INTRODUÇÃO

O Estudo do controle de constitucionalidade é de extrema importância tendo em vista que é por meio da sua adequada compreensão que irá se garantir uma efetiva proteção dos ditames contidos no texto constitucional.

Os diversos tipos de controle não se confundem. Em que pese se buscar, por meio da ambos, o mesmo desiderato, a defesa da incolumidade jurídica constitucional, a forma de fazê-lo, é diversa.

No controle abstrato de constitucionalidade a defesa da norma se faz por meio de ações genéricas, dentre as quais a mais conhecida é a Ação direta de inconstitucionalidade. Nesta ação não há partes, mas legitimados, não há lide do ponto de vista fático, mas um conflito normativo-jurídico que causa um dano ao sistema retirando o seu equilíbrio e efetividade. De igual sorte, poucos são órgãos com competência para julgar a ação.

Já no controle difuso a defesa constitucional é exercida em processos individuais ou coletivos nos quais as pretensões não se atêm à declaração de inconstitucionalidade de determinado norma. Ditas pretensões são aqueles idealmente positivadas  nas normas infraconstitucionais. O mesmo pode ser suscitado por qualquer parte no processo, não havendo “concentração de legitimação”. De igual maneira, todos os órgãos do judiciário podem decidi-la, ao contrário do que ocorre no abstrato, ou por via principal.

No presente artigo irá se analisar, de forma breve, como funciona tais formas de controle, em especial em âmbito estadual, com base no poder constituinte decorrente, bem como contextualizar o assunto com o decidido na ADI 004 do Tribunal de Justiça de Sergipe e com o tema da inconstitucionalidade por arrastamento.

A importância do presente artigo pauta-se, dentre outras coisas, em apontar uma solução jurídico-constitucional para o problema ocorrido com a aplicação da supracitada ação, ou melhor, da lei por ela declarada inconstitucional, mesmo após o trânsito em julgado da decisão, o que foi detectado em pesquisa de nossa autoria. Desmonstrar-se-á ate que ponto o decisum reflete sobre outras normas que com ela guardam relação.

1. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE[1]

O ordenamento jurídico consiste num complexo de normas e valores organizados que tem na Constituição a norma suprema. Não se admite qualquer antinomia de normas infraconstitucionais para com os princípios e normas constantes daquela. Tal norma Constitucional possui natureza política como bem já assentou o Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto quando afirma que “(...)Em verdade, a Constituição é Código Político, sobretudo pela sua origem e pelo seu objeto. Pela sua origem, por advir do único poder que funda o Ordenamento sem nesse Ordenamento  mesmo se fundar sequer de modo reflexo(e já vimos que esse poder fundante do Ordenamento é eideticamente político). Pelo seu objeto, porque esse objeto, sendo essencialmente o Estado, carreia para a Constituição a politicidade que envolve tudo quanto se refira à estruturação estatal.. “[2]

Este sistema hierárquico de normas já fora graficamente demonstrado, através da forma piramidal, pelo jurista alemão Hans Kelsen. Trata-se de uma estrutura escalonada de normas em que a Constituição figura no posto mais elevado, independente de se exteriorizar através de um ato legislativo ou pela via do costume.[3]

Quando, na realidade fática são elaboradas normas em desacordo formal ou material com a Carta da República ocorre o chamado vício de inconstitucionalidade. Neste sentido já se posicionou o conhecido constitucionalista Paulo Bonavides [4].

A inconstitucionalidade pode ser formal ou material. A primeira ocorre quando a norma infraconstitucional é elaborada em desacordo com o processo legislativo previamente estabelecido pela Constituição (Federal e Estadual) e pela lei orgânica, no caso de normas municipais; Já o segundo, quando há violação aos princípios e às normas contidos na Carta Política. Neste sentido, já se pronunciou o Prof. José Joaquim Gomes Canotilho.

Para sanar o vício de inconstitucionalidade, a constituição prevê o chamado sistema de controle de constitucionalidade. Este pode ser preventivo (o que ocorre na fase de elaboração normativa nas casas legislativas) ou repressivo (através do Poder judiciário).

Quando tal controle é feito, tendo por base somente a norma em tese, desvinculada de qualquer caso concreto, é denominado de abstrato, concentrado, por via de ação. Acerca do tema já abordou o jurista  Nagib Slaibi Filho que destaca o caráter de sistema do contreole de constitucionalidade noção de sistema[5].

