RESUMO

O presente trabalho trata de um assunto polêmico, porém, atual e necessário: a segregação legalizada. Na abordagem deste tema o assunto é discutido do ponto de vista jurídico, principalmente sob o prisma do objetivo do Princípio da Igualdade, núcleo do Art. 5º da carta constitucional, e do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, eixo fundamental da legislação pátria. Desta forma, o estudo aqui realizado, analisa o problema pela ótica dos Direitos Humanos, exigência indissociável de qualquer documento normativo e aspiração do povo brasileiro.

Palavras - chave: Direitos Humanos. Segregação. Princípios constitucionais. Garantismo. Legislação.

ABSTRACT

This work holds a controversial issue, but actual and necessary: the legally segregation. This search look foward to discuss this issue thru a juridicial point of view, specialy under iqualy from article 5º of a constitution letter and from principle of the human being dignity, based on the same legal diploma. This work analyse the problem from a human rights point of view unbreakable demand from any lawful document and aspirition of a brazilian people.

Key words: Human rights. Segregation. Principle Constitution. Lawful.

1 INTRODUÇÃO

O Dicionário Aurélio define segregação como “o ato ou efeito de segregar(-se)”, sendo segregação racial a “política que objetiva separar e/ou isolar no seio de uma sociedade as minorias raciais e, p. ext., as sociais, religiosas, etc.; discriminação racial”. Segregar é, pois, a ação de “pôr de lado; pôr à margem; separar, marginalizar”, o que pode ocorrer por costume e/ou por uma lei.

A segregação, que geralmente ocorre por motivos raciais, religiosos, culturais e/ou econômicos, está presente em quase toda a história da humanidade, podendo ser identificada ainda hoje.

Em uma sociedade segregada, com vários grupos sociais ou “tribos”, desempenhando diferentes papéis, com valores e modos diversos, há a possibilidade de conflitos, que vão desde o posicionamento ideológico, até a discriminação, velada ou não, podendo chegar, inclusive, ao confronto.

Os exemplos de segregação sempre estiveram presentes em nossas vidas. Judeus, orientais, índios, negros, mulheres, nordestinos e homossexuais são vítimas reais na triste história do mundo e do Brasil.

Entretanto, sob o pano de fundo da legalidade, podemos identificar novas formas discriminatórias, tendo em vista que estas não passam de mecanismos segregacionistas, assim como os que foram utilizados em outros tempos.

2 DIREITOS HUMANOS

Os direitos humanos, talvez pela amplitude de seus objetivos ou pelo momento histórico de sua codificação, é um dos mais difíceis de codificar.

Para JOHN LOCKE, “todos os homens possuem, por natureza, os direitos inerentes, devendo o Estado apenas tutelar tais prerrogativas naturais por intermédio do direito positivo, como sendo o primeiro os direitos inatos ao homem e, o segundo, os direitos adquiridos, limitando assim, a autoridade do rei frente a soberania do povo”.[1]

QUEIROZ, discorrendo sobre Kant, ensina que “o homem – e, de uma maneira geral, todo o ser racional – existe como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade"[2].

Já ROUSSEAU considerava que “todos os homens nasciam livres e iguais” e que, apesar de um contrato, os indivíduos não renunciam a seus direitos naturais, mas, ao contrário, entram em acordo para a proteção desses direitos, os quais o Estado é o responsável pela preservação. Desta forma, a vontade geral concede ao Estado a força para que ele atue em favor desses direitos, mesmo quando significar ir contra a vontade da maioria em alguma questão particular.

Assim, para a corrente jusnaturalista, os direitos humanos são aqueles direitos inatos, naturais, que transcendem a vontade do Estado e a própria positivação desses direitos. Já os positivistas consideram que somente é direito aquilo que é posto pelo Estado, baseados na idéia de que o direito constitui produto da ação e vontade humana e não da imposição divina, da natureza ou da razão.

De acordo com a doutrina, os direitos humanos, enquanto regras de restrição ao poder do governante, remontam da antiguidade, sendo possível afirmar que já se faziam presentes, mesmo que de forma arcaica, no Código de Hammurabi, na Lei Mosaica, na Lei das XII Tábuas, na Grécia antiga e no Direito Romano.

