De proêmio, é de suma importância e relevância, iniciarmos o estudo empírico ditando o conteúdo integral expresso na Súmula Vinculante nº 31 que reza, in verbis: "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bem móveis."

Nessa mesma esteira de pensamento, acima exposta, de acordo com a Súmula Vinculante nº 31, o Supremo Tribunal Federal não consagrou provimento ao teor do recurso extraordinário interposto contra acórdão da esfera do Tribunal de Justiça Estadual que reputara totalmente descabida a incidência do tributo ISS sobre operações de locação de bens móveis, filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para vídeo games bem como quaisquer assemelhados.

Exponencialmente relevante constar que com máximo efeito, a Municipalidade de São Paulo sustentava no supracitado Recurso Extraordinário que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 156, inciso II, utilizara a expressão "serviços de qualquer natureza" para dar maior amplitude ao conceito jurídico de serviços de per si, data vênia desta forma ocorreria a inclusão das operações de locação de bens móveis em sua integra, sem qualquer restrição.

Nessa mesma derradeira de pensamento, esse tratamento legisferante suso mencionado asseverou que o acórdão recorrido estaria em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal e salientou, ainda, que a situação em apreço não trataria de prestação de serviço, segundo os termos do RE 626706 advindo do Estado de São Paulo, proferido pelo ilustre Ministro Relator Gilmar Mendes, datado de 08 de setembro do presente ano de 2010.

  É de oblíqua relevância dessa maneira, ditar que em apertada síntese, a Súmula Vinculante nº 31, trata exatamente da não incidência do tributo ISS sobre a locação de bens móveis, tendo em vista que a hipótese de incidência não se configura com a prestação de serviço, haja vista que a locação gera obrigação de dar e não de fazer, portanto, inexiste atividade pessoal do locador que possa ser juridicamente caracterizada como prestação de serviço de per si.

 Contudo, na contra mão da Súmula Vinculante nº 31, ora sobre análise, a Municipalidade de São Paulo, sustentou no RE 626706/SP suso mencionado, que: “a Constituição Federal de 1988, em seu art. 156, II, utilizara a expressão ‘serviços de qualquer natureza’ para ampliar o conceito jurídico de serviços, de forma a incluir operações de locação de bens móveis”.

 Não obstante o caráter vinculante da Súmula nº 31 há que se ressaltar que muito já se debateu acerca do assunto da não incidência do ISS sobre a locação de bens móveis. Inclusive, a Nossa Suprema Corte, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento sólido no sentido do não cabimento da tributação sobre locação de coisa móvel com base em argumentos pautados no Recurso Extraordinário nº 116.121-3, oriundo do Estado de São Paulo o qual fora precedente da Súmula Vinculante nº 31.

No caso em tela, acima exposto, o Ministro Nelson Jobim asseverou que: “o que deve estar presente não é a destinação do bem móvel, mas sim a sua atividade principal exercida, que é a de locação de bens móveis, ou seja, locação de guindastes. Esta é a atividade precípua da Recorrente. Este é o serviço que ela presta, para efeito do enquadramento do I.S.S. Não importa que determinado guindaste de sua propriedade seja locado a uma empreiteira de obra que o utilize em construção civil, pois o que configura a sua atividade é a locação do bem e não a aplicação deste”.

Assim, é nesse específico ponto, que reside à controvérsia da questão em tela, ou seja, a discussão quanto à qualificação do negócio contratual da locação de bens como atividade caracterizadora ou não de prestação de serviço, para fins de incidência do tributo ISS na locação de coisa móvel.

Pedra angular que nos norteia, é sumamente indispensável ditar preliminarmente de plano que apesar das infindadas divergências, prevaleceu o entendimento perante o Supremo Tribunal Federal de que para haver tributação municipal mediante a incidência do tributo ISS, o imposto sub judice somente poderá ter incidência sobre obrigação de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis, a qual não se identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como serviço, pois esse negócio jurídico considerados os elementos essenciais que lhe compõem a estrutura material, não envolve a prática de atos que consubstanciam um ‘facere’, mas configura verdadeira obrigação de dar, como resulta clarividentemente o artigo 1.188 do Código Civil de 2002, que reza: “Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”.

O sustentáculo de fundamentação de tal tema tange a tributação de per si, data vista considerando-se que os serviços são classificados, ao entendimento do Direito Civil vigente, como obrigações de fazer, não pode, ficando assim vedada a legislação dos Municípios e do Distrito Federal considerar os contratos de locações como hipótese de incidência do ISS, pois esses contratos consubstanciam obrigações de dar ou de entregar.

Data vênia, na realidade, nos termos do fidedigno artigo 110 do Código Tributário Nacional, é vedada a legislação tributária municipal alterar a definição e o alcance de conceitos de Direito Civil de cunho eminentemente Privado.

Nesse sentido, segundo o digníssimo Ministro Celso de Mello, “não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis”; assim expõe expressamente o Recurso Extraordinário nº 446003,  da Segunda Turma, julgado na data de 04 de agosto de 2006. Em derradeiro contraposto, cabe ressaltar que, no recente Recurso Extraordinário nº 547245, relatado pelo Ministro Eros Grau, ficou constatado claramente que o tributo ora em fulcro, ISS também não possui incidência no leasing operacional (tipo de locação), mas poderá incidir no “leasing financeiro” e no denominado “lease-back”.

Conclui-se nessa derradeira que, não obstante as críticas direcionadas contra ao termo axiológico de algumas expressões constantes do preceito normativo da Súmula Vinculante nº 31, fica relatado e expressamente ditado que é plenamente inconstitucional ficando assim vedada a incidência do tributo ISS sobre operações de locação de bens móveis. Por fim, quando a Constituição Federal de 1988 atribui diretamente competência ao Município para tributar serviços de qualquer natureza em seu artigo 156, inciso III, significa que a incidência do ISS só deverá alcançar os atos e fatos que se possam qualificar-se, juridicamente, como serviços de per si.