            Quando a norma eivada do vício de inconstitucionalidade é federal ou Estadual, cabível é o controle perante a CR/88(quando a contradição principiológica for diante da Carta Política Federal). Neste sentido a doutrina abalizada preceitua que o controle “(...) concentrado(via de ação direta), introduzido na Constituição brasileira de pela E.C nº16/1965, é um sistema de controle que visa a declaração de inconstitucionalidade, em tese, da lei ou ato normativo federal ou estadual ou distrital, sem a necessidade da presença de um caso específico, razão pela qual é o mesmo conhecido como abstrato e genérico. Entretanto já havia desde a Constituição de 1934 a representação interventiva, a ser promovida pelo Procurador Geral da República[6]

Quando a norma cuja constitucionalidade analisada é estadual, cabível é o controle tanto perante a Carta política federal (quando a violação for perante preceito da CR/88) quanto diante da Constituição Estadual (quando o preceito constitucional violado for da constituição estadual ainda que de repetição obrigatória- Rcl.383-SP.rel.Moreira Alves,DJ.21.05.93).

Este controle de constitucionalidade, seja a nível federal seja no âmbito do Estado-membro, será materializado através das ações genéricas. No âmbito federal são cabíveis: Ação direta de inconstitucionalidade (ADI) por ação, por omissão e a interventiva; Ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e a argüição por descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

O primeiro tipo de ação (ADI por ação), regrada a nível federal pela lei 9868/99, é utilizado quando a inconstitucionalidade decorre da existência, daí o verbo agir indicando atividade, de preceito infraconstitucional em confronto com os previstos na Carta da República.

Neste sentido, já afirmou Celso Ribeiro de Bastos ao dizer que a ADI por ação é “aquela que se caracteriza pela prática de um ato, pela edição de uma lei ou pela materialização de um comportamento em antagonismo ao preceituado na Constituição”[7] 

Já o segundo tipo de ação (ADI por omissão) é empregado quando o legislador infraconstitucional ou a administração pública não edita a norma que condiciona a eficácia de determinado preceito constitucional, a exemplo do artigo 7º, inciso I da CR/88.

Existe ainda a nível federal a ação direta interventiva que é utilizada quando a norma infraconstitucional viola os chamados princípios constitucionais sensíveis, dispostos no art.37, inciso VII da CR/88.

E por último, a nível federal, é cabível a Argüição por descumprimento de preceito fundamental (ADPF), a qual visa a tutelar os direitos fundamentais da Constituição. Quando estes são infringidos pela edição de uma norma estadual ou federal infraconstitucional, cabível é este remédio jurídico.

Sendo mister salientar que, como preceitua o art4, §1º da lei 9882/99, a mesma possui caráter subsidiário, ou seja,  só pode ser utilizada quando as outras ações genéricas já expostas forem insuficientes para sanar o vício de inconstitucionalidade. Entendimento que encontra guarida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

2. O CONTROLE DE NORMAS MUNICIPAIS

A efetivação da autonomia municipal ao alvedrio dos limites constitucionais constitui afronta aos ditames a serem saneados pelo controle de constitucionalidade que tem, na forma abstrata, a maneira mais célere e eficaz de combate à violação à constituição.

Quando a norma municipal afrontar a Constituição esta pode ser defendida por meio da Ação Direta (ADI) a ser julgada pelo Tribunal de Justiça, conforme expressa autorização da Carta da República (art.125, §2º), e na qual tem no dispositivo da Carta Estadual a sua única causa de pedir.

A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é clara sobre o ponto, a exemplo do decido na Rcl.383-SP.rel.Moreira Alves,DJ.21.05.93; Re 161390 –Al rel. Min..Sepúlveda Pertence,DJ,27.10.94 e no RE 176482-SP, Min. Maurício Corrêa,DJ,13.03.98.

Neste diapasão a lei orgânica por esta não ter natureza Constitucional (Re 175087 SP, rel.Min. Néri da Silveira, DJ19.03.2002) não pode ser a causa de pedir da Ação Direta de Inconstitucionalidade, em que pese ser a lei mais importante do Município, com fundamento direto da Carta da República(art.29 da CR/88). Na sintonia deste dispositivo o qual expressa a dupla limitação da referida lei à Constituição Federal e à Estadual muito bem já explanou  o jurista Helly Lopes Meirreles, ao afirmar que “A capacidade de auto-organização vêm expressa no art.29, caput, da CF,  com a permissão de o Município elaborar sua própria lei Orgânica. Dessa forma, o Município atinge o posto mais alto de sua autonomia política, devendo submissão apenas aos dispositivos constitucionais”[8](grifo nosso)

Descabe, de igual maneira, alegar como único fundamento jurídico do pedido da ADI, julgada pelo Tribunal de Justiça, norma da Constituição Federal RE 213120-BA,rel. Min. Maurício Corrêa,DJ.02.06.2000. Faz-se imprescindível, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito, a indicação do dispositivo constitucional estadual violado, ainda que de reprodução obrigatória (Rcl.383-SP.rel.Min. Moreira Alves,DJ.21.05.93).