A partir do séc. XVII, a busca pela limitação do Estado tirano, onde o poder se acumula nas mãos do rei e era exercido ao seu arbítrio, fez nascer o que a doutrina chama de “primeira geração dos direitos humanos”, onde foram consagrados os direitos individuais, também chamados “direitos de liberdade”.

Com o advento da Revolução Industrial, e com ela a exploração da mão de obra trabalhadora, nasce a necessidade de restringir o Estado Liberal alheio às necessidade mínimas de sobrevivência do ser humano. Surgem daí os “direitos humanos de segunda geração”, também chamados de “direitos de igualdade”, cabendo ao Estado prover os direitos sociais, que são os direitos relativos à saúde, educação, previdência e assistência social, lazer, trabalho, segurança e transporte.

Já os direitos humanos de terceira geração, também denominados “direitos dos povos ou direitos da solidariedade”, nasceram da aspiração do homem em construir um mundo melhor para se viver, através da defesa de interesses gerais, tais como a defesa do meio ambiente e da biodiversidade, voltadas para uma qualidade de vida saudável, para o progresso das nações menos desenvolvidas, para a paz, para a autodeterminação dos povos e para outros direitos difusos.

Atualmente, fala-se em direitos humanos de quarta e quinta gerações, que são aqueles direitos voltados para a defesa da biogenética e da robótica.

Sobre as gerações dos direitos humanos, PIOVESAN esclarece que

[...] adota-se o entendimento de que uma geração de direitos não substitui a outra, mas com ela interage. Isto é, afasta-se a idéia da sucessão "geracional" de direitos, na medida em que acolhe a idéia da expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, todos essencialmente complementares e em constante dinâmica de interação. Logo, apresentando os direitos humanos uma unidade indivisível, revela-se esvaziado o direito à liberdade, quando não assegurado o direito à igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o direito à igualdade, quando não assegurada a liberdade.

Mais tarde, com o fim da 2ª Guerra Mundial, o mundo sentiu a necessidade de criar mecanismos eficazes e capazes de proteger os direitos fundamentais do homem nos diversos Estados. A barbárie presenciada pelo mundo, onde o ser humano foi reduzido à situação de objeto, fez com que não mais se admitisse a idéia de um Estado totalmente soberano, ao ponto de subjugar a própria espécie.

Com a criação da Organização das Nações Unidas (ONU), responsável pela edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos, começa também a disseminação da internacionalização dos direitos humanos e a criação de mecanismos judiciais internacionais de proteção de tais direitos, como a Corte Interamericana e a Corte Européia de Direitos Humanos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas e o Tribunal Penal Internacional, que deixam claro a mudança no conceito de soberania e a importância dos direitos humanos enquanto direitos universais.

Neste ínterim, NIKKEN[3] ensina que,

la noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado. El poder público debe ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones cónsonas con la misma dignidad que le es consustancial.

Já GILIBERTI[4] define que,

Dal punto di vista giuridico, i diritti umani sono un insieme di diritti che consuetudini e trattati internazionali attribuiscono in linea di principio ad ogni persona, indipendentemente dalla cittadinanza, dal sesso, dalla religione, dalla condizione sociale e da altri fattori discriminanti. Essi vanno al di là dei diritti del cittadino, in quanto sono universali; e nemmeno coincidono con quelli dei popoli, poiché appartengono tutti all'individuo, anche quando, per loro natura, debbano essere esercitati in forma collettiva.

Segundo MANILI[5], doutrinador argentino,

La somera descripción que realizamos de los caracteres básicos de los derechos humanos, nos permite afirmar con bases sólidas que los derechos, para ser humanos deben contemplar todas las facetas de la personalidad del hombre, si se descuida una de ellas, peligra la protección de las otras, puesto que la persona humana es en sí misma indivisible, y los derechos humanos deben ser considerados – creemos- como “la proyección normativa de la naturaleza humana”, o, en otras palabras, “el ser humano como creación sagrada, contemplado por el derecho”.

No ano de 1996, a Presidência da República do Brasil, criou o Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH), que definiu:

Direitos humanos são os direitos fundamentais de todas pessoas, sejam elas mulheres, negros, homossexuais, índios, idosos, portadores de deficiências, populações de fronteiras, estrangeiros e migrantes, refugiados, portadores de HIV, crianças e adolescentes, policiais, presos, despossuídos e os que têm acesso à riqueza. Todos, enquanto pessoas, devem ser respeitados, e sua integridade física protegida e assegurada.[6]

Pelos ensinamentos Herkenhoff[7] os direitos humanos, por serem fruto da evolução do pensamento filosófico, jurídico e político, são modernamente entendidos como "aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política. Pelo contrário, são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir."

