RESUMO

O presente trabalho tem como proposta debater a utilização de delações anônimas por órgãos de defesa social do Estado, assim como o estudo do assunto dentro do  ordenamento jurídico. Na abordagem do tema busca-se discutir o assunto do ponto de vista jurídico, principalmente sob o prisma dos objetivos do Princípio da Igualdade, núcleo do art. 5º da Constituição da República e do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento do mesmo diploma legal. O trabalho analisa o problema do ponto de vista dos Direitos Humanos, exigência indissociável de qualquer documento normativo e aspiração do povo brasileiro, além de discutir a responsabilidade civil do Estado pelas violações decorrentes da utilização de denúncias anônimas infundadas.

Palavras - chave: Direitos Humanos. Segregação. Princípios constitucionais. Garantismo. Legislação.

1 INTRODUÇÃO

A história mundial mostra que a utilização de denúncias anônimas está presente desde os tempos remotos, ora para atender interesses específicos, como no caso da “inquisição católica”, ora como mecanismo de controle social. Contudo, em ambos os casos, verificou-se que tais artifícios sempre ladearam com a tortura, com a negação aos direitos fundamentais e, principalmente, com a desvalorização da dignidade da pessoa humana.

Atualmente, é fato que, o próprio Estado estimula a delação anônima, através de serviços de “disque-denúncia”, que são ligados aos órgãos de defesa social da Federação.

A crescente onda de violência e a propagação pela mídia de fatos criminosos cria na sociedade a sensação de sobressalto e de medo, onde o perigo mora ao lado e o criminoso anda à espreita da próxima vítima.

A inveja, o oportunismo e a perversidade que têm por objetivo o ataque a  possíveis desafetos, aliados ao temor coletivo, fazem surgir a possibilidade de inocentes se verem denunciados de forma anônima, sem que estes consigam cobrar dos salteadores de sua honra o direito de resposta e de reparação.

É neste cenário que analisaremos a responsabilidade civil do Estado pela violação de direitos decorrentes de ações estatais originadas por denúncias anônimas, bem como a implicação destas no ordenamento jurídico brasileiro.

2 A BASE FUNDAMENTAL DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Segundo a Carta Constitucional de 1988, o Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito^[1]. Vale dizer que tal situação submete o Poder Estatal às suas próprias normas, estabelecidas e criadas como garantia e limitação ao poder que detém.

Assim, num Estado Democrático de Direito, vigora o Princípio da Legalidade, onde o poder do Estado não esta nas mãos do soberano, mas do povo que, democraticamente, elege o ordenamento jurídico vigente, que é imposto a todos, inclusive ao próprio governante.

O Princípio da Legalidade visa, portanto, resguardar as liberdades públicas frente a uma possível tirania do governante, na defesa dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, como leciona Silva^[2]:

a submissão do Estado ao Direito é resultado das revoluções burguesas do século XVIII, surgidas em oposição ao absolutismo, para colocar os governantes sob a vontade da lei (princípio da legalidade), sendo esta produto da vontade geral do povo ou da nação, mas com o objetivo de manter o poder público na passividade, respeitando as liberdades fundamentais do indivíduo (as chamadas liberdades públicas ou liberdades negativas).

Neste ponto, é importante considerar que a melhor doutrina entende como sinônimas as expressões: “direitos humanos e direitos fundamentais”. Portanto, direitos fundamentais são os direitos individuais (relativos à liberdade, igualdade, propriedade, segurança e vida); os direitos sociais (relativos à educação, trabalho, lazer, seguridade social entre outros); os direitos econômicos (relativos ao pleno emprego, meio ambiente e consumidor); e os direitos políticos (relativos às formas de realização da soberania popular)^[3].

Na definição de Moraes^[4], os direitos humanos são

o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.

(grifo nosso)

É necessário esclarecer, neste momento, que os direitos humanos, talvez pela amplitude de seus objetivos ou pelo momento histórico de sua codificação, é um dos mais difíceis de codificar.

Para JOHN LOCKE^[5],

todos os homens possuem, por natureza, os direitos inerentes, devendo o Estado apenas tutelar tais prerrogativas naturais por intermédio do direito positivo, como sendo o primeiro os direitos inatos ao homem e, o segundo, os direitos adquiridos, limitando assim, a autoridade do rei frente a soberania do povo. 

Imanuel Kant^[6] ensina que “o homem – e, de uma maneira geral, todo o ser racional – existe como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade".

Já ROUSSEAU[7] considerava que “todos os homens nasciam livres e iguais” e que, apesar de um contrato, os indivíduos não renunciam a seus direitos naturais, mas ao contrário entram em acordo para a proteção desses direitos, pelos quais o Estado tem a responsabilidade de preservação. Desta forma, a vontade geral concede ao Estado a força para que ele atue em favor desses direitos, mesmo quando significar ir contra a vontade da maioria em alguma questão particular.

Assim, constata-se que, para a corrente jusnaturalista, os direitos humanos são aqueles direitos inatos, naturais, que transcendem a vontade do Estado e a própria positivação desses direitos. Já para os positivistas, o direito é apenas aquilo que é posto pelo Estado, basendo-se na idéia de que o direito constitui produto da ação e vontade humana e não da imposição divina, da natureza ou da razão.

De acordo com a doutrina, os direitos humanos, enquanto regras de restrição ao poder do governante, remontam da antiguidade, sendo possível afirmar que já se faziam presentes, mesmo que de forma arcaica, no Código de Hammurabi, na Lei Mosaica, na Lei das XII Tábuas, na Grécia antiga e no Direito Romano.

A partir do séc. XVII, com a constante busca da limitação do Estado tirano, onde o poder se concentrava nas mãos do rei e era exercido ao seu arbítrio, nasce o que a doutrina chama de “primeira geração dos direitos humanos”, onde foram consagrados os direitos individuais, também chamados “direitos de liberdade”.

Com o advento da Revolução Industrial, e com ela a exploração da mão de obra trabalhadora, nasce a necessidade de restringir o Estado Liberal, que é alheio às necessidade mínimas de sobrevivência do ser humano. Nascem , então, os “direitos humanos de segunda geração”, também chamados de “direitos de igualdade”, pelos quais é dever do ao Estado prover os direitos sociais, que são os direitos relativos à saúde, educação, previdência e assistência social, lazer, trabalho, segurança e transporte.

Já os direitos humanos de terceira geração, também denominados “direitos dos povos ou direitos da solidariedade”, nasceram da aspiração do homem em construir um mundo melhor para se viver, através da tutela de interesses coletivos, tais como a defesa do meio ambiente e da biodiversidade, voltadas para uma qualidade de vida saudável, o progresso das nações menos desenvolvidas, a paz, a autodeterminação dos povos e outros interesses difusos.

Atualmente, as discussões já vislumbram os direitos humanos de quarta e quinta gerações, que são aqueles direitos voltados para a defesa da biogenética e da robótica.

Para esclarecer o tema, PIOVESAN leciona que

[...] adota-se o entendimento de que uma geração de direitos não substitui a outra, mas com ela interage. Isto é, afasta-se a idéia da sucessão "geracional" de direitos, na medida em que acolhe a idéia da expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, todos essencialmente complementares e em constante dinâmica de interação. Logo, apresentando os direitos humanos uma unidade indivisível, revela-se esvaziado o direito à liberdade, quando não assegurado o direito à igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o direito à igualdade, quando não assegurada a liberdade.

Ainda relacionando o tema com a história, mais tarde, com o fim da 2ª Guerra Mundial, o mundo sentiu a necessidade de criar mecanismos eficazes e capazes de proteger os direitos fundamentais do homem nos diversos Estados. A Barbárie presenciada pelo mundo, onde o ser humano foi reduzido à situação de objeto, fez com que não mais se admitisse a idéia de um Estado totalmente soberano ao ponto de subjugar a própria espécie.