 Entendimento diverso implicaria indevida submissão do STF às decisões da Corte local em decorrência da sua eficácia erga omnes, na medida em que nenhum Tribunal do país, inclusive esta Suprema Corte tem competência para julgar originariamente ADI de lei municipal em violação direta da CR/88 (AG.Reg. na Petição 2.788-4 RJ, rel.Min. Carlos Velloso,DJ.31.10.2003). Por este argumento é que fora suspensa, por meio da resolução n. 15 /2005 do Senado Federal, na forma do art.52 inc.X da CF/88, a expressão “Federal ou da” contida no art.106, inc.I, alínea “c” da Constituição Sergipana.

           Como efetivação do poder constituinte decorrente diversos Estados-membros instituíram, por intermédio de suas Constituições, ações genéricas em defesa da Constituição Estadual quando a norma violadora for Estadual ou Municipal. De acordo com a Constituição de cada Estado-membro, umas ou outras serão admitidas.

         Em obra da nossa lavra[9] realizamos um estudo, em todas as Constituições Estaduais, sobre tais ações, cujo resultado é exposto na forma de gráfico, por meio do qual se observa que: em todos eles está prevista ADI por ação, em quase todos se permite ADO, em alguns há a previsão de Ação Declaratória e até de ADPF.

Regina Maria Macedo Nery Ferrari, ao tratar do controle concentrado de constitucionalidade das leis Municipais, elucidativamente assim preleciona que “(...)O controle da constitucionalidade das leis estaduais  e municipais frente à Constituição Estadual representa modo mais característico de asseguramento da autonomia estadual. Sendo a criação de uma Constituição forma de exercício dessa autonomia, mecanismo de controle do respeito à sua Lei fundamental é, também, afirmação desta”.[10] 

3. O CONTROLE NO ESTADO DE SERGIPE

A história Constitucional do Estado de Sergipe não se resume à Constituição promulgada em 1989, após o advento da Carta Magna da República. Antes daquele documento político, outros lhe precederam a exemplo das Cartas Políticas de 1892, 1903, 1947 e 1967.

Entretanto, como exposto na obra[11] de nossa lavra alhures comentada, o Estado de Sergipe apenas positivou o controle abstrato de constitucionalidade de normas municipais  com o advento da Constituição Estadual de 1989, mediante autorização da Constituição Federal(art.125, §2º e art.25, ambos da CR/88).  Foi previsto como mecanismo de concretização a ADI (por ação, por omissão, interventiva), sendo os legitimados ativos previstos no art. 108(as duas primeiras) e art.23, inc.IV(a terceira), e o pleno do tribunal de justiça o órgão competente para julgá-la.

Na ação o Procurador Geral de Justiça atuará na função de fiscal da lei, exceto quando for ADI interventiva (na qual será autor) devendo ser previamente ouvido, nos termos do §1° do art.108 da Constituição Estadual. Em caso de omissão inconstitucional, julgada em ADO, uma vez declarada será dada ciência ao Poder competentes para adoção das providências cabíveis, e em se tratando de Poder Executivo para fazê-lo em 30 dias,  à luz da dicção do  §3° do art.108 da Carta Estadual, preceito que deve ser analisado à luz da discussão sobre a ADO a nível do STF, ou seja, sobre se a tal ação deve ou não se imprimir o efeito concretista.  Será competente para julgá-la, originariamente, com fulcro no art.106, inc. I, alínea “h” da CESE, o Tribunal de Justiça, por meio do seu órgão plenário (art.400 da resolução 17/04 do Tribunal de Justiça de Sergipe).

O procedimento da ação está disciplinado nos artigos 185 a 196 desta mesma resolução (regimento interno da Corte). Da decisão da Corte caberá recurso Recurso especial e extraordinário, podendo este último ser interposto até pelo Ministério Público Federal (art.37, p.u da LC 75/93), na hipótese da norma constitucional violada se qualificar como de reprodução obrigatória. Na ADI por ação o Procurador Geral do Estado atuará como curador da norma assim como ocorre, por simetria, a nível do STF, com o advogado geral da União.

Algumas ações diretas de inconstitucionalidade de normas municipais foram ajuizadas desde a promulgação desta Constituição, em 05 de outubro de 1989, em especial do Município de Aracaju. Dentre as quais se destaca a que deu origem ao processo nº1995100415(ADI 004/91), cujo julgamento foi prolatado no Acórdão n° 120/93 que teve o trânsito em julgado no ano de 1993, como adiante de demonstrará.

 Tal ação se destaca justamente porque teve por objeto a declaração de inconstitucionalidade da lei municipal 1464/88(Estatuto dos servidores de Aracaju) e em decorrência do Poder Público Municipal assim como o tribunal de justiça continuar ainda a usar a norma revogada.

