Resumo: In primo loco, o testamento se revela como um ato jurídico causa mortis, o qual só será executado após o advento da abertura da sucessão do de cujus, momento em que o inventário terá início, habilitando-se, por consequência, os herdeiros com a demonstração de sua qualidade e de sua identidade; os legatários serão intimados a comparecer; serão apurados os bens; a herança será liquidada e pagos os legados; os herdeiros serão imitidos no domínio e na posse de seus quinhões hereditários; os encargos serão cumpridos, desde que não sejam atribuídos, de maneira individual, a um dos herdeiros. Com efeito, todos os atos observarão, imperiosamente, o disposto no testamento. Quadra ponderar que o cumprimento efetivo da cédula testamentária, via de regra, é confiado aos herdeiros. Todavia, nas hipóteses em que o testador recear que as disposições de últimas vontades não sejam, pelos herdeiros, observadas, nas situações em que será mais conveniente não efetuar seu cumprimento, poderá o testador designar uma pessoa, em quem deposita sua confiança, para encarregá-la da tarefa de assegurar a execução do testamento, assim como promover a defesa de sua validez. Assim, a pessoa a quem for encarregada a execução da cédula testamentária denomina-se testamenteiro. Desta feita, considerando a importância do tema na ramificação sucessória do Direito Civil Pátrio, faz-se imperiosa uma análise da figura do testamenteiro, assim como dos princípios aspectos característicos a eles inerentes.

Palavras-chaves: Testamenteiro. Vintena. Direito Sucessório

Sumário: 1 Testamenteiro: Conceito e Natureza Jurídica da Testamentaria; 2 Testamenteiro: Espécies e Regras Gerais; 3 Capacidade Civil do Testamenteiro; 4 Aceitação do Testamenteiro Nomeado; 5 Direitos e Obrigações do Testamenteiro: 5.1 Direitos do Testamenteiro; 5.2 Obrigações do Testamenteiro; 6 Do Direito à Vintena; 7 Da Extinção da Testamentaria.

1 Testamenteiro: Conceito e Natureza Jurídica da Testamentaria

            In primo loco, o testamento se revela como um ato jurídico causa mortis, o qual só será executado após o advento da abertura da sucessão do de cujus, momento em que o inventário terá início, habilitando-se, por consequência, os herdeiros com a demonstração de sua qualidade e de sua identidade; os legatários serão intimados a comparecer; serão apurados os bens; a herança será liquidada e pagos os legados; os herdeiros serão imitidos no domínio e na posse de seus quinhões hereditários; os encargos serão cumpridos, desde que não sejam atribuídos, de maneira individual, a um dos herdeiros.

            Com efeito, todos os atos observarão, imperiosamente, o disposto no testamento, pois, como bem assinala Verdan, “em se tratando de sucessão testamentária, a vontade do de cujus  terá o condão de determinar o caminho que os seus bens observarão”[1]. Nesta senda, realce-se, com cores fortes, que, em se tratando de sucessão testamentária, as disposições de última vontade do testador será a bandeira desfraldada a ser observada.

            Quadra ponderar, nessa trilha, que o cumprimento efetivo da cédula testamentária, via de regra, é confiado aos herdeiros. Todavia, nas hipóteses em que o testador recear que suas disposições de últimas vontades não sejam, pelos herdeiros, observadas, nas situações em que será mais conveniente não efetuar seu cumprimento, poderá o testador designar uma pessoa, em quem deposita sua confiança, para encarregá-la da tarefa de assegurar a execução do testamento, assim como promover a defesa de sua validez.

            Dessarte, a pessoa a quem for encarregada a execução da cédula testamentária denomina-se testamenteiro. Maria Helena Diniz salienta que “o testamenteiro é, pois, a pessoa encarregada de dar cumprimento às disposições de última vontade do autor da herança, exercendo os poderes que lhe forem conferidos e as obrigações”[2] estabelecidas pelo de cujus, desde que essas não ultrapassem os limites estatuídos pelo Ordenamento Pátrio.

            Nessa linha, ainda, cuida hastear como flâmula que a testamentaria se estrutura no conjunto de funções que estão atreladas à figura do testamenteiro, constituindo a gama de regramentos a serem observados, bem como o complexo de direitos e deveres inerentes àquele. Cumpre evidenciar que a testamentaria é personalíssima, indelegável e intransmissível, como bem acinzela o artigo 1.985 do Código Civil[3], uma vez que decorre da confiança depositado pelo testador na pessoa nomeada como seu testamenteiro.

            Conquanto o encargo da testamentaria não seja transmissível aos herdeiros do testamenteiro, a legislação civilista em vigor permite que aquele seja representado em Juízo e fora dele, mediante procurador com poderes especiais para tanto. Tal fato decorre da premissa que a constituição do mandatário, por si só, não tem o condão de promover alterações no caráter pessoal e indelegável da testamentaria, porquanto o procurador é tão somente mandatário do testamenteiro. Ora, há que se observar que o mandatário é responsável perante o testamenteiro que, por sua vez, é responsável perante os herdeiros e legatários.