Com a criação da Organização das Nações Unidas (ONU), responsável pela edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos, inicia-se a disseminação da internacionalização dos direitos humanos e a criação de mecanismos judiciais internacionais de proteção de tais direitos, como a Corte Interamericana e a Corte Européia de Direitos Humanos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas e o Tribunal Penal Internacional, que deixaram clara a mudança no conceito de soberania e a importância dos direitos humanos enquanto direitos universais.

Neste contexto NIKKEN^[8] ensina que,

la noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado. El poder público debe ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones cónsonas con la misma dignidad que le es consustancial.

Já GILIBERTI^[9] define que:

Dal punto di vista giuridico, i diritti umani sono un insieme di diritti che consuetudini e trattati internazionali attribuiscono in linea di principio ad ogni persona, indipendentemente dalla cittadinanza, dal sesso, dalla religione, dalla condizione sociale e da altri fattori discriminanti. Essi vanno al di là dei diritti del cittadino, in quanto sono universali; e nemmeno coincidono con quelli dei popoli, poiché appartengono tutti all'individuo, anche quando, per loro natura, debbano essere esercitati in forma collettiva.

E, por fim, MANILI, doutrinador argentino, dispõe que:

La somera descripción que realizamos de los caracteres básicos de los derechos humanos, nos permite afirmar con bases sólidas que los derechos, para ser humanos deben contemplar todas las facetas de la personalidad del hombre, si se descuida una de ellas, peligra la protección de las otras, puesto que la persona humana es en sí misma indivisible, y los derechos humanos deben ser considerados – creemos- como “la proyección normativa de la naturaleza humana”, o, en otras palabras, “el ser humano como creación sagrada, contemplado por el derecho”.^[10]

No ano de 1996, a Presidência da República do Brasil, editou o Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH) ^[11], que definiu:

Direitos humanos são os direitos fundamentais de todas pessoas, sejam elas mulheres, negros, homossexuais, índios, idosos, portadores de deficiências, populações de fronteiras, estrangeiros e migrantes, refugiados, portadores de HIV, crianças e adolescentes, policiais, presos, despossuídos e os que têm acesso à riqueza. Todos, enquanto pessoas, devem ser respeitados, e sua integridade física protegida e assegurada. 

Pelos ensinamentos de Herkenhoff^[12], os direitos humanos, por serem fruto da evolução do pensamento filosófico, jurídico político, são modernamente entendidos como

aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política. Pelo contrário, são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir.

No mais, CORREIA^[13] define os direitos humanos como as

prerrogativas que tem todo indivíduo frente aos órgãos do Poder para preservar sua dignidade como ser humano e cuja função é excluir a interferência indevida do Estado em áreas específicas da vida individual e assegurar a prestação de determinados serviços por parte do Estado para satisfazer as necessidades básicas que reflitam as exigências fundamentais de cada ser humano.

Assim, podemos conceituar os direitos humanos como aqueles direitos essenciais ao homem enquanto pessoa e membro de uma sociedade, que consagram condições de uma vida digna, garantindo suas necessidades básicas e suas liberdades frente à intervenção estatal.

Um ponto de suma importância a ser analisado é o fato dos direitos humanos terem como principal foco a defesa da dignidade da pessoa humana. A palavra “dignidade” ^[14] vem do latim dignitas, e significa autoridade moral, honestidade, honra, respeitabilidade, autoridade, decência, decoro, respeito a si mesmo, amor-próprio, brio, pundonor. Já a palavra “pessoa”, vem do latim persona, e significa o ser humano em suas relações com o mundo e consigo mesmo, é, pois, o sujeito de direitos e obrigações.

Neste sentido, COMPARATO^[15]. esclarece que

se o direito é uma criação humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse fundamento não é outro, senão o próprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa, diante da qual as especificações individuais e grupais são sempre secundárias.

A respeito da dignidade da pessoa humana, afirma MORAES[16] que,

a dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos Direitos Fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

A Constituição Brasileira^[17] considerou a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, inserindo-a logo no art. 1º e conferindo-lhe a condição de pilar para todo ordenamento pátrio, ou seja, nenhuma norma infraconstitucional pode ser criada ou ter eficácia se não obedecer ao princípio da dignidade humana. Assim, impôs a elevação do ser humano ao topo de todo o ordenamento jurídico, atribuindo-lhe o valor supremo, a fim que possa viver de forma livre e igualitária.

A propósito, SARLET^[18], considera que,

como limite, a dignidade implica não apenas que a pessoa não pode ser reduzida à condição de mero objeto da ação própria e de terceiros, mas também o fato de [que] a dignidade gera direitos fundamentais (negativos) contra atos que a violem ou a exponham a graves ameaças. Como tarefa, da previsão constitucional (explícita ou implícita) da dignidade da pessoa humana, […] decorrem deveres concretos de tutela por parte dos órgãos estatais, no sentido de proteger a dignidade de todos, assegurando-lhe também por meio de medidas positivas (prestações) o devido respeito e promoção.

Quando se fala em dignidade, está se falando em valores intrínsecos de cada ser humano, em valores que constituem seu patrimônio subjetivo. Trata-se, pois, de princípio maior adotado pela Constituição da República, devendo o legislador buscar, de todas as formas, os mecanismos para a sua proteção.

Pérez Luño, citado por SANTOS^[19] assevera que

para cumplir sus funciones los derechos fundamentales están dotados de una especial fuerza expansiva, o sea, de una capacidad de proyectar-se, a través de los consguientes métodos o técnicas, a la interpretación de todas las normas del ordenamiento jurídico. Así, nuestro Tribunal Constitucional há reconocido, de forma expressiva, que los derechos fundamentales son el parámetro “de conformidad con el cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento".

Verifica-se, portanto, que o sujeito passivo dos direitos humanos é o Estado. Trata-se do chamado efeito vertical dos direitos humanos.

Nesta perspectiva, é oportuno transcrever os dizeres de PINHEIRO^[20]:

Enquanto direitos inerentes a todo ser humano e de vigência universal – que o distingue de outros direitos – os direitos humanos se caracterizam por sua obrigatoriedade recair nos Estados e não em outros indivíduos. [...] Esta característica de nenhuma maneira implica em desconhecer as repercussões que as relações com outros indivíduos têm para o gozo e exercício desses direitos – o que constitui o chamado efeito horizontal – e que também traz consigo obrigações específicas para o Estado enquanto garantidor desses mesmos direitos.

Forçoso concluir que o Estado é o garantidor dos direitos humanos, enquanto responsável pela garantia da dignidade da pessoa humana, porém, é também o seu violador, enquanto poder limitador.

La Defensoría del Pueblo de La República de Colombia^[21], definiu que

Por violación a los Derechos Humanos debe entenderse toda conducta positiva o negativa mediante la cual un agente directo o indirecto del Estado vulnera, en cualquier persona y en cualquier tiempo, uno de los derechos enunciados y reconocidos por los instrumentos que conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

(grifo nosso)

Completa PEDRO NIKKEM, ex-presidente da Corte Interamericana de Direito Humanos, que

Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del gobierno. El es el responsable de respetarlos, garantizarlos o satisfacerlos y, por otro lado, en sentido estricto, solo él puede violarlos. Las ofensas a la dignidad de la persona pueden tener diversas fuentes, pero no todas configuran, técnicamente, violaciones a los derechos humanos.

La nota característica de las violaciones a los derechos humanos es que ellas se cometen desde el poder público o gracias a los medios que este pone a disposición de quienes lo ejercen. No todo abuso contra una persona ni toda forma de violencia social son técnicamente atentados contra los derechos humanos. Pueden ser crímenes, incluso gravísimos, pero si es la mera obra de particulares no será una violación de los derechos humanos.

(grifo nosso)

3 A DENÚNCIA ANÔNIMA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Como já contextualizado, a denúncia anônima é uma informação apócrifa de um fato definido como crime. Desta forma, a priori, o denunciador tem o objetivo de ver punido o agente alvo de suas “informações”. Para tanto, há que se movimentar o aparelho estatal afim de que se desenvolva a persecução penal e, consequentemente, a punição do autor do fato imputado como crime.