4 O ESTATUTO DOS SERVIDORES E A INCONSTITUCINALIDADE POR ARRASTAMENTO

4.1 ADI 004-Inconstitucionalidade do Estatuto dos Servidores de Aracaju

A não subsistência jurídica do Estatuto dos Servidores de Aracaju (Lei Municipal n°1464/88) é manifesta, em virtude da sua declaração, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, pela Corte Estadual, cuja decisão de mérito transitara em julgado há mais de 15 anos. Com efeito, o TJSE, no acórdão n° 120/93(fls.102/109), referente ao processo n° 195100415(ADI 004/91), declarou inconstitucional toda a Lei n°1464/88 que transitou em julgado, tendo em vista ter sido publicada em  26.04.93 e até os dias atuais não ter sido interposto qualquer recurso.

Tal situação jurídica não fica elidida pela aplicação, de certa forma contraditória, pela Corte Estadual, da referida lei em processos concretos a exemplo do processo que teve por decisão proferida na APELAÇÃO CÍVEL n° 4353/2008, acórdão n°82/2009 do TJSE. Aproveitando-se tal decisório irá a partir de então, de forma breve, enfrentar o tema da “inconstitucionalidade por arrastamento” e sua relação com a  ADI 004/91.

O Tribunal de Justiça de Sergipe, no supracitado recurso cível, necessitou analisar os reflexos da decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade por ele julgada, em 1993, na LC nº61 e verificar se ocorreria a sua inconstitucionalidade por arrastamento, em virtude da correlação lógica entre as normas.

A Corte concluirá, com a devida vênia, de forma equivocada, que a ADI 004/91 não teria declarado a inconstitucionalidade de todo a lei 1464/88, mas apenas do seu regime jurídico e assim não haveria a inconstitucionalidade por arrastamento da LC municipal nº61.

                       Analisando-se o teor do acórdão n° 120/93 proferido em sede daquela ADI n° 004/91, em especial o seu dispositivo, percebe-se que a Corte Estadual, de forma expressa, declarou a inconstitucionalidade de todo o Estatuto dos Servidores do Município de Aracaju (“Por estas razões, julgar procedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade da Lei n.1464/88”).

                        O pedido do autor da ADI n°004/91 consistiu na declaração da inconstitucionalidade dos dispositivos da lei que possibilitavam, à época do ajuizamento da ação, a co-existência, no Município de Aracaju, do regime estatutário e celetista. Suscitou o autor, Prefeito, que havia, na época, violação ao art.39 da CF, uma vez que a sua redação originária só permitia à Administração Pública a instituição do regime jurídico único (estatutário ou celetista).

                         Tal pedido implicou em prejuízo de toda a lei, de sorte que a declaração da sua inconstitucionalidade culminou em nulidade de todo o diploma legislativo. Não fora por outro motivo, entendemos, que a época do julgamento da ADI 004/91, a Corte Estadual declarou expressamente a inconstitucionalidade de toda a lei, e não apenas de alguns de seus dispositivos. Em outras palavras, se a parte principal do diploma é inválida, o mesmo (o diploma legal) resta prejudicado, afinal “o acessório segue o principal”.

Ademais, ressalte-se que na decisão judicial o que faz coisa julgada é a sua parte dispositiva que, se não impugnada, resta imutável.

Caso se considerasse que o acórdão do TJSE tivesse decidido além do pedido na exordial (decisão extra petita), deveria ter sido o mesmo embargado, recurso expressamente previsto em sede de ADI (Art.26 da Lei n°9.868/99. Contudo, tal decisão colegiada nunca fora impugnada, não sendo possível, portanto, presumir-se tal “excesso” no julgamento.

Não pode uma decisão individual proferida em sede de Apelação Cível 4353/2008, acórdão nº 82/2009,  modular os efeitos da decisão proferida em sede de “Ação Direta de Inconstitucionalidade”, emitida há cerca de 15 anos, transitada em julgada e que, de acordo com a mais balizada doutrina e jurisprudência, possui efeito vinculante e eficácia erga omnes.

Se a decisão proferida em sede de ADI, transitada em julgado, não pode, pela literalidade do art.26 da Lei n°9868/99, ser impugnada sequer por ação rescisória, muito menos o poderá mediante recurso de apelação cível, proferido em causa individual.

Por tudo isto, entendo, permissa vênia, que a Lei n.1464/88 não mais se encontra no “mundo jurídico”, estando atualmente em vigor, em alguns aspectos, o antigo Estatuto dos Servidores(Lei Municipal n°160/70), tendo em vista o efeito repristinatório da decisão em ADI(RTJ 187/161-162 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 3.148/TO, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Deste modo, o antigo Estatuto dos Servidores Municipais está em vigor apenas em relação a temas não posteriormente regulamentados por lei especial (§ 1o do art.2° do DL 4.657/42), o que não é caso do presente, como doravante demonstraremos.