Na definição de CORREIA[8]  os direitos humanos são como

prerrogativas que tem todo indivíduo frente aos órgãos do Poder para preservar sua dignidade como ser humano e cuja função é excluir a interferência indevida do Estado em áreas específicas da vida individual e assegurar a prestação de determinados serviços por parte do Estado para satisfazer as necessidades básicas que reflitam as exigências fundamentais de cada ser humano.

Desta forma, conclui-se que os direitos humanos são aqueles direitos essenciais ao homem enquanto pessoa e membro de uma sociedade, que consagram condições de uma vida digna, garantindo suas necessidades básicas e suas liberdades frente à intervenção estatal.

Os direitos humanos têm como principal ponto a defesa da dignidade da pessoa humana. A palavra “dignidade” vem do latim dignitas, e significa autoridade moral, honestidade, honra, respeitabilidade, autoridade, decência, decoro, respeito a si mesmo, amor-próprio, brio, pundonor.[9] Já a expressão “pessoa” vem do latim persona, e significa o ser humano em suas relações com o mundo e consigo mesmo, é, pois, o sujeito de direitos e obrigações. “Se o direito é uma criação humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse fundamento não é outro, senão o próprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa, diante da qual as especificações individuais e grupais são sempre secundárias”[10].

Assim, na lição de MORAES[11],

a dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos Direitos Fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

A Constituição da República considerou a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, inserindo-a logo no art. 1º e conferindo-lhe a condição de pilar para todo ordenamento pátrio. Ou seja, nenhuma norma infraconstitucional pode ser criada ou ter eficácia se não obedecer ao princípio da dignidade humana. Assim, impõe a elevação do ser humano ao topo de todo o ordenamento jurídico, atribuindo-lhe o valor supremo para que se possa viver de forma livre e igualitária.

Nos dizeres de SARLET[12],

como limite, a dignidade implica não apenas que a pessoa não pode ser reduzida à condição de mero objeto da ação própria e de terceiros, mas também o fato de [que] a dignidade gera direitos fundamentais (negativos) contra atos que a violem ou a exponham a graves ameaças. Como tarefa, da previsão constitucional (explícita ou implícita) da dignidade da pessoa humana, […] decorrem deveres concretos de tutela por parte dos órgãos estatais, no sentido de proteger a dignidade de todos, assegurando-lhe também por meio de medidas positivas (prestações) o devido respeito e promoção.

Quando se fala em dignidade está se falando em valores intrínsecos de cada ser humano, em valores que constituem seu patrimônio subjetivo. Trata-se, pois, do princípio maior adotado pela Constituição da República, devendo o legislador buscar de todas as formas os mecanismos para a sua proteção.

É importante considerar que a melhor doutrina entende como sinônimas as expressões: “direitos humanos e direitos fundamentais”. Portanto, direitos fundamentais são os direitos individuais (relativos à liberdade, igualdade, propriedade, segurança e vida); os direitos sociais (relativos à educação, trabalho, lazer, seguridade social dentre outros); os direitos econômicos (relativos ao pleno emprego, meio ambiente e consumidor); e os direitos políticos (relativos às formas de realização da soberania popular)”[13].

Vale trazer a definição de Moraes[14], que conceitua direitos humanos como

o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.

(grifo nosso)

Verifica-se, então, que o sujeito passivo dos direitos humanos é o Estado, o que é o chamado efeito vertical dos direitos humanos.

Assim explica PINHEIRO[15].,

Enquanto direitos inerentes a todo ser humano e de vigência universal – que o distingue de outros direitos – os direitos humanos se caracterizam por sua obrigatoriedade recair nos Estados e não em outros indivíduos [...] Esta característica de nenhuma maneira implica em desconhecer as repercussões que as relações com outros indivíduos têm para o gozo e exercício desses direitos – o que constitui o chamado efeito horizontal – e que também traz consigo obrigações específicas para o Estado enquanto garantidor desses mesmos direitos.