Observa IENNECO^[22] que

na persecução penal que se desenvolve no Estado de Direito Democrático, a dignidade da pessoa humana expressa seu valor fundamental. Todas as regras que se referem à investigação preparatória, à ação penal e ao procedimento judicial devem ser interpretadas nessa ótica garantista, em que o respeito à Constituição não representa interesse individual em face do interesse público violado com o crime, mas interesse coletivo de respeito à democracia, à humanidade e à cidadania.

A investigação criminal, assim, como fase preparatória ao exercício da ação penal, está submetida, como condicionante de sua legitimidade, aos princípios e garantias constitucionais – e legais decorrentes.

No que pese a possibilidade do titular da ação penal formar a sua “opinio delicti” apoiado em outros elementos de convicção que evidenciem a autoria e materialidade do fato delituoso, a regra é que seja instaurado o competente inquérito policial sempre que houver a noticia do cometimento de uma infração penal cuja a ação seja pública, conforme estipula o princípio da obrigatoriedade.

O art. 5º do Código de Processo Penal^[23] preceitua que o inquérito policial será iniciado de ofício, ou mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

Nestes termos, o Inquérito Policial será iniciado de ofício quando a autoridade competente tomar ciência da ocorrência da infração, o que poderá ocorrer por conhecimento próprio e direto ou mediante comunicação por qualquer pessoa. Assim, Quando provocada, estaremos frente uma “notitia criminis”.

Nessa linha, IENNACO^[24] esclarece que:

Notícia de crime é o conhecimento de um fato criminoso pela autoridade, de maneira espontânea ou provocada. A notitia criminis pode ser: a) de cognição imediata (art. 5º, I, CPP); b) de cognição mediata, por expediente escrito (art. 5º, II, CPP); c) de cognição coercitiva, por condução do preso em flagrante (art. 302, CPP).

Delatio criminis, por seu turno, é espécie do gênero notitia criminis. O que caracteriza a delação é a comunicação por terceiro, qualquer do povo, excluído o ofendido ou seu representante legal (art. 5º, §3º, CPP). A delação (delatio criminis), assim, tanto pode ser de cognição imediata quanto mediata, conforme se trate de fato comunicado diretamente à autoridade, no exercício rotineiro de suas atividades, ou mediante documento produzido por escrito e a ela encaminhado.

Tecnicamente, cumpre esclarecer que, o termo “denúncia” está incorreto, haja vista que, no direito pátrio, tal conceito se refere à peça inaugural apresentada pelo Ministério Público nos crimes de ação pública, no que pese o próprio Código Penal utilizar o termo em sentido lato, como ocorre no Art. 339, ao tratar da “denunciação caluniosa”^[25], dando-lhe conotação de “notitia criminis”.

Pelo ordenamento jurídico brasileiro, é competência das Polícias Judiciárias a investigação das infrações penais, conforme determinam o art. 144, §4º da CRFB^[26] e art 4º do Código de Processo Penal^[27].

Ademais, é na Constituição da República^[28] que se tem assegurada a liberdade de expressão, vedado, entretanto, o anonimato, sendo ainda garantido, inclusive, o direito à reparação nos casos de violação à intimidade, à honra e à vida privada.

Entretanto, enquanto a Constituição Federal repudia o anonimato, por ser um mecanismo possível de violações, o próprio Estado o incentiva, como justificativa para o combate à violência e à criminalidade, através da proliferação de serviços de “denúncias anônimas”.

Tomando por base que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, cuja subordinação aos preceitos constitucionais é imposta a todos, inclusive ao próprio Estado, torna-se um contrasenso a movimentação da máquina estatal para investigar denuncias anônimas de fatos delituosos.

Para solucionar o impasse criado, recentemente, o Ministro CELSO DE MELLO, do Supremo Tribunal Federal, relator do HC 100.042-MC/RR, se posicionou de forma a tentar pacificar o assunto:

EMENTA: A INVESTIGAÇÃO PENAL E A QUESTÃO DA DELAÇÃO ANÔNIMA. DOUTRINA. PRECEDENTES. PRETENDIDA EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO, COM O CONSEQÜENTE ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. DESCARACTERIZAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.

- As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata instauração de “persecutio criminis”.

- Peças apócrifas não podem ser formalmente incorporadas a procedimentos instaurados pelo Estado, salvo quando forem produzidas pelo acusado ou, ainda, quando constituírem, elas próprias, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no crime de extorsão mediante seqüestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o “crimen falsi”, p. ex.).

- Nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima (“disque-denúncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas. HC 100.042-MC/RR.

Em seu voto o iminente Ministro assim se posicionou:

Impende rememorar, no sentido que ora venho de expor, a precisa lição de JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Elementos de Direito Processual Penal”, vol. I/147, item n. 71, 2ª ed., atualizada por Eduardo Reale Ferrari, 2000, Millennium):

“No direito pátrio, a lei penal considera crime a denunciação caluniosa ou a comunicação falsa de crime (Código Penal, arts. 339 e 340), o que implica a exclusão do anonimato na ‘notitia criminis’, uma vez que é corolário dos preceitos legais citados a perfeita individualização de quem faz a comunicação de crime, a fim de que possa ser punido, no caso de atuar abusiva e ilicitamente.

Parece-nos, porém, que nada impede a prática de atos iniciais de investigação da autoridade policial, quando delação anônima lhe chega às mãos, uma vez que a comunicação apresente informes de certa gravidade e contenha dados capazes de possibilitar diligências específicas para a descoberta de alguma infração ou seu autor. Se, no dizer de G. Leone, não se deve incluir o escrito anônimo entre os atos processuais, não servindo ele de base à ação penal, e tampouco como fonte de conhecimento do juiz, nada impede que, em determinadas hipóteses, a autoridade policial, com prudência e discrição, dele se sirva para pesquisas prévias. Cumpre-lhe, porém, assumir a responsabilidade da abertura das investigações, como se o escrito anônimo não existisse, tudo se passando como se tivesse havido ‘notitia criminis’ inqualificada.” 

Essa diretriz doutrinária – perfilhada por JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES (“Tomada de Contas Especial”, p. 51, item n. 4.1.1.1.2, 2ª ed., 1998, Brasília Jurídica) - é também admitida, em sede de persecução penal, por FERNANDO CAPEZ (“Curso de Processo Penal”, p. 77, item n. 10.13, 7ª ed., 2001, Saraiva):

“A delação anônima (‘notitia criminis inqualificada’) não deve ser repelida de plano, sendo incorreto considerá-la sempre inválida; contudo, requer cautela redobrada, por parte da autoridade policial, a qual deverá, antes de tudo, investigar a verossimilhança das informações.”

Idêntica percepção sobre a matéria em exame é revelada por JULIO FABBRINI MIRABETE (“Código de Processo Penal Interpretado”, p. 95, item n. 5.4, 7ª ed., 2000, Atlas), que assim se pronuncia:

“(...) Não obstante o art. 5º, IV, da CF, que proíbe o anonimato na manifestação do pensamento, e de opiniões diversas, nada impede a notícia anônima do crime (‘notitia criminis’ inqualificada), mas, nessa hipótese, constitui dever funcional da autoridade pública destinatária, preliminarmente, proceder com a máxima cautela e discrição a investigações preliminares no sentido de apurar a verossimilhança das informações recebidas. Somente com a certeza da existência de indícios da ocorrência do ilícito é que deve instaurar o procedimento regular.”