Não é o parâmetro, método hermenêutico, proposto pelo TJSE que soluciona a presente lide. Outros devem ser os critérios jurídicos utilizados. Para tanto, resta analisar como se dá a correta aplicação da chamada “inconstitucionalidade por arrastamento”.

2  Inconstitucionalidade por arrastamento

4.2.1 premissas gerais

Consoante leciona o saudoso jurista Pedro Lenza, a inconstitucionalidade por arrastamento se relaciona, intrinsecamente, aos limites objetivos da coisa julgada e produção dos efeitos erga omnes. O saudoso jurista muito bem define o instituto , ao afirmar que “Pela referida teoria da inconstitucionalidade por “arrastamento” ou “atração” ou “inconstitucionalidade conseqüente de preceitos não impugnados”, se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior- tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe- também estará eivada pelo vício de inconstitucionalidade ‘consequente’, ou por ‘arrastamento’  ou por ‘atração’ ” [12].

Assim, existe uma verdadeira relação de dependência normativa, não num sentido de subordinação hierárquica, mas de complementação normativa, de sentido. Assim, pode-se dizer que existe uma norma principal e uma norma acessória ou dependente numa visão unitária do sistema jurídico por meio do qual se analisam os seus vários elementos integrantes e não apenas algumas normas isoladas. ‘

Segundo a obra de Gilmar F. Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo G. Branco “A dependência ou a interdependência normativa entre os dispositivos de uma lei pode justificar a extensão da declaração de inconstitucionalidade a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes não estejam incluídos no pedido inicial da ação. [...][13].

                                 A temática é delineada, principalmente, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, doravante comentada. Por ora, podemos asseverar que no controle abstrato de constitucionalidade a análise da matéria é pertinente. Isto porque na ADI existe a  chamada causa de pedir aberta presente no estudo e que está presente também nas demais ações genéricas do controle abstrato de constitucionalidade. Assim, nestas ações o Tribunal, na análise da causa petendi, não fica limitado apenas aos dispositivos ditos violados pelo autor, se atendo tão somente ao pedido declaratório. Neste diapasão a Corte deverá ou não declarar a inconstitucionalidade, contudo a extensão desta variará a depender da cognição constitucional efetivada pela Corte.

 A vinculação à declaração na ADI relaciona-se ao princípio da inércia, que impede o Supremo de declarar a inconstitucionalidade ex officio, devendo ser provocado para tal e, igualmente, ao princípio da congruência, melhor explicitado na lição de Canotilho ao asseverar que “Este princípio, intimamente ligado ao princípio dispositivo, sofre algumas e importantes correções em direito processual constitucional. Em todo o seu rigor, ele postularia a inadmissibilidade de apreciação jurisdicional relativamente a questões não debatidas e conseqüente exclusão de declaração de inconstitucionalidade de normas que não tivessem sido impugnadas no processo. Se isto é assim em processos de fiscalização concreta (e mesmo aqui há problemas), já o mesmo não acontece nos processos de fiscalização abstracta onde podem existir inconstitucionalidades consequenciais ou por arrastamento, justificadas pela conexão ou interdependência de certos preceitos com os preceitos especificamente impugnados”[14]. (Grifos nosso) 

Este, por sua vez, decorre do princípio do pedido, que veda o julgamento aquém ou além do objeto da ação judicial (citra e extra petita).

Em outras palavras: se é argüida a inconstitucionalidade em tese, por exemplo, com fundamentação que atine ao artigo X de uma dada lei, o STF deverá fazer o juízo sobre a constitucionalidade ou não de tal dispositivo levando em consideração todo o texto constitucional. Não poderá, em regra, declarar a inconstitucionalidade, v. g., do artigo Y da mesma lei, devendo se ater ao que lhe fora pedido.

Contudo, de forma excepcional, o Supremo poderá, em verdadeira mitigação do princípio da congruência,  estender a inconstitucionalidade a dispositivo não impugnado na inicial, desde que tal dispositivo guarde uma conexão necessária (relação de complementaridade normativa), significando uma relação de dependência lógico-normativa (acessoriedade), com o dispositivo que fora declarado inconstitucional. É a chamada inconstitucionalidade por atração, conseqüencial ou por arrastamento.

Ora, isso ocorre em razão de o ordenamento jurídico ser um conjunto harmônico normativo (bloco hermenêutico-constitucional), e não um amontoado de normas sem sentido.

Desta maneira, a título de exemplo, registre-se que o STF utilizou da inconstitucionalidade por arrastamento no julgamento na ADI 1.144.

Tal inconstitucionalidade, em regra, é declarada no que tange à dispositivos de uma mesma lei. Contudo, o STF proferiu declaração de inconstitucionalidade por arrastamento de decreto regulamentar ulterior em razão da relação de dependência entre sua validade e a legitimidade constitucional da lei objeto da ação[15].