            Por derradeiro, mister se faz aduzir que a testamentaria é um instituto sui generis e autônomo, sendo orientado por normas peculiares e próprias, porquanto a cédula testamentária tem seu campo de atuação delimitado pela vontade do testador, afigurando-se apenas como mero agente da execução da vontade do autor da sucessão[4]. Arrazoam Tartuce e Simão, com bastante ênfase que “são calorosos são os debates, encarando alguns autores a testamentaria como um mandato especial, post mortem, ou um mandato sem representação, que se assemelha a uma gestão de negócios”[5]. Trata-se de um encargo imposto pelo testador à pessoa que goza de sua confiança, com o escopo de que fiscalize o cumprimento de seu ato de última vontade, quando já tiver se dado seu passamento, dando corpo a um múnus de ordem privada.

2 Testamenteiro: Espécies e Regras Gerais

            Como dito alhures, o testamenteiro é a pessoa nomeada, em sede de cédula testamentária, para cumprir a disposição de última vontade do auctor successionis. Isto é, a pessoa a quem compete os encargos do exercício da testamentaria, com o fito de dar cumprimento as disposições de última vontade que orientarão a execução do testamento. Ao lado disso, Gama, com bastante propriedade, leciona que testamenteiro é o “agente que cumpre ou faz cumprir as disposições de um testamento”[6]. Constata-se, desta sorte, que o testamenteiro detém um encargo dotado de complexidade e de importância substancial, no que pertine à execução da cédula testamentária.“Tal instituto tem caráter personalíssimo, constituindo uma atribuição de ordem privada, um ato jurídico lato sensu formal regido pela autonomia privada”[7]

            Frise-se que a nomeação de testamenteiro não é norma cogente, mas sim faculdade do testador, quando este não possuir herdeiros ou ainda não confiar inteiramente neles, tendo dúvida sobre sua diligência e capacidade, ou quando ocorrer colisão entre várias disposições. Destarte, a ausência de testamenteiro não tem o condão de acarretar a invalidade do testamento.

            As espécies de testamenteiros oscilam em razão da forma como se dá a sua indicação. Desta forma, se o testamenteiro for nomeado pelo auctor successionis diz-se instituído; denomina-se testamenteiro dativo quando a “pessoa for nomeada pelo juiz para dar execução ao testamento, quando não há testamenteiro indicado pelo testador”[8]. Outrossim, será chamado testamenteiro universal aquele a quem o testador confiar a posse e a administração da herança, figurando, em razão disso, como inventariante no processo competente; e, testamenteiro particular aquele que não desfruta dessa posse e dessa administração. Na forma que preceitua o artigo 1.984 do Código Civil[9], em não havendo testamenteiro nomeado, será tida a testamentaria como dativa e competirá ao cônjuge supérstite ou, em inexistindo, ao herdeiro nomeado pelo magistrado.

            À guisa de citação, há que se enaltecer que o Código Civil de 2002, com bastante acerto, suprimiu a expressão “cabeça-de-casal”, empregada pelo Diploma Civilista de 1916[10], em seu artigo. 1.763, valorando desta feita a ideia de igualdade entre os cônjuges, ótica, inclusive, agasalhada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. “Deve-se ressaltar que se o cônjuge for separado de fato há mais de dois anos, não há razão para sua nomeação, pois sequer estará assegurada a sua participação na herança”[11], quando ocorrerem específicas situações. De igual modo, caso haja a ausência, o cônjuge não será nomeado como curador.

            Susta destacar, também, conforme disposição do artigo 1.977 do Código Civil[12], que o testador poderá estabelecer que o testamenteiro universal receberá a posse e a administração da herança ou ainda de parte dela, desde que o auctor successionis não tenha cônjuge ou herdeiros necessários. Na situação em que todo o monte-mor for dividido em legados, o testamenteiro terá a posse e a administração da herança, mesmo que o testador não tenha expressamente concedido. “Na verdade, a nomeação do testamenteiro universal sofre limites, pois existindo herdeiros necessários respeita-se a vontade do morto quanto ao testamenteiro nomeado”[13], entretanto, a posse dos bens não lhe é entregue. Destarte, há a simples ineficácia de parte da deixa testamentária, em razão do adágio que entalha utile per inutile non vitiatur, ou seja, não há que se prejudica o útil com o inútil.

            Doutra banda, mesmo na hipótese em que o testamenteiro for universal, é permitido aos herdeiros requererem a partilha imediata ou ainda a devolução da herança, sendo o testamenteiro, nesta situação, habilitado através dos meios necessários para a execução dos legado ou mesmo dando caução de prestá-los, como bem pugna a redação do parágrafo único do artigo 1.977 do Código Civil[14]. “Tal substituição somente poderá ocorrer se na situação fática o herdeiro solicitante estiver em plenas condições de assumir a administração da herança ou em melhor situação que o testamenteiro nomeado”[15]. Vale assinalar que caberá ao magistrado, diante do caso concreto e sopesando suas particularidades, decidir acerca de tal substituição.