Essa mesma posição – que entende recomendável, nos casos de delação anônima, que a autoridade pública proceda, de maneira discreta, a uma averiguação preliminar em torno da verossimilhança da comunicação (“delatio”) que lhe foi dirigida - é igualmente compartilhada, dentre outros, por GUILHERME DE SOUZA NUCCI (“Código de Processo Penal Comentado”, p. 87/88, item n. 29, 2008, RT), DAMÁSIO E. DE JESUS (“Código de Processo Penal Anotado”, p. 9, 23ª ed., 2009, Saraiva), GIOVANNI LEONE, (“Trattato di Diritto Processuale Penale”, vol. II/12-13, item n. 1, 1961, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli), FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (“Código de Processo Penal Comentado”, vol. 1/34-35, 4ª ed., 1999, Saraiva), RODRIGO IENNACO (“Da validade do procedimento de persecução criminal deflagrado por denúncia anônima no Estado Democrático de Direito”, “in” Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 62/220-263, 2006, RT), ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR (“Inquérito Policial e Ação Penal”, item n. 17, p. 19/20, 7ª ed., 1998, Saraiva) e CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA (“Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. 1/210, item n. 70, 2002, EDIPRO), cumprindo rememorar, ainda, por valiosa, a lição de ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Persecução Penal, Prisão e Liberdade”, p. 34/35, item n. 6, 1980, Saraiva): “Não deve haver qualquer dúvida, de resto, sobre que a notícia do crime possa ser transmitida anonimamente à autoridade pública (...). (...) constitui dever funcional da autoridade pública destinatária da notícia do crime, especialmente a policial, proceder, com máxima cautela e discrição, a uma investigação preambular no sentido de apurar a verossimilhança da informação, instaurando o inquérito somente em caso de verificação positiva. E isto, como se a sua cognição fosse espontânea, ou seja, como quando se trate de ‘notitia criminis’ direta ou inqualificada (...).”

(Grifo Nosso)

Verifica-se, na verdade, que existe a obrigação da autoridade de Polícia Judiciária a responsabilidade de “averiguar” o fato, mas sem que isso se configure uma “investigação criminal”, uma vez que, baseada na denúncia anônima apresentada, deverá apenas comprovar a veracidade dos fatos narrados, sem o respaldo dos meios jurídicos para tal, já que não poderá se valer de instrumentos como o mandado de busca e apreensão, a interceptação telefônica ou de dados e nem a formalização de audições, correndo por sua conta e risco quaisquer atos que venha realizar.

No nosso ponto de vista, recomendar cautela e discrição é posição extremamente cômoda, principalmente para quem irá analisar o fato na frieza do papel e não na realidade dos acontecimentos.

Ocorre, entretanto, que no próprio STF e na doutrina há divergências quanto à validade da denúncia anônima como “delatio criminis”. Para o Ministro Marco Aurélio, citado por IENNACO[29], “o denunciante que se esconde sob o anonimato não exerce um direito inerente à cidadania e deixa de assumir responsabilidade que possa, em um passo seguinte, improcedente a imputação, desaguar na denunciação caluniosa. A carta anônima, como defeito inicial, contaminaria toda a persecução a partir do inquérito”. E completa dizendo que, “vivemos em um Estado Democrático de Direito e, no caso, a Carta da República só prevê o sigilo quando ele é inerente à própria atividade profissional desenvolvida. Não podemos imaginar a inauguração de uma época que se faça a partir do denuncismo irresponsável. Não podemos imaginar uma verdadeira época de terror em que, a partir de uma postura condenável, chegue-se à persecução criminal.”

O citado magistrado ainda diferencia a “notícia de materialidade da de imputação” exemplificando um telefonema anônimo comunicando à polícia a existência de um cadáver em determinado lugar ou a pratica tráfico de drogas. Nestes casos, é clara a obrigação da polícia em verificar a procedência da informação, indo ao local (notícia anônima de materialidade). “Por outro lado, se há uma carta anônima atribuindo atos criminosos a determinada pessoa (imputação anônima de autoria), haveria o prejuízo de tudo mais que fosse levantado a partir dela, não podendo a delatio criminis gerar efeitos jurídicos válidos, tal como fundamentar a instauração de inquérito para apuração dos fatos”.

O iminente doutrinador Tourinho Filho^[30], na mesma linha de raciocínio, assevera que,

se o nosso CP erigiu à categoria de crime a conduta de todo aquele que dá causa à instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente, como poderiam os ‘denunciados’ chamar à responsabilidade o autor da delatio criminis, se esta pudesse ser anônima? A vingar entendimento diverso, será muito cômodo para os salteadores da honra alheia vomitarem, na calada da noite, à porta das Delegacias, seus informes pérfidos e ignominiosos, de maneira atrevida, seguros, absolutamente seguros da impunidade. Se se admitisse a delatio anônima, à semelhança do que ocorria em Veneza, ao tempo da inquisitio extraordinem, quando se permitia ao povo jogasse nas famosas ‘Bocas dos Leões’ suas denúncias anônimas, seus escritos apócrifos, a sociedade viveria em constante sobressalto, uma vez que qualquer do povo poderia sofrer o vexame de uma injusta, absurda e inverídica delação, por mero capricho, ódio, vingança ou qualquer outro sentimento subalterno.

Ainda neste sentido, apesar das divergências terminológicas quanto à “investigação preliminar”, FONTELES^[31] afirma de forma bastante lúcida que,

a investigação preliminar não tem razão de ser na comprovação do delito – assim fosse, coerente então que terminada esta ou teríamos o delito comprovado, ou não comprovado. E qual a razão de ser da relação processual penal subsequente, e dizê-la preliminar por quê?

4 UTILITARISMO PROCESSUAL E O DIREITO PENAL DO INIMIGO

A crescente onda de violência em todo o mundo, mormente na sociedade brasileira, faz surgir a pressão para que o Estado assuma postura mais rígida frete à criminalidade, fazendo nascer o movimento “lei e ordem”, a teoria do “direito penal do inimigo” e do “utilitarismo processual”.

Em todos eles, para não afirmarmos que são iguais em sua essência, temos a instalação de um “Estado Policial”, com o aumento dos efetivos das forças de segurança publica e de estabelecimentos prisionais e o recrudescimento da legislação, o que, consequentemente, leva à diminuição e relativização dos direitos fundamentais.

Em relação ao “utilitarismo processual”, MARQUES^[32] explica que,

relaciona-se, como bem evidencia Aury Lopes Junior, à idéia de combate a criminalidade a qualquer custo. Busca-se a introdução de um processo penal mais célere e eficaz, no sentido de diminuir as garantias processuais dos cidadãos, em nome do interesse estatal de mais rapidamente apurar e apenar condutas. Em suma, é sinônimo de exclusão e supressão de direitos fundamentais, com vistas ao alcance da máxima eficiência.

No tocante ao movimento “Lei e Ordem” (Law and Order), este surgiu nos Estados Unidos durante os anos 70 como uma reação ao crescimento da violência, defendendo o Direito Penal Máximo, fazendo com que a sociedade acreditasse que a punição ao criminoso seria a solução para acabar com a criminalidade.

Sobre o chamado “Direito Penal do Inimigo”, GOMES^[33] ensina que

Günter Jakobs, tido como um dos mais brilhantes discípulos de Welzel, foi o criador do funcionalismo sistêmico (radical) que sustenta que o Direito Penal tem a função primordial de proteger a norma (e só indiretamente tutelaria os bens jurídicos mais fundamentais). No seu mais recente livro (Derecho penal del enemigo, Jakobs, Günter e Cancio Meliá, Manuel, Madrid: Civitas, 2003), são os inimigo os criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39). Em poucas palavras, é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma. (...) indivíduo que não admite ingressar no estado de cidadania, não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa.

Ainda, segundo o mesmo autor:

O inimigo, por conseguinte, não é um sujeito processual, logo, não pode contar com direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado constituído. Cabe ao Estado não reconhecer seus direitos, “ainda que de modo juridicamente ordenado. Contra ele não se justifica um procedimento penal (legal), sim, um procedimento de guerra. Quem não oferece segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não deve esperar ser tratado como pessoa, senão que o Estado não deve tratá-lo como pessoa (pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas).(....) o Estado pode proceder de dois modos contra os delinqüentes: pode vê-los como pessoas que delinqüem ou como indivíduos que apresentam perigo para o próprio Estado. Dois, portanto, seriam os Direitos Penais: um é o do cidadão, que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale na integralidade o devido processo legal; o outro é o Direito Penal do inimigo. Este deve ser tratado como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras pessoas. O Direito Penal do cidadão é um Direito Penal de todos; o Direito Penal do inimigo é contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: é coação física, até chegar à guerra. Cidadão é quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzirá como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo é quem não oferece essa garantia.