Note-se que a doutrina biparte a inconstitucionalidade por arrastamento em vertical, quando há dependência hierárquica entre as normas relacionadas (como decreto que regula lei) e arrastamento horizontal, quando as normas situam-se no mesmo patamar hierárquico.

A inconstitucionalidade conseqüencial, por dependência lógica, de complementaridade normativo-axiológica, portanto, se refere à declaração de inconstitucionalidade que produz efeitos em outros dispositivos que não os originariamente inquinados.

A ação genérica que ensejou a declaração de inconstitucionalidade da norma principal deve, obrigatoriamente, ter sido concebido na modalidade concentrada (ou abstrata) de controle de constitucionalidade, não sendo, portanto, admissível a utilização da teoria da inconstitucionalidade por atração no controle incidental[16].

Além de mais, necessita-se perceber a relação de interdependência lógico-normativa (de significado) entre a norma considerada como principal e a norma considerada como conseqüente, dependente, acessória. É o que observa a Ministra Ellen Gracie no corpo do acórdão da ADI 3645, in verbis:

Constatada a ocorrência de vício formal suficiente a fulminar a Lei estadual ora contestada, reconheço a necessidade da declaração de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento de sua respectiva regulamentação, materializada no Decreto 6.253, de 22.03.06. Esta decorrência, citada por CANOTILHO e minudenciada pelo eminente Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 437-QO, DJ 19.02.93, ocorre quando há uma relação de dependência de certos preceitos com os que foram especificamente impugnados, de maneira que as normas declaradas inconstitucionais sirvam de fundamento de validade para aquelas que não pertenciam ao objeto da ação. Trata-se exatamente do caso em discussão, no qual "a eventual declaração de inconstitucionalidade da lei a que refere o decreto executivo (...) implicará o reconhecimento, por derivação necessária e causal, de sua ilegitimidade constitucional" (voto do Min. Celso de Mello na referida ADI 437-QO). No mesmo sentido, quanto à suspensão cautelar da eficácia do ato regulamentador, a ADI 173-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.04.90. (grifos nossos).

4.2.2 Da jurisprudência do STF

Não se pode falar do tema sem comentar a posição do STF. Tal Corte, em várias decisões, deixou assente uma série de paradigmas necessários à adequada compreensão da temática.

Com base no entendimento da Corte Superior pode-se asseverar que a inconstitucionalidade por arrastamento não se configura como, apenas, mera conseqüência lógica do reconhecimento judicial da inconstitucionalidade da norma principal. Necessária se faz a declaração da norma arrastada, não se podendo simplesmente presumi-la (RE 459153 AgR / SP - SÃO PAULO, Rel.Min. EROS GRAU, DJe-152  DIVULG 14-08-2008  PUBLIC 15-08-2008).

                          Reconhece-se, na temática, que determinados preceitos de uma lei lhe são principais, de sorte que quando forem declarados inconstitucionais todo o diploma legislativa resta esvaziado de sentido, acarretando a inconstitucionalidade por arrastamento dos seus demais preceitos (ADI 1144 / RS - RIO GRANDE DO SUL Rel.Min. Min. EROS GRAU, DJ 08-09-2006 PP-00033)

                           A relação de dependência normativa (lógica, não hierárquica) ocorre não só de forma intra-legal (dentro de uma mesma lei) mas também entre leis diversas, inclusive de espécie diferente. Nesse sentido, ocorre a relação norma principal-dependente  até entre leis ordinárias e complementares ou entres normas legais e a Constituição Estadual(ADI 4009 / SC - SANTA CATARINA , Min.Rel. EROS GRAU, DJe-099  DIVULG 28-05-2009  PUBLIC 29-05-2009)

A inconstitucionalidade por arrastamento pode ser também entre normas do mesmo texto legal. Nesse sentido, a inconstitucionalidade de um artigo pode implicar a dos seus parágrafos (ADI 173 / DF - DISTRITO FEDERAL, Rel.Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe-053  DIVULG 19-03-2009  PUBLIC 20-03-2009)

                        A relação de “principal-acessório”, relação lógica normativa, pode ocorre também entre normas da Constituição Estadual (ADI 2501 / MG - MINAS GERAIS, rel.Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe-241  DIVULG 18-12-2008  PUBLIC 19-12-2008)

                        Os dispositivos declarados inconstitucionais por arrastamento não necessitam ser indicados na exordial da ADI ao lado da norma principal impugnada, se isto puder ser inferido da ação, e se tiverem a mesma causa de pedir e mesmo sentido normativo (ADI 2982 ED / CE – CEARÁ, Rel.Min. Min. GILMAR MENDES, DJ 22-09-2006 PP-00029 e ADI 2982 QO / CE - CEARÁ , Relator(a):  Min. GILMAR MENDES , DJ 12-11-2004 PP-00005)