Portanto, o Estado é o garantidor dos direitos humanos, enquanto responsável pela garantia da dignidade da pessoa humana, todavia, também é o seu violador, enquanto poder limitador.

La Defensoría del Pueblo de La República de Colombia[16], definiu que

Por violación a los Derechos Humanos debe entenderse toda conducta positiva o negativa mediante la cual un agente directo o indirecto del Estado vulnera, en cualquier persona y en cualquier tiempo, uno de los derechos enunciados y reconocidos por los instrumentos que conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

(grifo nosso)

Completando, NIKKEM[17], ex-presidente da Corte Interamericana de Direito Humanos, prescreve que

Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del gobierno. El es el responsable de respetarlos, garantizarlos o satisfacerlos y, por otro lado, en sentido estricto, solo él puede violarlos. Las ofensas a la dignidad de la persona pueden tener diversas fuentes, pero no todas configuran, técnicamente, violaciones a los derechos humanos.

(Grifo Nosso)

La nota característica de las violaciones a los derechos humanos es que ellas se cometen desde el poder público o gracias a los medios que este pone a disposición de quienes lo ejercen. No todo abuso contra una persona ni toda forma de violencia social son técnicamente atentados contra los derechos humanos. Pueden ser crímenes, incluso gravísimos, pero si es la mera obra de particulares no será una violación de los derechos humanos.

3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

ALEXY[18] ensina em sua obra que: “princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. Por isso são eles chamados de mandamentos de otimização”.

Zagrebelsky, citado por SILVA[19], distingue princípios e regras de forma que,

las reglas nos proporcionan el critério de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de ‘supoesto de hecho’, a los principios, a diferencia de lo que se sucede com las reglas, sólo se les puede dar algún significado operativo haciéndoles –reaccionar- ante algún caso concreto. Su significado no puede determinarse en abstracto, sino sólo en los casos concretos, y sólo en los casos concretos se puede entender su alcance.

Na Constituição da República, o princípio da igualdade, definido no art. 5º, que determina que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, ordenando que não haja qualquer preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade ou qualquer outra forma de discriminação.

Não quis o texto constitucional dizer que todos são iguais ou que todos serão tratados de idêntica forma, tomando por base o fato de que, pela própria individualidade do ser humano, todos são diferentes uns dos outros. A igualdade aqui citada, como uma abstração jurídica, visa assegurar que todos terão acesso ao direito, que será garantido pelo Estado de forma igual, sem, contudo, que isso se dê de forma absoluta uma vez que todos os direitos são relativos, inclusive o direito à vida.

Para REIS[20] o princípio da igualdade, ou isonomia, deve ser considerado em sua precípua função, que é o de obstar discriminações e de extinguir privilégios, sob duplo aspecto: o da igualdade na lei e o da igualdade perante a lei.

A igualdade na lei — que opera numa fase de generalidade puramente abstrata — constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica.

A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório.

A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade.

4 O GARANTISMO DE FERRAJOLI

Garantismo, advém de “garantir, que significa tornar seguro, assegurar, afiançar, tutelar algo. No contexto jurídico, quando se fala em garantismo, não é diferente. Refere-se a garantir, tornar seguro, tutelar algo. O objeto sob o qual recai a tutela são os direitos subjetivos ou a pretensão de acessar os bens da vida para satisfação das necessidades humanas”.[21]

A Teoria do Garantismo, inicialmente, foi criada para o direito penal e  surgiu como teoria direcionada à defesa dos direitos de liberdade, já que o poder do Estado é o que mais restringe e ameaça à liberdade pessoal, é um sistema que estabelece instrumentos jurídicos para a defesa dos direitos e do acesso aos bens indispensáveis à vida do homem e da sociedade, que conflitem com interesses de outros e/ou com os interesses do Estado.

Seguindo o pensamento de Locke, Hobbes e Rousseau, os instrumentos jurídicos acima elencados são as garantias que visam proteger os cidadãos que abrem mão de parcela de sua liberdade em benefício da coletividade, repassando ao Estado o poder para que ele propicie seus direitos fundamentais, tais como saúde, educação, segurança, liberdade e trabalho. Para tanto, tais direitos devem estar positivados nas Constituições dos Estados de Direito, limitando o poder do estatal e diminuindo suas ameaças.