E, por fim, complementa, dizendo que,

suas principais bandeiras são: (a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); (b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.; (c) aumento desproporcional de penas; (d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execução penal; (f) exagerada antecipação da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; (h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada, colaboração premiada etc.); (i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada); (j) infiltração de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei); (m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.).

Refletindo sobre o assunto podemos verificar que o movimento “lei e ordem” e a teoria do “direito penal do inimigo” nada mais são do que o retorno ao “Estado Policial”. Uma vez que, quando o Estado não consegue efetivar os direitos fundamentais da população, dentre eles o da segurança, elege “inimigos”, ou seja, responsáveis, que são, na maioria, parte daqueles excluídos pelo próprio Estado, para que, de forma “legal”, possa segregar e desconsiderar como pessoa humana e como fim do próprio Estado.

Sob o manto de uma legalidade questionável e da justificativa de proteção da sociedade de “bem”, como se todos não fizessem parte da mesma sociedade, as garantias individuais consagradas na Carta Constitucional são restringidas, como se estas somente tivessem eficácia para alguns, e não como foram idealizadas.

Opondo-se à esta restrição, temos que o princípio da igualdade, definido no art. 5º da Constituição da República, determina que todos sejam tratados com igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, além de ordenar que não haja qualquer preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade ou qualquer outra forma de discriminação.^[34]

Pela análise jurídica deste princípio, podemos afirmar que não quis o texto legal dizer que todos são iguais ou que todos serão tratados de forma idêntica, haja vista que, pela própria individualidade do ser humano, todos são diferentes uns dos outros. A igualdade aqui citada, como uma abstração jurídica, se dá no sentido de que todos terão acesso ao direito garantido pelo Estado de forma igualitária, sem, contudo, que isso se dê de forma absoluta, uma vez que todos os direitos são relativos.

REIS^[35], ao explanar sobre o princípio da igualdade, ou isonomia, fala que o mesmo deve ser considerado em sua precípua função, que é a de obstar discriminações e de extinguir privilégios, sob duplo aspecto: o da igualdade na lei e o da igualdade perante a lei:

A igualdade na lei — que opera numa fase de generalidade puramente abstrata — constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica.

A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório.

A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade.

5 O GARANTISMO DE FERRAJOLI

Garantismo advém de “garantir, que significa tornar seguro, assegurar, afiançar, tutelar algo. No contexto jurídico, quando se fala em garantismo, não é diferente. Refere-se a garantir, tornar seguro, tutelar algo. O objeto sob o qual recai a tutela são os direitos subjetivos ou a pretensão de acessar os bens da vida para satisfação das necessidades humanas”.^[36]

A Teoria do Garantismo, inicialmente, foi criada para o direito penal, surgindo como teoria direcionada à defesa dos direitos de liberdade, já que o poder do Estado é o que mais restringe e ameaça a liberdade pessoal. Diz respeito a um sistema que estabelece instrumentos jurídicos para a defesa dos direitos e do acesso aos bens indispensáveis à vida do homem e da sociedade, que conflitem com interesses de outros e/ou com os interesses do Estado.

Seguindo o pensamento de Locke, Hobbes e Rousseau, tais instrumentos jurídicos são as garantias que visam proteger os cidadãos que abrem mão de parcela de sua liberdade em benefício da coletividade, repassando ao Estado o poder para que ele propicie seus direitos fundamentais, tais como a saúde, a educação, a segurança, a liberdade e o trabalho. Para tanto, tais direitos devem estar positivados nas constituições, limitando o poder do Estado e diminuindo suas ameaças.

FELL, citando Rosa, explica que

a democracia entendida como garantista significa o Estado de Direito munido tanto de direitos liberais (direitos de) como de direitos sociais (direitos a), próprios, esses últimos, dos Estados intervencionistas como no Brasil.

Assim, o garantismo se vincula ao conceito de Estado de Direito, modelo jurídico destinado a limitar e evitar a arbitrariedade do poder estatal. Contudo, deve ser diferenciado da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, onde a validade de uma norma está em outra norma hierarquicamente superior, a norma fundamental, que determina as diretrizes formais para sua validade.

Luigi Ferrajoli, pai do garantismo, insere um novo elemento ao conceito de validade da norma. Segundo ele, uma norma será válida não apenas pelo seu enquadramento formal à norma anterior, mas também aos elementos de seu conteúdo material, que seriam os direitos fundamentais.

A respeito do garantismo, assim Leciona STIPP^[37]:

Na medida em que as constituições positivam direitos fundamentais e fazem deles um vínculo restritivo ao poder estatal, essa teoria geral mostra ser a própria teoria do Estado Constitucional de Direito; vale dizer, a que inspira e promove “la construción de las paredes maestras del Estado de derecho que tienen por fundamenteo y fin la tutela de las liberdades del individuo frente a las variadas formas de ejercicio arbitrário del poder” (Bobbio). Por isso, o garantismo não é simples legalismo; ou melhor, não é compatível com a falta de limitação jurídica do Poder Legislativo, pois a mera sujeição do juiz à lei pode conviver com as políticas mais autoritárias e anti-garantistas.

Portanto, o garantismo parte da idéia de que é preciso neutralizar com o estabelecimento de um sistema de garantias, limites e vínculos ao poder, do qual sempre se espera um potencial abuso. O direito deve ser constituído de um sistema de garantias, cujo modelo normativo submete todos os poderes estatais à lei. Desta forma, é o Estado quem positiva os direitos subjetivos fundamentais dos seres humanos, vinculando-os ao poder político, que deve efetivá-lo e respeitá-lo.

Pela doutrina de GONÇALVES^[38], temos que o garantismo é caracterizado no seu plano formal de legitimidade pelo princípio da legalidade, o qual determina a todos os poderes a submissão às leis e, no seu plano substancial, no fato de que o funcionamento dos poderes Estatais deve assegurar a para manutenção da garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos através do estabelecimento de limites no texto constitucional, tanto na forma, quanto no conteúdo, os quais implicariam em vedações legais de lesão àqueles direitos, na obrigação de satisfação dos direitos sociais e, ainda, na proteção de “poderes dos cidadãos de ativarem a tutela judiciária”.

Por tudo que fora acima exposto, não há dúvidas de que a Teoria do Garantismo foi pensada como modelo que obriga ao Estado a positivação de todas as garantias e direitos fundamentais, aplicando-os a todos os ramos do direito de forma que não seja possível que uma norma positivada tenha validade apenas na superioridade de outra norma, mas na essência daquilo que o direito deve buscar, que é a proteção e a defesa dignidade da pessoa humana enquanto alvo primordial dos direitos fundamentais.

6 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Quando se fala em “responsabilidade civil do Estado” um dos primeiros exemplos que vêm à mente é o de danos causados por policiais durante sua atuação profissional. O assunto é vasto, porém, pacífico, haja vista a clareza com que tem sido tratado pelos diversos doutrinadores. Apesar disso, há a necessidade de discorrer sobre alguns aspectos que compõe a estrutura do embasamento jurídico ora defendido.

O Estado é responsável pelos danos causados por seus agentes quando no exercício de suas atividades. Trata-se, portanto, da responsabilidade objetiva do Estado, adotada pelo legislador pátrio através da Teoria do “Risco Administrativo”, o que já foi solidificado pelo STF^[39].

A Constituição cidadã de 1988 materializa a responsabilidade objetiva do Estado através do §6º do artigo 37, deixando claro que existe o direito de regresso contra o responsável pelo dano, o que consolida ainda mais a exigência do cumprimento aos princípios da legalidade e da eficiência, devida à Administração Pública e a seus servidores.