                       Ainda de acordo com o Supremo Tribunal Federal há a possibilidade de aplicação de técnica de interpretação conforme à Constituição tanto para a norma principal quanto para a norma “dependente” que vá se entender como inconstitucional por arrastamento(ADI 3255 / PA - PARÁ Rel.Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJe-157  DIVULG 06-12-2007)

                      A declaração de inconstitucionalidade da lei implica a conseqüencial ou por arrastamento inconstitucionalidade do decreto regulamentar superveniente, em razão da relação de dependência lógico-normativa. Precedentes: ADI 437-QO, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.02.93 e ADI 173-MC, rel. Min. Moreira Al ves, DJ 27.04.90. 5. Ação direta cujo pedido formulado se julga procedente( ADI 3645 / PR - PARANÁ , Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, DJ 01-09-2006 PP-00016)

                      A temática da declaração de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento é aplicável até mesmo em matéria processual penal( ADI 2797 / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 19-12-2006 PP-00037)

                      Por fim, é ponto central da temática, como deixado entrever, a existência de relação de dependência lógico-normativa entre a norma principal e a declarada inconstitucional por arrastamento (ADI 2895 / AL - ALAGOAS Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO , DJ   20-05-2005 PP-00005 )

4.2.3 Inconstitucionalidade por arrastamento e a LC municipal nº61

Posteriormente ao ajuizamento e julgamento da ADI 04 foram elaboradas algumas normas que guardam relação lógica com a lei municipal nº1464/88(Estatuto dos funcionários públicos). Dentre este está a LC municipal nº61/03.

 A análise normativa sistêmica da Lei n° 1464/88 e da LC n° 61/03 do Município de Aracaju, demonstra, facilmente, a existência de uma relação lógica entre os diplomas normativos. Entretanto, resta saber qual o alcance, extensão, desta relação para se concluir  se os efeitos da ADI n°004/91 alcançam a citada lei complementar.

 Inicialmente, para o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma “dependente” por “arrastamento”, seja por controle abstrato ou concreto, faz-se imprescindível que tanto a norma dependente (LC n°61/03) quanto a norma principal (Lei n°1464/88) estejam em vigor na época do ajuizamento e respectivo julgamento da ADI e ainda assim quando nesta expressamente se declarar a inconstitucionalidade da norma dependente, nos termos da jurisprudência do STF, como já apontado.

Isto ocorre justamente na medida em que a decisão judicial nada mais é do que a enunciação de uma “norma jurídica” e sua aplicação ao caso submetido. Ora, somente se anuncia o que é prévio e não o que é posterior. Trata-se de interpretação condizente com o postulado da segurança jurídica, que visa proteger os cidadãos contra a ocorrência de surpresas, sendo a lei prévia o vetor da postura jurídica a se adotar.

Na época do ajuizamento e julgamento da ADI n°004/91 só estava em vigor a Lei Municipal n°1464/88. A LC n° 61/03 só foi elaborada anos depois, não podendo, pelos motivos expostos no parágrafo anterior, ser alcançada pelos efeitos daquela Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Ao hermeneuta desavisado viria o questionamento: como fica o conteúdo dos dispositivos da LC n°61/03 e de outras leis posteriores a 1993, que se referem à Lei n° 1464/88, declarada inconstitucional? Teriam valor jurídico e produziriam efeitos? A resposta depende de análise do efeito vinculante que existe na ADI.

Como leciona a mais abalizada doutrina e jurisprudência, a decisão proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade produz efeito vinculante para os demais órgãos do judiciário e da Administração Pública, direta e indireta, de todos os entes da federação.

Entretanto, tal eficácia não se estende ao Poder Legislativo, como reiteradamente tem sido assentado pelo STF, por expressa ausência da previsão na CF, e para evitar o fenômeno da “fossilização da Constituição”.

A título de exemplo, transcrevemos  parte essencial do  seguinte aresto, i.v.:

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS DEFENSORES PÚBLICOS (ANADEP) - PERTINÊNCIA TEMÁTICA - CONFIGURAÇÃO - DEFENSORIA PÚBLICA - RELEVÂNCIA DESSA INSTITUIÇÃO PERMANENTE, ESSENCIAL À FUNÇÃO DO ESTADO - A EFICÁCIA VINCULANTE, NO PROCESSO DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, NÃO SE ESTENDE AO PODER LEGISLATIVO -(.....)A EFICÁCIA VINCULANTE, NO PROCESSO DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, NÃO SE ESTENDE AO PODER LEGISLATIVO. - A mera instauração do processo de controle normativo abstrato não se reveste, só por si, de efeitos inibitórios das atividades normativas do Poder Legislativo, que não fica impossibilitado, por isso mesmo, de revogar, enquanto pendente a respectiva ação direta, a própria lei objeto de impugnação perante o Supremo Tribunal, podendo, até mesmo, reeditar o diploma anteriormente pronunciado inconstitucional, eis que não se estende, ao Parlamento, a eficácia vinculante que resulta, naturalmente, da própria declaração de inconstitucionalidade proferida em sede concentrada.(.....)A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE "IN ABSTRACTO" E O EFEITO REPRISTINATÓRIO. - A declaração final de inconstitucionalidade, quando proferida em sede de fiscalização normativa abstrata, importa - considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 187/161-162 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 3.148/TO, Rel. Min. CELSO DE MELLO) - em restauração das normas estatais precedentemente revogadas pelo diploma normativo objeto do juízo de inconstitucionalidade, eis que o ato inconstitucional, por juridicamente inválido, não se reveste de qualquer carga de eficácia jurídica, mostrando-se incapaz, até mesmo, de revogar a legislação a ele anterior e com ele incompatível. Doutrina. Precedentes.(ADI 2903 / PB - PARAÍBA , Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe-177  DIVULG 18-09-2008  PUBLIC 19-09-2008-grifos nosso)

Neste sentido, o Poder Legislativo do Município de Aracaju nunca ficou vinculado aos efeitos da ADI n°004/91, de sorte que a qualquer tempo pôde e pode elaborar outra norma de igual conteúdo ao da lei declarada inconstitucional, no caso a lei municipal n°1464/88. 

Assim,  por exemplo, quando o art.45 da LC n°61/03 se refere a dispositivos da lei n°1464/88, em verdade, está a normatizar  novamente a matéria anteriormente prevista nesta, declarada inconstitucional[17].

Logo, o citado art.45 da LC 61/2003 apenas menciona o número da lei n° 1464/88, mas a norma dele derivada (art.45), a respeito de adicionais, dentre os quais está o ora pleiteado (Insalubridade), possui existência autônoma. Isto porque, repita-se, não há efeito vinculante da ADI para o Poder Legislativo. Tal posição encontra guarida no princípio da soberania popular e da própria democracia. Em pleno vigor, portanto, a LC n° 61/03 e outras que se encontrem em situação semelhante.

 A LC n°61/03 e outras leis posteriores aquela ADI, portanto, permanecem em vigor, até que sejam retiradas do mundo jurídico, seja por outra lei, ou por meio de outra ADI, ou até mesmo em sede de controle difuso (Art.52, X, da CF), desde que usados outros argumentos que não o da relação com a ação direta em comento.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição é a norma mais importante de um sistema jurídico, o seu ponto de equilíbrio dogmático e principiológico. É o texto constitucional quem dá sentido aquele, se sorte a sua defesa implica a do próprio sistema.

A própria norma constitucional institui os meios da sua defesa. Com vista à incolumidade jurídico-normativa dos preceitos constitucionais pode ser efetivada seja por meio de processos individualizados, específicos (controle difuso) ou mesmo por meio do chamado controle abstrato, através de reduzido rol de ações ditas genéricas.

O controle de constitucionalidade pode ser efetivado nos Estados-membros como exercício do poder constituinte decorrente. Diversas Constituições Estaduais prevêem ações genéricas como forma de  defesa dos preceitos dispostos na Constituição Estadual. O órgão julgador será o Tribunal de Justiça de cada ente estatal.

No Estado de Sergipe o supracitado controle fora exercido desde a promulgação da Carta Política Sergipana, em 1989, sendo ajuizadas e  julgadas uma considerável quantidade de Ações Diretas de inconstitucionalidade. Dentre tais ações está a ADI 004 que declarou inconstitucional a lei nº1464/88 do Município de Aracaju.

Mesmo após a citada declaração o tribunal de justiça e o próprio poder público municipal continuou a utilizar e aplicar e lei inconstitucional. Com a descoberta da citada ADI e divulgação da sua existência, alguns operadores do direito e principalmente a procuradoria municipal passou a sustentar a insubsistência da citada lei. De igual sorte, passou o Município a sustentar a inconstitucionalidade por arrastamento de outras leis municipais que com ela guardam relação.

Demonstrou-se que em pese a premissa do Município seja correta, a não subsistência da lei 1464/88, o mesmo não ocorre com a conclusão. Isto porque apenas as leis já existentes na época do ajuizamento e julgamento da ADI e que nesta tivessem sido declaradas inconstitucionais é que se aplicaria a chamada inconstitucionalidade por arrastamento. Assim, apenas a lei 1464/88 foi retirada do mundo jurídico.

Outras normas municipais que guardem relação lógica com aquela lei, mas que são posteriores á citada decisão, a exemplo da LC municipal  nº61 , não são por ela afetadas. Isto decorre da não extensão dos efeitos vinculados da ADI ao poder legislativo.

REFERÊNCIAS

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