            Em razão do testamenteiro, na situação especial estar com a posse dos bens da herança, caberá a ele requerer o inventário, bem como zelar pelo cumprimento do testamento. Ora, tal fato não significa que será o testamenteiro necessariamente o inventariante, porquanto o Estatuto de Ritos Civis, em seu artigo 990, fixa como cânon que o juiz observará a seguinte ordem, quando for promover a nomeação do inventariante:

Art. 990. O juiz nomeará inventariante:

I - o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste;

II - o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não puderem ser nomeados;

III - qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio;

IV - o testamenteiro, se Ihe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados;

V - o inventariante judicial, se houver;

VI - pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial[16].

            Em outro viés, a administração, tal como ocorre no mandato, poderá assumir a forma singular, quando o múnus do testamenteiro é exercido tão somente por uma pessoa; ou, ainda, plural, nas modalidades solidária, conjuntiva ou conjunta, fracionária e sucessiva. Sobreleva destacar que a primeira regra a ser aplicada é a previsão de última vontade do testador. Logo, “se há na administração, por exemplo, ordem sucessiva estipulada pelo testador, deverão agir os testamenteiros um na falta do outro, como ocorre no mandato sucessivo e na substituição fideicomissária”[17]. Neste sentido, segundo assinala Maria Helena Diniz[18], a sucessão sucessiva ocorre quando há designação, por parte do testador, da ordem a ser seguida pelos nomeados, no que tange à execução do testamento.

            Todavia, se o testador não houver fixado a ordem sucessiva, a testamentaria assume a modalidade de mandato conjuntivo ou solidário. Conforme assinalam Tartuce e Simão[19], a autonomia privada é dominante, sendo que, se o auctor succesionis não estabelecer a atuação isolada de qualquer um dos instituídos, estes deverão atuar conjuntamente. “Se nenhum puder exercer a testamentaria isoladamente, todos a exercerão, prevalecendo o voto da maioria, e, havendo empate, o herdeiro decidirá”[20], em havendo sua recusa, competirá ao órgão judicante decidir.

            A questão mais complexa envolvendo a espécie em testilha, tange à indagação acerca se a nomeação se deu in solidum, isto é, a hipótese em que cada um dos testamenteiros poderá, sem a concordância dos demais, executar o testamento. A nomeação in solidum exige que a menção seja feita de maneira expressa pelo testador, não admite presunção, pois, caso contrário, entender-se-á que a testamentaria será executada por todos os indicados como testamenteiros, em conjunto. “A consequência da testamentaria conjunta é a responsabilização solidária de todos os testamenteiros pelos atos praticados quanto aos bens confiados”[21].

            Doutro modo, inocorrerá a solidariedade, se a nomeação for sucessiva e houver a divisão das funções dos testamenteiros indicados. Com efeito, a solidariedade não é presumível, mas sim fruto da lei ou da vontade das partes. Quadra sustar, ainda, que a testamentaria impõe ao testamenteiro uma limitação, a saber: não poder comprar bens da herança, mesmo que esteja em hasta pública. Trata-se, desta feita, de limitação à liberdade de contratar, podendo, inclusive, ser motivo de nulidade do contrato, caso realizado.

3 Capacidade Civil do Testamenteiro

            Cuida realçar, em um primeiro momento, que o testador possui amplo direito de nomear seu testamenteiro dentre seus próprios herdeiros, legatários e até mesmo pessoas estranhas à sucessão, desde que sejam pessoas naturais e não jurídicas, e tenham capacidade civil para contrair obrigações. “Não poderão ser testamenteiros os menores de 18 anos, não emancipados; os interditos, já que não têm discernimento ou não podem exprimir sua vontade, ou pródigos; os ausentes, declarados tais por ato judicial”[22]. Outrossim, em determinados casos, os silvícolas também não poderão figurar como testamenteiros.

            A testamentaria também não poderá ser exercida por certas pessoas, conquanto gozem de capacidade jurídica, como aqueles que possuem débito com o testador ou ainda que forem inimigos do disponente e de seus sucessores, sendo aplicada, de forma analógica, a redação do artigo 1.735 do Código Civil[23]. No mais, é necessário ponderar que a capacidade do testamenteiro é aferida no momento em que começa a exercer as funções de seu múnus, devendo perdurar enquanto subsistir o encargo. Afora isso, há que se evidenciar, em razão de cautela, que inexiste proibição legal de que sejam testamenteiros, todavia não se recomenda a designação de:

[…] pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, seu cônjuge, ascendentes, descendentes e irmãos; testemunhas do testamento, bem como concubinário do testador casado; oficial público, civil ou militar; o comandante; o escrivão, perante quem se fizer, assim como o fizer ou aprovar o testamento, porque a nomeação para testamenteiro de quem participou da facção testamentária justificaria o seu afastamento pela consideração de que essa interferência, […], poderia implicar fraude ao art. 1.801, e, além disso, a percepção do prêmio (CC, art. 1.987) seria um meio de tirarem algum proveito, a menos que a ele renunciem[24].