À exceção de algumas situações, como nos casos fortuitos, na forma maior e na culpa exclusiva da vítima, os danos causados pelos agentes públicos geram para o Estado a obrigação de indenizar. Trata-se, obviamente, do preceito que consubstancia a obrigatoriedade do Estado em prestar seus serviços com qualidade, pautados dentro dos limites legais e voltados para o bem comum.

In casu, cumpre ressaltar que a segurança pública está inserida dentre os serviços prestados pelo Estado de forma exclusiva, configurando uma atividade típica da função estatal.

Por suas características e riscos próprios, a atividade de segurança pública é tratada pela CRFB/88, em seu art. 144, que descreve taxativamente quais são os órgãos autorizados a executá-la, restringindo o seu rol e fixando suas competências.

Por tais especificidades e por sua natureza, as polícias (federal, rodoviária, civil e militar) também chamadas de “braço forte”, são os órgãos encarregados de “fazer cumprir a lei”^[40], sendo os únicos segmentos do Estado autorizados a utilizar a força como mecanismo de atuação, inclusive com o emprego de armas de fogo.

Obviamente, com tais poderes, diversos são os mecanismos de controle para que não haja abusos, tais como legislações específicas, órgãos de controle de atividades, corregedorias, ouvidorias, imprensa, ONG’s, etc.

A insigne professora MARIA HELENA DINIZ^[41] explica que responsabilidade civil é "a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar - dano moral ou patrimonial causado a terceiro em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele guarda (responsabilidade subjetiva) ou ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)”.

Partindo dessa premissa, pode-se diferenciar a responsabilidade contratual da responsabilidade extracontratual. A primeira nasce com o descumprimento de obrigação previamente pactuada, ou seja, é a falta de adimplemento ou mora no cumprimento de qualquer obrigação. Já a segunda, a responsabilidade extracontratual, também chamada de aquiliana^[42], resulta do inadimplemento normativo, da prática de um ato ilícito ou da violação de um dever, tendo em vista que não há vínculo anterior entre as partes. A fonte desta inobservância é a lei.

Outra diferença entre ambas é que, na responsabilidade contratual, o contratante não precisa provar a culpa do inadimplente, bastando provar o inadimplemento, competindo ao devedor o ônus de provar a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar. Na responsabilidade extracontratual, ao contrário, cabe à vítima provar a culpa do agente.

A responsabilidade extracontratual do Estado baseia-se na teoria do risco administrativo, que tem por fundamento a possibilidade de a atividade pública acarretar danos aos membros da comunidade pela natureza das atividades que desenvolve, ou seja, no risco que o exercício da atividade pública pode causar ao particular. Assim, ao desempenhar qualquer das atribuições que lhe competem, se o Estado causar dano injusto a um indivíduo, deve indenizá-lo.

A teoria da responsabilidade objetiva do Estado representa uma consequência da submissão dos entes públicos ao ordenamento jurídico, característica indelével do Estado de Direito. Entretanto, apesar de dispensar a prova da culpa do agente e do Estado, a teoria do risco administrativo não se confunde com a teoria do risco integral, ou seja, numa teoria de responsabilidade absoluta, uma vez que possibilita ao Estado eximir-se da obrigação de indenizar nos casos em que for comprovada a culpa exclusiva da vítima ou a presença de força maior.

Para o surgimento da obrigação do Estado em indenizar o indivíduo basta existir o ato lesivo causado à vítima, sem o seu concurso, pela Administração, não sendo exigindo qualquer falta do serviço público, nem culpa dos seus agentes.^[43]

7 DA AÇÃO CIVIL “EX DELICTO”

O direito romano sintetizou os grandes princípios jurídicos em três axiomas que seriam suficientes para regular a vida em sociedade: “honeste vivere” (viver honestamente), “suum cuique tribuere“(dar a cada um o que é seu) e “alterum non laeder” (não causar danos ao outro).

Segundo tal pensamento, o princípio “alterum non laeder” é a mais importante regra da convivência humana, pois faz nascer a obrigação de reparar o dano causado pelo autor. É o que se chama responder pelo dano, ser responsável, ou ainda, ter responsabilidade^[44].

Na antiguidade, a resolução de conflitos interpessoais era resolvida com a "justiça pelas próprias mãos". Nesta época, as famílias que fossem vítimas de crimes poderiam exigir do autor do delito o "pagamento na mesma moeda". Era a lei do "olho por olho, dente por dente", também conhecida como “Lei de Talião”, presente no Código de Hammurabi e no Direito Hebraico. Tal situação também estava presente nas relações civis já que o devedor que não pagasse sua dívida teria a sua vida nas mãos do credor, podendo ser morto ou escravizado.

Após o período da vingança privada, surgiu a fase da composição dos danos, quando o devedor poderia “substituir” sua punição pelo ressarcimento à vítima/credor.

No período republicano, os delitos passaram a ser distinguidos entre públicos e privados, sendo os primeiros os que atingiam diretamente os interesses da comunidade e os últimos os que atingiam apenas o indivíduo. Nos delitos públicos o autor sofria a persecução do Estado, acarretando-lhe grave sanção. Nos delitos privados, a execução não se dava mais sobre a pessoa do devedor, mas sim sobre os seus bens.^[45]

Atualmente, com a evolução do sistema jurídico, o jus persequendi, na maioria dos crimes, é apenas do Estado, ou seja, são crimes de ação penal pública, cabendo, apenas em algumas situações, ao ofendido a possibilidade de fazer gerar a engrenagem jurídica, nos casos de ação Penal pública condicionada à representação e nos crimes de ação privada. Contudo, o jus puniendi, ou seja, o direito de punir, será sempre e de forma exclusiva do Estado, impedindo a possibilidade da punição como vingança.

Pode ocorrer, porém, que determinado crime reflita na esfera cível, causando prejuízo e/ou o direito de perceber indenização por parte da vítima. Assim, o Código Civil brasileiro^[46], como a maioria dos ordenamentos jurídicos mundiais^{[47] [48] [49],} estabelece que todo aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, fica obrigado a reparar o dano.

Desta forma, pode-se afirmar que a maior parte dos ilícitos penais gera também um dano de ordem civil, seja moral ou material, portanto passível de reparação.

Merece destaque, por conseguinte, o pensamento de FRISO^[50], que conceitua

a ação civil ex delicto como a ação que visa a reparação de um dano, moral ou material, oriundo de um ilícito penal, cujo objeto é uma sentença penal condenatória transitada em julgado, constituindo, portanto, um título executivo judicial, podendo ser proposta em face do agente causador do dano ou de quem a lei civil apontar como responsável pela indenização.

8 O POLICIAL E OS DIREITOS HUMANOS

Polícia é a denominação das corporações governamentais incumbidas da aplicação de determinadas leis destinadas a garantir a segurança de uma coletividade, a ordem pública e a prevenção e elucidação de crimes. A palavra deriva do vocábulo grego "politeia", que por sua vez derivou para o latim "politia", tendo ambos o mesmo significado: governo de uma cidade, administração, forma de governo. Na língua portuguesa, o termo passou a ser escrito como “polícia” definida nos dicionários como órgão auxiliar da justiça, cuja atividade consiste em prevenir, assegurar, manter ou restaurar a ordem.^[51]. A Polícia está presente em todos os países, com funções de prevenção e repressão ao crime e manutenção da ordem pública, através do uso legítimo da força, se necessário, fazendo respeitar e cumprir as leis.^[52]

Na Antigüidade, a direção da polícia era concedida aos mais destacados cidadãos, a exemplo de Platão (428-347 a.C.) e Aristóteles (384 – 323 a.C.), na antiga Grécia. O Faraó, Menés, no Egito, enfatizou a importância da ação de polícia, como suporte imprescindível ao desenvolvimento dos povos, dizendo ser “o primeiro e o maior de todos os bens de um povo”.^[53]

A Constituição Federal de 1988, considerada a “carta cidadã”, em seu art. 144, elenca quais são os órgãos encarregados da segurança pública, fixando suas competências e limites.^[54]

Dentre eles podemos citar a Polícia Militar^[55], incumbida da polícia ostensiva e de preservação da ordem pública e a Polícia Civil^[56], responsável pela polícia judiciária. A principal diferença das duas polícias está no caráter preventivo da polícia ostensiva e no caráter repressivo da polícia judiciária. A primeira terá por objetivo impedir as ações anti-sociais e, a segunda, punir os infratores da lei penal^[57].