FELL[22], citando Rosa, explica que

a democracia entendida como garantista significa o Estado de Direito munido tanto de direitos liberais (direitos de) como de direitos sociais (direitos a), próprios, esses últimos, dos Estados intervencionistas como no Brasil.

Desta forma, o garantismo se vincula ao conceito de Estado de Direito, modelo jurídico destinado a limitar e evitar a arbitrariedade do poder estatal. Contudo, deve ser diferenciado da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, onde a validade de uma norma está em outra norma hierarquicamente superior, a norma fundamental, que determina as diretrizes formais para sua validade.

Luigi Ferrajoli, pai do garantismo, insere um novo elemento ao conceito de validade da norma. Segundo ele, uma norma será válida não apenas pelo seu enquadramento formal à norma anterior, mas também aos elementos de seu conteúdo material, que seriam os direitos fundamentais.

Leciona STIPP[23] que

Na medida em que as constituições positivam direitos fundamentais e fazem deles um vínculo restritivo ao poder estatal, essa teoria geral mostra ser a própria teoria do Estado Constitucional de Direito; vale dizer, a que inspira e promove “la construción de las paredes maestras del Estado de derecho que tienen por fundamenteo y fin la tutela de las liberdades del individuo frente a las variadas formas de ejercicio arbitrário del poder” (Bobbio). Por isso, o garantismo não é simples legalismo; ou melhor, não é compatível com a falta de limitação jurídica do Poder Legislativo, pois a mera sujeição do juiz à lei pode conviver com as políticas mais autoritárias e anti-garantistas.

O garantismo parte da idéia de que é preciso neutralizar com o estabelecimento de um sistema de garantias, limites e vínculos ao poder, do qual sempre se espera um potencial abuso. O direito deve ser um sistema de garantias cujo modelo normativo submete todos os poderes estatais à lei. Assim, o Estado é quem positiva os direitos subjetivos fundamentais dos seres humanos, vinculando-os ao poder político, que deve efetivá-lo e respeitá-lo.

No entendimento de GONÇALVES[24], o garantismo seria caracterizado no seu plano formal de legitimidade pelo princípio da legalidade, o qual determina a todos os poderes a submissão às leis e, no seu plano substancial, no fato de que o funcionamento dos poderes do Estado deveria agir para manutenção da garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, através do estabelecimento de limites no texto constitucional, tanto na forma como no conteúdo, os quais implicariam em vedações legais de lesão àqueles direitos, na obrigação de satisfação dos direitos sociais e, ainda, na proteção de “poderes dos cidadãos de ativarem a tutela judiciária”.

Não há dúvidas de que a Teoria do Garantismo foi pensada como um modelo que obriga ao Estado a positivação de todas as garantias e direitos fundamentais, aplicando-os a todos os ramos do direito de forma que não seja possível que uma norma positivada tenha validade apenas na superioridade de outra norma, mas na essência daquilo que o direito deve buscar, que é a proteção e a defesa da dignidade da pessoa humana enquanto alvo primordial dos direitos fundamentais.

5 CONCLUSÃO

A doutrina deixa claro que os direitos humanos têm no pólo ativo o ser humano, como sujeito de direitos fundamentais e, no pólo passivo, o Estado, como responsável pela garantia de tais direitos.

Apesar da semântica, a hermenêutica do termo direitos humanos não pode ser entendida como todos os direitos do homem, principalmente quando falamos em suas relações privadas. Caso contrário, teríamos basicamente, “um grande direito”, tendo em vista que praticamente todos os direitos dizem respeito aos interesses humanos.

A própria divisão dos direitos humanos em direitos civis (ou de liberdade), direitos sociais, direitos políticos, direitos econômicos e direitos culturais não deixa dúvida que se trata da relação entre o homem e o Estado governante.

O que se tem visto, entretanto, é a tentativa de forçar um efeito horizontal aos direitos humanos, tentando empregá-los nas relações particulares.

Pior do que isto é a denominação dos direitos humanos na defesa de grupos específicos de pessoas, causando assim, uma “segregação legalizada”, haja vista que ao atenderem determinados grupos, excluem os demais.

Tal assertiva pode ser verificada em alguns diplomas legais, tais como a “Lei Maria da Penha”, o “Estatuto da Criança e do adolescente”, o “Projeto de Lei do “Estatuto da Igualdade Racial”, a Lei de cotas do Estado do Rio de Janeiro, dentre outras.