            Cuida, por derradeiro, destacar que os estrangeiros não sofrem quaisquer restrições, sendo necessário tão-somente que sejam domiciliados no país, podendo, desta sorte, serem testamenteiros, vez que a testamentaria não é considerada como um múnus público, mas sim de natureza privada. De igual forma, o falido também poderá pelo testador nomeado como testamenteiro, porquanto a sua capacidade é relativa aos interesses, direitos e deveres da massa. Assim, os atos que não foram relativos à massa, poderão, sem qualquer óbice, praticados pelo falido.

4 Aceitação do Testamenteiro Nomeado

            Tendo como substrato as ponderações vertidas até o momento, notadamente no que concerne à premissa de ser a testamentaria um múnus privado, nenhum indivíduo será obrigado a exercê-la senão por anuência livre, sendo, em razão disso, imprescindível sua aceitação, para que possa produzir deveres e responsabilidades. Deste modo, em havendo a aceitação, deverá o testamenteiro promover a execução do testamento, desde que não surja nenhum motivo justo ou mesmo de grande gravidade, que venha obstar tal cumprimento. Em razão do aspecto indelegável da testamentaria, em havendo sua aceitação, não será possível ao testamenteiro promover sua transmissão, quer seja por ato inter vivos como por causa mortis.

            Prima destacar que a aceitação do testamenteiro pode se dá de maneiras distintas, a saber: expressa, quando o nomeado declarar explicitamente sua aceitação com o múnus; presumida, se aceitar legado estabelecido a ele para esse fim; tácita, se der início a execução das disposições contidas na cédula testamentária, sem que apresente qualquer pronunciamento. Ao lado disso, insta anotar que a aceitação da testamentaria deve constar de um termo, o qual será subscrito pelo magistrado e pelo testamenteiro, como bem exalta o parágrafo único do artigo 1.127 do Código de Processo Civil, como se infere:

Art. 1.127. Feito o registro, o escrivão intimará o testamenteiro nomeado a assinar, no prazo de 5 (cinco) dias, o termo da testamentaria; se não houver testamenteiro nomeado, estiver ele ausente ou não aceitar o encargo, o escrivão certificará a ocorrência e fará os autos conclusos; caso em que o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal.

Parágrafo único. Assinado o termo de aceitação da testamentaria, o escrivão extrairá cópia autêntica do testamento para ser juntada aos autos de inventário ou de arrecadação da herança.[25]

            Em decorrência de ser livre a aceitação do testamenteiro, mesmo após a aceitação do encargo ou de ter dado início à execução do testamento, poderá ele abdicar da testamentaria, “bem como renunciar, comunicando ao juiz o seu propósito, dando as justificativas do seu abandono”[26]. Contudo, para que recuse a testamentaria, não é necessário que o indicado apresente suas razões, bastando tão somente a manifestação de que não aceita o múnus. Mister se faz rememorar que, em havendo a nomeação de vários testamenteiros, conjunta ou separadamente, a recusa ou mesmo a falta de um deles, não acarretará a anulação da nomeação dos demais, ressalvada a hipótese em que o testador dispuser, expressamente, em sentido contrário.

5 Direitos e Obrigações do Testamenteiro

5.1 Direitos do Testamenteiro

            Ab initio, dentre os direitos do testamenteiro, pode-se anotar que competirá ao indicado à posse e à administração da herança, desde que não haja cônjuge nem herdeiro necessário. Entretanto, mister se faz arrazoar que qualquer herdeiro, legítimo ou testamentário, poderá requerer partilha imediata ou devolução da herança, sendo, nesta hipótese, habilitado o testamenteiro através do meios necessários para que assegure o cumprimento dos legados, ou ainda dando caução de prestá-los.

            Ao lado disso, em ocorrendo a hipótese em que o testamenteiro detém a posse e a administração da herança, toca-lhe promover a cobrança dos créditos do monte, perceber os frutos e rendimentos, bem como pagar as dívidas existentes e liquidar o acervo, com o escopo de entregar os quinhões e pagar os legados. De igual modo, poderá o testamenteiro alienar, de maneira onerosa, os bens, desde que haja autorização judicial ou do auctor successionis neste sentido. Vale realçar que ao testamenteiro é vedado adquirir os bens da herança, mesmo que estes se encontrem em hasta pública, acarretando, inclusive, a nulidade do ato.

            O testamenteiro, na forma que prescreve o inciso III do artigo 1.137 do Código de Processo Civil[27], deverá promover a posse dos bens da herança. Deverá, também, requerer o inventário e dar cumprimento à cédula testamentária se houver herança. “E, se não tiver, requerer ao juiz que lhe conceda os meios necessários para cumprir as disposições testamentárias”[28]. O testamenteiro, ainda como um dos direitos que possui, poderá requerer ao detentor do testamento que o leve a registro ou, ainda, o juiz ordenará, de ofício, que tal diligência seja feita, como bem obtempera o artigo 1.979 do Código Civil vigente.

            Afigura-se, também, como direito do testamenteiro o de ser citado para o inventário, vez que a sua presença é exigida em todos os atos e termos do processo, maiormente nos que se referem à execução do testamento, na forma que preceitua o artigo 1.127 do Código de Processo Civil. De igual forma, ainda, como direito do testamenteiro, poderá ele demitir-se do encargo, pleiteando ao juiz a escusa, apresentado, por necessário, justa causa que o impeça de continuar na execução do múnus, devendo, após a oitiva do Parquet e dos interessados, o magistrado decidir.