O policial militar é aquele que, de forma ostensiva (fardado), primeiro se incumbe da resolução dos conflitos sociais, atuando desde uma simples discussão, até questões mais graves, como em assaltos à mão armada, homicídios e ocorrências de alta complexidade com pessoas reféns. Além de buscar a contenção da crise, cabe ao policial militar registrar todo o fato para posterior investigação criminal e atuação dos órgãos da justiça.

Atuando no clamor dos fatos, o policial militar deve socorrer vítimas, orientar pessoas, reprimir atitudes hostis e até prender aqueles que estejam no flagrante cometimento de uma infração penal. Também cabe à Polícia Militar a garantia dos serviços públicos, oferecendo aos órgãos do Estado e da Justiça a segurança para o exercício do poder de polícia, quer seja o de fiscalização quer seja o de autuação.

Já às Polícias Civis compete, ressalvada a competência da União, através da Polícia Federal, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Nesse diapasão, seguindo a diferenciação apresentada pelo Ministro Marco Aurélio, cabe à Polícia Militar a “checagem” da notícia de materialidade, com a verificação da eclosão de um evento criminoso e, à Polícia Civil, a INVESTIGAÇÃO de uma “notícia de imputação”, tomando por base que nenhuma atitude poderia ser adotada sem a prévia confirmação do delito e de sua autoria.

9 PODER DE POLÍCIA

A doutrina pátria conceitua poder de polícia como:

“a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado” (MEIRELLES, 2007).

“o conjunto de atribuições concedidas a Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequando, direitos e liberdades individuais” (MEIRELLES, 2007).

“a limitação à liberdade individual, mas tem por fim assegurar esta própria liberdade e os direitos essenciais do homem” (MEDAUAR, 2008).

O Código Tributário Nacional (CTN)^[58], traz de forma expressa o que venha ser “poder de polícia”:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Caput com redação determinada no Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966, DOU 29.12.1966).

Há, entretanto, uma grande confusão entre “poder de polícia” e “poder da polícia”, que deve ser elucidado. O poder de polícia é aquele que o Estado, e não só alguns de seus órgãos, possui como forma de restringir as vontades pessoais em defesa do bem coletivo. Trata-se, pois, de um conjunto de atribuições para disciplinar a vida em sociedade, o que afeta toda a Administração Pública. Já o “poder da polícia” pode ser definido como as atribuições relativas a alguns órgãos encarregados de exercer uma atividade típica do Estado, mas que não possuem a amplitude e discricionariedade do primeiro.

10 A DENÚNCIA ANÔNIMA E A ATUAÇÃO DOS PODERES ESTATAIS (JUDICIÁRIO E POLÍCIAS)

Os serviços de “disque-denúncia” implantados em todos os Estados da Federação contam com centrais de telefones para o recebimento das denúncias. Propagam os governos estaduais que, além de “garantirem” o anonimato, os denunciantes recebem uma senha e um protocolo para que possam “acompanhar” as providências adotadas e os resultados obtidos, sendo que as denúncias são encaminhadas para todos os órgãos de defesa social, principalmente para a Polícia Militar (ostensiva) e para a Polícia Civil (judiciária).^{[59] [60] [61] [62] [63]}.

Em um material publicitário de uma agência estatal foi veiculado que em apenas três meses a capital do referido Estado contabilizou 6.732 denúncias, totalizando, em média, 75 denúncias anônimas por dia. Não existe, contudo, qualquer informação de quantas destas denúncias foram provadas e de quantas foram infundadas.

Diante deste fato surgem algumas preocupações, tais como: uma vez que não cabe às Polícias Militares a competência para investigar infrações penais, à luz da Constituição da República e do Código de Processo Penal, será que estão sendo enviadas para tais instituições as denúncias anônimas de imputação, ou somente as de materialidade? Não sendo possível, nem sequer seguro, instaurar inquéritos policiais para apurar as denúncias de imputação, estão as Polícias Civis dotadas de meios logísticos e humanos para investigar também tais denúncias, além dos crimes comprovadamente existentes? Pressionados pelo Governo do Estado para que os resultados “apareçam”, os direitos e garantias das pessoas denunciadas estão sendo respeitados? Como fiscal das atividades das polícias, como o Ministério Público tem visto e acompanhado o desenrolar das atividades frente à apresentação de denúncias anônimas? O Poder Judiciário tem concedido medidas cautelares, como mandados de busca e apreensão, para respaldar as ações dos órgãos de defesa social, ou se mantém alheio a esta prática?

Frequentemente a mídia veicula informações de que, com base em “denúncias anônimas”, casas foram violadas à procura de traficantes e marginais foragidos, muitas das vezes durante o período noturno e, logicamente, sem a devida ordem judicial para tal. No entanto, quando estas violações acontecem, duas são as possibilidades: poderá haver a localização do produto de crime ou do foragido da justiça, fato que configuraria flagrante delito, ou, quando nada se encontra, restaria configurada a violação, o abuso de poder e, por conseguinte, o dano à vítima. Nesta segunda hipótese, ou os agentes policiais assumirão as consequências legais por seus atos, inclusive com a perda da própria liberdade e/ou da carreira, ou está aberta a porta para outras várias violações de direitos fundamentais, como ameaças, torturas, prisões ilegais, etc. Mas de quem é a culpa? É exclusiva do agente policial ou também é do Estado, que incentiva e possibilita o desvirtuamento do próprio Estado Democrático de Direito?

Aqui, independentemente de atribuir a culpa ao agente policial, estará caracterizada a responsabilidade objetiva do Estado, devendo o mesmo responder pelos danos causados às vítimas da violação, além da obrigação de punir os perpetrados dos abusos.

11 CONCLUSÃO

Em um Estado Democrático de Direito não há como o ente governamental ora respeitar direitos fundamentais ora desconsiderá-los. É o ônus que o Estado deve suportar como garantidor dos princípios constitucionais de uma democracia.

Responsável pela efetivação dos direitos humanos, o Estado deve respeitar as liberdades e assegurar a prestação dos serviços essenciais, contudo deve fazê-lo dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico.

Garantir a paz, a tranquilidade pública, a segurança da população e a punição a quem afronte o “contrato social” não é tarefa fácil, mas, tais garantias têm que ser concretizadas respeitando-se a lei e, principalmente, a dignidade da pessoa humana.

Se se quer combater o crime, deve se estruturar os órgãos de defesa social, sem transferir a responsabilidade para a população e para os agentes da lei.

Não podemos regredir à época do denuncismo irresponsável e covarde, onde o ônus de provar ser honesto recaia sobre o indivíduo, principalmente quando acusado do cometimento de um crime sem poder contraditar ou saber quais os motivos da denúncia e por quem está sendo denunciado.

Permitir que isso aconteça é aceitar que tal vileza também possa nos alcançar em algum momento.

O domicílio, a vida privada e a intimidade são bens jurídicos absolutos, protegidos pela Constituição da República e não podem sofrer qualquer ataque, senão aqueles já previstos na legislação, dentro de um devido processo e mediante ordem de autoridade judicial, fato que não ocorre quando das ações perpetradas por iniciativa de denúncias anônimas.