Algumas pessoas denominam as citadas políticas legislativas de “ações afirmativas”, que, conforme NETTO[25], citando o conceito criado pelo Grupo de Trabalho Interministerial para a Valorização da População Negra (GTI), explica que

as ações afirmativas são medidas especiais e temporárias, tomadas ou determinadas pelo Estado, espontânea ou compulsoriamente, com o objetivo de eliminar desigualdades historicamente acumuladas, garantindo a igualdade de oportunidades e tratamento, bem como de compensar perdas provocadas pela discriminação e marginalização, decorrentes de motivos raciais, étnicos, religiosos, de gênero e outros. Portanto, as ações afirmativas visam combater os efeitos acumulados em virtude das discriminações ocorridas no passado.

Ações afirmativas são, pois, políticas compensatórias que, na visão de seus defensores, busca resgatar injustiças do passado.

Ocorre, entretanto, que tais políticas devem ser voltadas para o Estado enquanto responsável pelo tratamento igualitário, conforme já demonstrado. Não podendo, sob o pano de fundo do “resgate de injustiças”, criar formas de segregação através de legislações que contemplem determinadas pessoas pela cor de sua pele, seu sexo ou, por exemplo, sua crença.

A Lei nº 5.346, de 11 de dezembro de 2008, criada pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro, dispõe sobre o “novo sistema de cotas para ingresso nas universidades” daquele Estado, trazendo em seu art. 1º o seguinte texto:

Art. 1º - Fica instituído, por dez anos, o sistema de cotas para ingresso nas universidades estaduais, adotado com a finalidade de assegurar seleção e classificação final nos exames vestibulares aos seguintes estudantes, desde que carentes:

I - negros;

II - indígenas;

III - alunos da rede pública de ensino;

IV - pessoas portadoras de deficiência, nos termos da legislação em vigor;

V - filhos de policiais civis e Militares, bombeiros Militares e inspetores de segurança e administração penitenciária, mortos ou incapacitados em razão do serviço.

O disposto na lei carioca nos remete às seguintes indagações: qual o critério para o ingresso nas universidades do Rio de Janeiro? Cor da pele? Compaixão? Um filho de policial vivo não tem direito à “cota” enquanto seu pai não morrer ou não for incapacitado? E os filhos dos demais profissionais do Estado mortos em serviço, tais como lixeiros, faxineiras, professores, eletricistas, mecânicos, etc?

Infelizmente, o referido diploma legal segue o espírito do Projeto de Lei originário do Senado Federal e que ora tramita na Câmara dos Deputados, que visa instituir o chamado “Estatuto da Igualdade Racial”[26], elencando no Título II, tal qual uma Constituição Federal, direitos fundamentais dos “afro-brasileiros”.

Pelo citado Projeto de Lei, tanto no sistema de saúde, quanto na educação, seguridade social e emprego deverão ser feitas coletas de dados e registros, ocorrendo a apartir daí uma “autoclassificação” para fins de acesso e estatísticas, mecanismo “separatista” de acordo com a raça (cor).

Mais uma vez é necessário perguntar: é diferente a situação de um desempregado branco, negro, amarelo ou “roxo” que necessitando da intervenção estatal para garantir acesso ao sistema de saúde? dependendo da cor, o sofrimento é maior ou menor? Seria mais rápido seu atendimento? Um aluno de pele clara, cuja família se encontre na linha da pobreza, residente em aglomerados urbanos e que tenha estudado em uma escola pública da periferia juntamente com outros vários alunos, terá menos direito ao acesso à universidade do que seu colega de pele negra? E o pior, como será o critério para se definir se uma pessoa é negra, branca, morena clara ou escura, parda ou outro “tom” normal na sociedade brasileira?

É o caso de uma universidade que concedeu vaga como cotista negro a um rapaz e negou o mesmo “direito” ao seu irmão gêmeo univitelino. Será que os documentos constavam dados diferentes ou foi o “olho” do avaliador que decidiu? Isso não seria a forma mais característica de discriminação?

Já a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, apelidada de “Lei Maria da Penha”, que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, afirma que tais crimes constituem uma das formas de violação dos direitos humanos[27].