5.2 Obrigações do Testamenteiro

            De outra banda, o testamenteiro possuirá, além de direitos, obrigações que deverão ser observadas no exercício de seu múnus. Dentre essas, pode-e trazer à baila que deverá o testamenteiro prestar compromisso, exarando sua assinatura em cartório no respectivo termo, bem como exercer, até o compromisso do inventariante, a administração da herança[29]. Incumbirá ao testamenteiro, ainda, garantir a execução das disposições testamentárias, praticando, para tanto, todos os atos delimitados na Legislação como próprios da testamentaria, atentando-se para o prazo assinalado pelo de cujus. “Não concedendo o testador prazo maior, cumprirá o testamenteiro o testamento e prestará contas em 180 dias, contados da aceitação da testamentaria”.[30] Em havendo motivos substanciais, tal lapso poderá ser prorrogado, na forma que ampara o parágrafo único do artigo 1.983 da Lei Substantiva Civil.

            Competirá, outrossim, ao testamenteiro apresentar, em juízo, o testamento para que seja aberto, caso se trate de cédula testamentária cerrada, cumprida, registrada e inscrita. Ademais, frisa evidenciar que a sonegação ou mesmo subtração de testamento substancializa crime capitulado no artigo 337 do Código Penal[31]. Em não tendo, sob sua guarda o testamento, deverá o testamenteiro apontar quem o detenha ao juiz, assim como requerer a intimação para que seja apresentado. Deverá, também, atentando-se para as formalidades legais, promover a publicação do testamento particular.

            O testamenteiro será encarregado de fazer as despesas funerárias, se houver determinação do testador com este fito, ou ainda o costume do lugar acenar, considerando-se o status econômico-social do de cujus. Caberá ao testamenteiro “defender o testamento, com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros instituídos […] ou dos legatários […], tendo legitimação para propugnar seu cumprimento e para sustentar sua validade total ou parcial”[32] contra qualquer investida, tendo a faculdade de constituir advogado, submetendo, com efeito, o contrato de honorários à autorização judicial, uma vez que, assim como as despesas processuais, os honorários advocatícios serão considerados como dívidas do espólio.

            Igualmente, apresentar-se-á como dever do testamenteiro, se for considerado como universal, o registro e a especialização da hipoteca legal dos incapazes, antes de promover a entrega do legado ou ainda da herança aos seus representantes legais. Caso não o faça, poderá o testamenteiro responder por perdas e danos, como bem assinala o §2º do artigo 1.497 do Código Civil[33].  É considerada como obrigação do múnus, o testamenteiro deverá zelar pela conservação, administração e aproveitamento dos bens confiados à sua guarda, já que, em decorrência de ser executor do testamento, deve agir atuar pautado na diligência e fidelidade, sob pena de responder por todos os danos causados no exercício de suas funções.

            Outrossim, caberá ao testamenteiro a prestação de contas dos numerários recebidos e despendidos, durante o interregno que perdurar a execução do testamento, submetendo-a à apreciação do magistrado, dentro do prazo delimitado pelo testador, ou, em não havendo, dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da aceitação da testamentaria ou, de maneira excepcional, sempre que o Juízo determinar, admitindo-se a prorrogação se houver justo motivo. Insta esmiuçar que a prestação de contas será de forma contábil, com a respectiva inscrição das despesas a débito do espólio, assim como os deveres e rendimentos percebidos do respectivo crédito, sendo os mesmos carecidamente comprovados por meio de recibos, quitações, certidões ou quaisquer outros comprovantes.

            Em havendo a venda de bens, tal ato deverá ser cabalmente provado, por intermédio dos documentos necessários. Na hipótese de existir mais de um testamenteiro, frisa destacar que todos serão solidariamente obrigado a promover a prestação de contas dos bens que foram colocados sob sua confiança, ressalvada a situação em que cada um deles tiver suas funções distintas e limitadas pelo testamento[34], hipótese em que cada um dos testamenteiros responderá dentro dos limites de suas atribuições.

            O testamenteiro responderá, também, aos herdeiros e legatários por todos os prejuízos que tiver causado, de maneira culposa. De igual forma, exercerá a inventariança, se o testador tiver distribuído toda a herança na forma de legado. Por derradeiro, ainda como obrigação do testamenteiro, deverá cumprir as obrigações que lhe foram conferidas pelo auctor successionis, a fim de assegurar o efetivo cumprimento da cédula testamentária, desde que tais atos não atentem contras disposições legais. Logo, não poderá, por exemplo, o testador vedar o testamenteiro de defender a validade do testamento ou de prestar contas, pois tais cláusulas violaram de maneira direta disposições contidas no Código Civil. No mais, em razão da ausência de previsão legal, as obrigações do testamenteiro prescrevem no prazo de 10 (dez) anos, contados de quando houver cessado a testamentaria.

