolvimento e depósito de pedidos de patentes por empresas e instituições brasileiras. Isto porque se vislumbra a possibilidade de os investimentos realizados serem compensados pela exclusividade de comercialização. Soma-se, ainda, que o respeito à propriedade intelectual e a observância de regras claras para sua aplicação fomentam as políticas públicas de financiamento e incentivos fiscais no setor farmacêutico brasileiro; além de despertar um maior número de parcerias público-privadas no setor.

Dessa maneira, os investimentos em inovação e as patentes tornam-se ferramentas chave para a internacionalização das empresas farmacêuticas brasileiras e aumento de sua competitividade no mercado internacional.

Igualmente, possibilita-se a disseminação de tratamentos para as moléstias populacionais. O incentivo à pesquisa e desenvolvimento de tecnologias sem sombras de dúvidas é ímpar para o desenvolvimento da saúde pública em nosso país.  

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