Conforme o texto legal será sujeito ativo apenas aquelas mulheres envolvidas em violência que haja vinculo afetivo, ou seja, nos casos em que haja uma relação por afinidade ou por vontade expressa.

É indiscutível a necessidade de combater a violência contra a mulher, assim como o é para o idoso, para a criança e para todo o ser humano. O que se questiona é o porque de somente este tipo de violência ser considerado como violação aos direitos humanos.

Pela lei, uma mulher que seja agredida por um homem em uma discussão no trânsito, por exemplo, mesmo que de forma mais violenta, não configura violação aos direitos humanos. As questões biológicas de fragilidade e força não servem para se considerar como violência contra a mulher se não estiverem presentes os requisitos de afetividade. Ao inverso, estando tais requisitos presentes, mas se a agressão for da mulher contra o homem, mesmo que este seja mais frágil, quer por questões físicas, quer pelo seu estado de saúde, englobado-se o estado mental, o caso não seria alcançado pela lei.

Ora, o que se pretende combater: A violência contra a mulher ou A violência doméstica? Apenas as mulheres que mantenham uma relação afetiva podem ser sujeito de direitos humanos?

Outra questão não fica clara quando buscamos a justificativa para a caracterização de tais crimes como violações aos direitos humanos, é a falta do Estado como sujeito do fato. O chamado “efeito horizontal dos direitos humanos” não pode ser empregado em situações de crimes comuns pois, como já falado, teríamos que inserir como violações aos direitos humanos todos os crimes onde alguém tenha sofrido uma violação, quer seja em sua liberdade (seqüestro, cárcere privado), acesso à educação (em todos os níveis de escolaridade), relação de emprego (pagamento de férias, 13º salário, FGTS, etc), segurança (assaltos, agressões, homicídios, etc), direito à propriedade (esbulho), além das violações aos direitos difusos e coletivos (queimadas, desmatamentos, etc).

Como seria cobrado do Estado a responsabilidade por uma violência doméstica, tendo todos os órgãos públicos cumprido sua função, quer seja preventiva, quer seja repressiva? A violência deixaria de ser uma violação aos direitos humanos? Como isto está inserido na lei?

Na situação narrada, assim como nos demais casos, teríamos uma violação aos direitos penais com efeitos no direito civil, mas não aos direitos humanos, que visa limitar o arbítrio do Estado.

O modelo garantista de Ferrajoli busca, sob o ponto de vista jurídico, positivar direitos e garantias que abranjam a todos e que sejam oponíveis ao Estado, já que é destinado a limitar e evitar a arbitrariedade do poder estatal, nunca em defesa de uma raça, casta, categoria ou qualquer outro meio de distinção ou segregação.

Não há dúvidas que as marcas da escravidão, dos regimes ditatoriais e da submissão da mulher serão cicatrizes irreparáveis na história do Brasil e da humanidade, contudo, não devemos criar mecanismos legais que perpetuem e aumentem diferenças, rancores e feridas. O direito deve ser objeto de tratamento igualitário, como previu nossa Carta Cidadã. Qualquer lei de cunho separatista deve ser vista com ressalvas e com temor para que, no amanhã, as justificativas usadas como reparadoras não sejam entendidas como privilégios e objeto de divergências de grupos.

Criar leis que atendam a determinados grupos em especial, dando-lhes caráter de universalidade, como os direitos humanos, poderá deflagrar disputas políticas com a edição de leis para homens, leis para cristãos, evangélicos, policiais, engenheiros, heterossexuais, homossexuais e assim por diante, haja vista que restringindo o alvo de uma determinada lei geral estaremos desamparando todos que nela não se enquadrarem. Exemplo disto é o Projeto de Lei 3817/2004, que estabelece como crime hediondo atos cometidos contra homossexuais, em razão de sua orientação sexual.

É preciso entender que todos precisam ter acesso à educação, à saúde, à seguridade social, ao trabalho, ao meio ambiente saudável e a uma vida segura e sem violência, independentemente de seu sexo, opção sexual, cor, herança genética, credo ou a ausência dele. O que distingue o homem dos demais seres é sua dignidade como pessoa humana, que está presente em todos enquanto seres humanos.

Desta forma, nossa legislação deve criar mecanismos para diminuir as diferenças, não para aumentá-las.

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