6 Do Direito à Vintena

            Em uma primeira plana, cuida anotar que o principal direito do testamenteiro está assentado na percepção de uma remuneração por seu trabalho desempenhado e o esforço dispensado em sua atuação. A remuneração ora aludida é denominada de prêmio ou vintena. “Chama-se vintena porque na falta de determinação do testador, o testamenteiro recebe 1/20 avos ou 5% sobre a herança líquida”[35], devendo o magistrado, ao fixar o valor, atentar-se para a dificuldade na execução do testamento.  Logo, extrai-se que a fixação do prêmio que o testamenteiro irá receber, em decorrência de sua atuação, quando o testador não houver fixado, deverá o juiz atentar-se para elementos preponderantes, a saber: a dificuldade encontrada por aquele para assegurar a execução do ato de última vontade do de cujus.

            Infere-se, desse modo, que, no vernáculo testamentário, a vinte tem seu sentido, comumente, atrelado à retribuição que caberá ao testamenteiro ou mesmo à comissão que será tocada a este, em razão dos serviços prestados, no que tange à execução do testamento. Cuida anotar que a expressão vintena remonta a retribuição que correspondia à vigésima parte do valor apurado no espólio deixado pelo de cujus. A atual sistemática adotada pelo Ordenamento Civil, consoante se infere da redação do artigo 1.987 do Código Civil, assinalou  que a vintena incidirá sobre a herança líquida, quando não houver herdeiros necessários ou, ainda, sobre a metade disponível, em caso contrário, desde que o testador não tenha disposto a quantia a ser paga, a título de prêmio. Ao lado disso, por necessário, quadra trazer à colação a redação do dispositivo supramencionado, ipso litteris:

Art. 1.987. Salvo disposição testamentária em contrário, o testamenteiro, que não seja herdeiro ou legatário, terá direito a um prêmio, que, se o testador não o houver fixado, será de um a cinco por cento, arbitrado pelo juiz, sobre a herança líquida, conforme a importância dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento.

Parágrafo único. O prêmio arbitrado será pago à conta da parte disponível, quando houver herdeiro necessário[36].

            Afora isso, o Código Civil impõe limites mínimo e máximo à apuração da vintena, que poderá ser fixada entre 1% (um por cento) e 5% (cinco por cento) sobre o valor líquido do monte partilhável. Dentre esses percentuais, incide a discricionariedade do julgador, que deverá avaliar o valor do patrimônio e o trabalho desempenhado pelo profissional nomeado pelo Juízo, para então arbitrar a verba. O arbitramento do prêmio far-se-á por apreciação equitativa do juiz, levando em conta a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo testamenteiro, o tempo exigido para o seu serviço, assim como o lugar de execução das tarefas e o grau de zelo do profissional, segundo os critérios estabelecidos à fixação de honorários advocatícios. Nesta trilha, frisa trazer à citação os entendimentos jurisprudenciais que demonstram a faculdade dos magistrados em estabelecer que a vintena estará atrelada ao mínimo legal, qual seja: 1% (um por cento) sobre a herança líquida, em razão da atuação singela do testador:

Ementa: Agravo de Instrumento. Inventário. Prêmio do Testador. Quando o testador não fixar o prêmio do testamenteiro, o juiz o fixará de acordo com o valor da herança e o trabalho desenvolvido, mostrando-se adequado, à espécie, o percentual de 1%. Agravo de instrumento desprovido, de plano. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Sétima Câmara Cível/ Agravo de Instrumento Nº. 70045142908/ Relator Desembargador Jorge Luiz Dall'Agnol/ Julgado em 22.11.2011) (destaquei)

Ementa: Inventário. Prêmio do Testamenteiro. Adequação. 1. Mostra-se adequada a fixação da vintena do testamenteiro em 1% sobre o valor da herança, quando o trabalho desempenhado mostrou-se bastante singelo, pois havia apenas uma única herdeira e não houve oposição alguma quanto ao cumprimento das disposições testamentárias. 2. O prêmio devido pelo desempenho da função de testamenteiro evidentemente não se confunde com a remuneração a que faz jus o advogado pelo patrocínio do processo de inventário. Recurso desprovido. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Sétima Câmara Cível/ Agravo de Instrumento Nº 70034970178/ Relator Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves/ Julgado em 27.12.2010) (destaquei)

            Nessa senda, há que salientar que o Código de Processo Civil estabeleceu, na redação do §1º do artigo 1.138[37], acinzela que a quantia não poderá exceder o valor de 5% (cinco por cento) da herança líquida. “Dificilmente o juiz fixará importância aos 5% previstos em lei, quer seja pela tradição da vintena, quer seja pela ausência, na maioria dos casos, de trabalho que o exija”[38]. Verifica-se que, na atual sistemática, inexiste situações autorizadoras que embasem o pagamento de prêmio em quantia superior ao limite estatuído no artigo 1.987 do Código Civil.