Desta forma, como ensina IENNACO^[64], os cuidados devem ser largamente ampliados, já que,

Na prática, porém, a autoridade deve atuar com redobrada cautela, pois não terá como verificar a procedência das informações ingressando na residência contra a vontade de seu morador. Na hipótese corriqueira, por exemplo, de denúncia anônima de tráfico ilícito de drogas em residência, deve a autoridade certificar-se de que há indícios de mercancia no local, por meio de diligências sigilosas nas imediações, materializando-os a posteriori (comunicação de serviço circunstanciada dos investigadores, registro em boletim de ocorrência policial de busca pessoal em supostos usuários etc.). Com apoio nesses indícios concretos, recomenda-se que represente pela expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar. Ainda que pudesse ingressar na residência para efetuar prisão em flagrante dos responsáveis pelo tráfico, no caso de não ser apreendida a droga, prejudicada a materialidade, prejudicada estaria também a legalidade da medida, acarretando inclusive responsabilidade por abuso de autoridade.  (Grifo Nosso)

Assim, permitindo que seus órgãos atuem movidos por denúncias apócrifas, estará o Estado aceitando que se multipliquem as violações de direitos humanos e, consequentemente, sua responsabilidade de indenizar todas as vítimas de tais atos.

Por tudo que fora exposto, ressaltamos a necessidade do registro e do controle da denúncia anônima pelos órgãos de Defesa Social, mantendo-se o sigilo das informações mas não o anonimato. Assim, nos casos em que comprovadamente se verificar a apresentação de denúncia anônima infundada e com objetivos vis, o Estado poderá, ou a vítima dos ataques, cobrar do denunciante pérfido e não do ente governamental. Desta forma, o Estado cumprirá sua obrigação de apurar todas as notícias crime que lhe sejam aportadas, através do competente inquérito policial, que é o mecanismo legal para que se proceda à investigação criminal, podendo, inclusive, contar com o amparo e suporte dos órgãos do poder judiciário e do Ministério Público. De outro lado, comprovado o crime, mantido seria o sigilo do delator colaborador.

Nos dizeres de IENNACO^[65],

Se o Poder Público fomenta a participação da comunidade na apuração de crimes e identificação de seus autores, mediante serviços especiais (disque-denúncia, sítios na internet etc.), deve estruturá-los em obediência à legislação. Vale dizer, primeiro deve informar ao cidadão se a notícia anônima de crime será admitida e verificada. Deve, além disso, diferenciar entre as hipóteses em que não é necessária a identificação do delator e as que sua identificação será mantida sob sigilo. Finalmente, nos dois casos, deve manter registro da origem da notícia, de acordo com os recursos tecnológicos compatíveis (como endereço eletrônico do remetente de e-mail, número de telefone identificado e gravação da chamada originada etc.).

Essas providências mínimas, de um lado, permitiriam a comprovação de que a notícia do crime foi espontaneamente apresentada por qualquer do povo, desestimulando a produção de prova ilegal e clandestina pelo aparato policial (como escutas telefônicas desautorizadas etc.), que poderiam ser artificialmente transformadas em denúncias anônimas. De outro, possibilitariam investigações futuras de identificação do delator, para a hipótese de sua responsabilidade por denunciação caluniosa. (...) Caso contrário, a norma do §1º do art. 339 do Código Penal seria letra morta.

Seguindo o pensamento do STF, concluímos que a denúncia anônima tem caráter meramente informativo, com capacidade apenas para deflagrar o exercício do poder de polícia investigativa (judiciária) do Estado. Desta forma, nesta linha de raciocínio, à exceção das “denúncias de materialidade”, cuja comprovação pode se dar de pronto, como a localização de um veículo furtado, a flagrância de um crime ou, por exemplo, a presença de uma vítima de homicídio, as denúncias anônimas de imputação, carecedoras de confirmação, somente poderão ser destinadas à polícia judiciária, sob pena de serem levadas a efeito por órgão incompetente para tal, conforme preceitua a Constituição da República.

É latente e indiscutível que a responsabilidade do Estado por violações decorrentes da ação dos órgãos públicos de defesa social ou do Judiciário, que são movimentados por denuncias anônimas infundadas, gera a obrigação de indenizar os danos dela decorrentes. Assim, além de melhor aparelhar as Polícias Judiciárias para o mister da investigação criminal, deve o Estado regulamentar de forma clara sobre a validade e limites da utilização de informações oriundas de serviços como os “disque-denúncia”, sob pena de se ver inundado de ações indenizatórias ou, pior, que se permita a desmoralização, descrédito e derrocada do Estado Democrático de Direito.

BIBLIOGRAFIA

·         Alexy, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Ed. Malheiros. 2008. (trabalho original publicado em 1986).

·         ALMEIDA, Fernando Barcellos de, apud ROBERT, Cinthia; MARCIAL, Danielle. Direitos Humanos Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p.10

·         BASTOS. Marcelo Lessa. A Investigação nos Crimes de Ação Penal de Iniciativa Pública – Papel do Ministério Público. Uma abordagem à Luz do Sistema Acusatório e do Garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

·         BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

·         BORTOLI, Adriano De. Garantismo Jurídico, Estado Constitucional de Direito e Administração Pública. Disponível em:http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/bh/

adriano_de_bortoli.pdf.

·         BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 15 de mar. de 2009.

·         BRASIL. Decreto-lei nº. 2.848/1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 15 de mar. de 2009.

·         BRASIL. Decreto-lei nº. 3.689/1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 15 de mar. de 2009.

·         BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 100.042-MC/RR. Min. CARLOS VELLOSO; Julgado em: 02/10/2009.

·         COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

·         COMPARATO, Fábio Konder. Fundamento dos Direitos Humanos. Disponível em:http://www.iea.usp.br/artigos

·         CORREAS, Carlos I. Massini. Los Derechos Humanos em el Pensamiento Actual. Segunda Edicion. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1994.

·         CORREIA, Theresa Rachel Couto. Considerações iniciais sobre o conceito de direitos humanos. Disponível em:< http://www.unifor.br/notitia/file/1671.pdf>

·         Defensoría del Pueblo, “Algunas Precisiones sobre la Violación de los Derechos Humanos en Colombia”, Serie Textos de Divulgación, No. 2. Concepto de Derechos Humanos. Disponível em:http://www.escab.mil.co/index.php?idcategoria=210905. dhColombia

·         DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.

·         FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

·         FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

·         FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Direito Penal deve evitar que garantismo traga impunidade. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-jan-05/direito_penal_evitar_garantismo_traga_impunidade>

·         FONTELES, Claudio. Investigação Preliminar: Significado e Implicações. Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 9, V. 17, p. 52 – 62, jan./jun. 2001

·         GALDINO, CARLOS ALBERTO DA SILVA. O Princípio da Dignidade Humana e a Violência Policial. Disponível em:

·         GONÇALVES. Juliana Rui Fernandes dos Reis. A Teoria do Garantismo de Luigi Ferrajoli e a Consagração da Garantia do Direito à Vida como Norma Fundamental Indiscutível. Disponível em:http://revista.grupointegrado.br/revista/index.php/

discursojuridico/article/view/156

·         GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal – 3 ed. – São Paulo: Saraiva, 1995.

·         HAMILTON, Sergio Demoro. Processo Penal – Reflexões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

·         HERKENHOFF, João Baptista. Gênese dos Direitos Humanos. Ed. Aparecida, SP: Santuário, 2002..

·         IENNACO, Rodrigo. Da validade do procedimento de persecução criminal deflagrado por denúncia anônima no Estado Democrático de Direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, n.º 62, ano 14, p. 220-263, set./out. 2006.

·         LIMA, Marcellus Polastri. Curso de Processo Penal, v.1 – 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

·         MAGALHÃES, José Luiz Quadros de e REIS, Carolina dos. A ideologia dos Direitos Humanos. Disponível em:< http://jusvi.com/artigos/39098/2>

·         MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. A Indivisibilidade dos Direitos Humanos. Disponível em:< http://www.universojuridico.com.br/publicacoes/

doutrinas/2736/A_INDIVISIBILIDADE_DOS_DIREITOS_HUMANOS

·         MAIA, Alexandre da. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Disponível em:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=17

·         MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, v.1. Campinas: Bookseller, 1997.