            Ademais, o Diploma Civil acinzela que o cálculo do prêmio incidirá sobre a herança líquida, prima anotar que devem ser considerados tão apenas a herança que afigura como objeto do testamento e não, necessariamente, todos os bens deixados pelo de cujus. Ora, sobreleva pontuar que a herança a que se refere a Lei Substantiva Civil é a de cunho testamentária, pois, como é cediço, para que se tenha a execução das disposições de última vontade, é que existe o testamento, e que em nada se confunde com a sucessão legítima. Em ocorrendo a hipótese de a sucessão ser parte legítima e parte testamentária, somente sobre esta incidirá o cálculo do prêmio, porquanto o testador utilizou de seu direito de disposição mortis causa. Washington de Barros Monteiro e Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, ao disporem sobre o cálculo da vintena, anotam que:

Calcula-se essa vintena sobre a herança líquida, na base de um a cinco por cento, consoante determinar o juiz. Deduzem-se, portanto, do monte, para o cálculo respectivo, as dívidas do falecido, despesas funerárias e sufrágios para sua alma; sobre o remanescente arbitrar-se-á o quantum devido. Havendo herdeiro necessário, estima-se a vintena apenas sobre a metade disponível.[39]

            Dessa forma, a quantia relativa ao pagamento do prêmio do testamenteiro será oriunda da parte disponível, caso haja a presença de herdeiros necessários. Cogente se faz atentar que o dogma encontra sustento no ideário de que o herdeiro necessário não deve sofrer minoração da legítima, com o escopo de o testamento ser cumprido, logo, “nem se cogita que os herdeiros paguem tal quantia com seus bens pessoais. A determinação da lei apenas indica de qual parte da herança deve sair o pagamento do prêmio”[40]. O prêmio do testamenteiro deve ser deduzido somente da porção distribuída pelo testador da metade disponível, quando houver herdeiro necessário. A vintena do testamento será fixada com moderação, consideradas as circunstâncias do caso concreto. Neste sentido, colhe-se o paradigmático entendimento jurisprudencial que acena:

Ementa: Sucessão – Inventário e Partilha - Testamentária - Prêmio – Pagamento ao Testamenteiro - Condição para entrega do Formal de Partilha e Adjudicação dos Bens aos Herdeiros – Impossibilidade – Inteligência do artigo 1.987 do CC/2002. O prêmio a ser pago ao testamenteiro deverá ser retirado da parte disponível da herança. A lei dispõe que a vintena deve ser retirada da herança, e não do patrimônio dos herdeiros. Assim, consoante art. 1017 e seu § 3º, podem ser separados bens, tantos quantos forem necessários para o pagamento do prêmio do testamenteiro e nos termos do § 4º, se o testamenteiro requerer que, em vez de dinheiro, lhe sejam adjudicados, para o seu pagamento, os bens já reservados, o Juiz pode lhe deferir a adjudicação dos bens suficientes para o pagamento de seu prêmio, que constitui dívida do espólio de não dos herdeiros. Impossível condicionar a entrega do formal de partilha e a adjudicação integral dos bens, de forma genérica, ao pagamento do prêmio, o que ofende as disposições do referido art. 1017. (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Primeira Câmara Cível/ Apelação Cível N° 1.0702.98.009407-3/002/ Relatora Desembargadora Vanessa Verdolim Hudson Andrade/ Julgado em 12.06.2007) (destaquei)

            A hipótese em que o testamenteiro nomeado pelo de cujus também for herdeiro ou legatário, o parágrafo §2º do artigo 1.138 do Código de Processo Civil[41] obtempera que poderá preferir o prêmio à herança ou ao legado, eis que há vedação expressa da cumulação, logo, em sendo o legado inferior, em termos pecuniário, inferior à vintena, poderá preferir a esta em detrimento daquele. Em sendo o testamenteiro casado sob o regime de comunhão  de bens com herdeiro ou legatário, “apesar de não ter direito ao prêmio, ser-lhe-á também admitido preferir à herança ou ao legado”[42]. Segundo Tartuce e Simão[43], o dispositivo desfralda como conclusão que tão apenas o testamenteiro que não foi nomeado como herdeiro ou legatário pelo testador teria direito ao prêmio, porquanto, uma vez nomeado, a remuneração seria considerada como desnecessária, em decorrência dos bens que recebeu em sede de testamento.

            Todavia, se o testador, de maneira expressa, dispuser que o testamenteiro receberá, de maneira cumulativa, prêmio e legado ou herança, não haverá qualquer óbice, não subsistindo, por conseguinte, a vedação insculpida no §2º do artigo 1.138 do Código Civil[44]. Nesta esteira, salta aos olhos, segundo a redação do artigo 1.139 do Estatuto de Ritos Civis, que, em sendo o testamenteiro meeiro, é permitida a adjudicação dos bens da testamentaria para o pagamento da vintena. No mais, em verifica a existência de vários testamenteiros, a vintena restará dividida entre eles, atentando-se para as seguintes hipóteses: a) em partes iguais, caso não tenha sido estabelecida a divisão do trabalho ou mesmo a especificação da função a cada um; b) de maneira proporcional ao trabalho desempenhado por cada um dos testamenteiros e ao valor da parte do espólio compreendida nas atribuições especificadas, caso haja tal discriminação pelo de cujus.

            No que tange ao pagamento da vintena, em decorrência das disposições albergadas no princípio do nominalismo, consagrado de maneira rotunda no artigo 315 do Código Civil[45], esse se dará em dinheiro. Afigura-se como regra que o pagamento não será em bens, ressalvando-se, com efeito, se o testamenteiro for meeiro, isto é, quando for cônjuge do testador, casado pelo regime da comunhão de bens. Além disso, conquanto as dívidas tenham absorvido todo o acervo hereditário, o pagamento do prêmio subsiste e será estabelecido o quantum pelo magistrado, retirando-se do monte tal numerário.

            Haverá a perda do direito ao prêmio, caso o testamenteiro tenha sido removido ou ainda não assegurar o cumprimento do testamento, como bem pontua a redação do artigo 1.989 do Código Civil. “Na hipótese em que o testamenteiro perder a vintena em decorrência de má administração, haverá uma cláusula de reversão presumida”[46], logo, haverá o retorno do prêmio ao monte-mor, a fim de ser distribuído entre os herdeiros necessários, se for o caso, ou ainda entre os herdeiros testamentários. Neste diapasão, inclusive, colhe-se o abalizado entendimento jurisprudencial, que segue transcrito:

Ementa: Agravo de Instrumento. Sucessões. Decisão que removeu o testamenteiro, declarando o perdimento do prêmio e a nulidade da compra de bem pertencente ao Espólio. [...] 3. O não-cumprimento do testamento, no inventário que se arrasta há vinte anos, é causa bastante para remoção do testamenteiro e declaração do perdimento do prêmio, a ser revertido em favor da herança. Negaram provimento. Unânime. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Oitava Câmara Cível/ Agravo de Instrumento Nº 70038947263/ Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos/ Julgado em 18.11.2010) (destaquei)

            Em se tratando da situação que o prêmio foi estatuído pelo juiz, não há que cogitar em hipótese de reversão, uma vez que o valor relativo à vintena não foi destacado do montante sucessório para pagamento do testamenteiro. Na hipótese de substituição do testamenteiro, em razão de nomeação do magistrado, terá o novo administrador direito à vintena, em decorrência do caráter remuneratório da testamentaria. Salta aos olhos, ainda, que se o testamenteiro falecer no curso da execução testamentária, os herdeiros destes terão direito a parte do prêmio, atentando-se para a proporcionalidade ao trabalho desempenhado, segundo o arbitramento do juiz, não podendo, com efeito, ultrapassar a 5% (cinco por cento) que atribuir aos herdeiros e do que couber ao substituto do falecido. Todavia, em havendo a anulação do testamento, não há que se falar em pagamento do prêmio.

7 Da Extinção da Testamentaria

A extinção, normalmente, da testamentaria se dá quando o testamenteiro cumpre sua função, promovendo a execução das disposições contidas na cédula testamentária e prestando contas de sua administração. Desta feita, denota-se que com o cumprimento do mandato especial, restará extinta a testamentaria. Entretanto, é possível que a extinção se dê de maneira antecipada, antes do advento de seu termo, quando decorre da vontade do testamenteiro ou, ainda, por remoção requerida pelos herdeiros ou mesmo interessados. “No caso de vontade do testamenteiro, deverá requerer a demissão do encargo do juiz, alegando causa legítima, sendo que, depois de ouvidos os interessados e o Ministério Público, o juiz decidirá”[47]. Aliás, tal possibilidade encontra-se, expressamente, contemplada na redação do artigo 1.141 do Código de Processo Civil[48].

De outro giro, a remoção pode ocorrer quando não forem glosadas despesas legais ou que não se coadunem com o testamento ou, ainda, se o testamenteiro não cumprir as disposições contidas na cédula testamentária. Ao lado disso, insta pontuar que, como o testamenteiro pode estar na administração da herança, este deverá prestar contas de seu mister. Assim, se das contas apresentadas forem observadas que houve retiradas as despesas, compreende-se que o testamenteiro não agiu de maneira correta, culminando com a perda do cargo e o direito à vintena, como bem obtempera, com clareza solar, a redação do artigo 1.989 do Código Civil: “Art. 1.989. Reverterá à herança o prêmio que o testamenteiro perder, por ser removido ou por não ter cumprido o testamento”[49].

Referências:

BRASIL. Decreto-Lei Nº. 2.848, de 07 de Dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 mai. 2012

BRASIL. Lei Nº. 3.071, de 1º de Janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 12 mai. 2012.

BRASIL. Lei Nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 12 mai. 2012 .

BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 12 mai. 2012 .

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, vol. 06. 24ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010

GAMA, Ricardo Rodrigues. Dicionário Básico Jurídico. Campinas: Editora Russel, 2006.

MONTEIRO, Washington de Barros; PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro França.  Direito Civil: Direito das Sucessões. Editora Saraiva, 2009.

TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: Direito das Sucessões, vol. 06. 3ª ed., rev. e atual. São Paulo: Editora Método, 2010.

VERDAN, Tauã Lima. O Instituto do Testamento: Análise do Tema sob a Ótica do Diploma Civilista. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 15 mar. 2012. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br/materias/doutrina-civil/instituto-testamento-analise-tema-sob-otica-diploma-civilista>. Acesso em 12 mai. 2012.