I – Comento Introdutório: A Ciência Jurídica à luz do Pós-Positivismo.

            Em um primeiro caminhar pelo assunto do presente, impostergável se revela a necessidade de se abordar o Direito, bem como suas múltiplas ramificações, a partir do sucedâneo maciço e robusto de modificações que a permearam. Nesta toada, com bastante segurança, é plenamente possível destacar, diga-se de passagem com grossos tracejos e fortes cores, que não mais perdura a visão, anacrônica e ultrapassada, do Direito como uma ciência estática, indiferente às alterações por que passa a sociedade. Por consequência, os aspectos de imutabilidade, frente às progressivas e corriqueiras mudanças que a coletividade vivencia, não mais prosperam

            Em contrapartida, “é cogente a necessidade de adotar como prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Nesta senda, a utilização da Carta da República de 1988, como flâmula de orientação,  é medida que se impõe, maiormente, quando se tem em vista o escopo primevo de se adequar o texto frio e abstrato das normas às complexidades e nuances que a realidade contemporânea concebe.

            Como bem destacou o Ministro Eros Grau, ao votar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Prossegue o julgador, frisando que:

É do presente, na vida real, que se toma as forças que lhe conferem vida. E a realidade social é o presente; o presente é vida --- e vida é movimento. Assim, o significado válidos dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos[3].

            Ao lado disso, ressaltar se faz premente a concepção pós-positivista que passou a permear a Ciência Jurídica, ofertando, por conseguinte, uma independência de inovação palpável aos estudiosos e profissionais da sobredita ciência. Como bem arrazoa Verdan (2009), “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[4]. Id est,  denota-se, a partir do exame de suas balizas, que a essência fundamental da corrente pós-positivista, vigente na contemporânea aplicação da Ciência Jurídica, junge-se ao reconhecimento da gama de axiomas, postulados e mandamentos que sedimentam o Direito, figurando, neste cenário, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas.

            Aliás, nesta esteira de exposição, o Ministro Marco Aurélio, com bastante propriedade, ao abordar acerca das linhas interpretativas que devem orientar a aplicação da Carta de Outubro de 1988, expôs que:

Nessa linha de entendimento é que se torna necessário salientar que a missão do Supremo, a quem compete, repita-se, a guarda da Constituição, é precipuamente a de zelar pela interpretação que se conceda à Carta a maior eficácia possível, diante da realidade circundante. Dessa forma, urge o resgate da interpretação constitucional, para que se evolua de uma interpretação retrospectiva e alheia às transformações sociais, passando-se a realizar a interpretação que aproveite o passado, não para repeti-lo, mas para captar de sua essência lições para a posteridade. O horizonte histórico deve servir como fase na realização da compreensão do intérprete[5].

            Nesta tela, retratam-se os princípios jurídicos como elementos que trazem consigo o condão de oferecer uma abrangência rotunda, albergando, de modo singular, as distintas espécies de normas que constituem o ordenamento pátrio – normas e leis. Como consequência do acinzelado, tais cânons passam a desempenhar papel de super-normas, ou seja, “preceitos que exprimem valor e, por tal fato, são como pontos de referências para as demais, que desdobram de seu conteúdo”[6].  Os  princípios passam a constituir verdadeiros Standards pelos quais o arcabouço teórico que compõe o Direito se estrutura, segundo a brilhante exposição de Tovar[7]. Por óbvio, essa concepção deve ser estendida a interpretação das normas que dão substrato de edificação à ramificação Administrativa do Direito.

II – A Classificação dos Princípios no Direito Administrativo.

            Escorando-se no espancado alhures, faz-se mister ter em conta que o princípio jurídico é um enunciado de aspecto lógico, de característico explícito ou implícito, que, em decorrência de sua generalidade, goza de posição proeminente nos amplos segmentos do Direito, e, por tal motivo, de modo implacável, atrela o entendimento e a aplicação das normas jurídicas à sua essência, como bem pontua Roque R. Carraza (1998, apud Tovar, 2005). Gasparini[8] afirma que “constituem os princípios um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade”.

            O mencionado autor alberga a prodigiosa tábua principiológica em três órbitas distintas, a saber: onivalentes ou universais, plurivalentes ou regionais e monovalentes. Os incluídos entre os princípios onivalentes (ou universais)  têm como traço peculiar o fato de ser comungado por todos os ramos do saber, como, por exemplo, é o caso da identidade e da razão suficiente. Já os princípios plurivalentes (ou regionais)  são comuns a um determinado grupo de ciências, no qual atuma como agentes de informação, na medida que permeiam os aportes teórico-doutrinários dos integrantes do grupo, podendo-se citar o princípio da causalidade (incidente nas ciências naturais) e o princípio do alterum non laedere (assente tanto nas ciências naturais quanto nas ciências jurídicas).

            Os princípios classificados como monovalentes, último segmento apresentado por Gasparini em sua obra, estão atrelados a tão-somente uma específica seara do conhecimento, como é o caso dos princípios gerais da Ciência Jurídica, que não possuem aplicação em outras ciências. Aqui, cabe pontuar a importante observação da doutrinadora Di Pietro[9], que pondera “há tantos princípios monovalentes quantas sejam as ciências cogitadas pelo espírito humano”.

            Ao lado disso, insta destacar que a doutrinadora ora mencionada acrescenta à classificação construída por Gasparini, um quarto grupo de princípios, os quais ela intitula de “setoriais”. Prima evidenciar, com bastante destaque, que os mandamentos abacados pela concepção de dogmas setoriais teria como singular aspecto o fato de informarem os múltiplos setores que integram/constituem uma determinada ciência. Como robusto exemplo desse grupo, pode-se citar os princípios que informam apenas o Direito Civil, o Direito Penal, o Direito Administrativo, dentre outros.

            Tecidas estas ponderações, bem como tendo em conta as peculiaridades que integram a ramificação administrativa da Ciência Jurídica, de bom alvitre se revela ponderar que os “os princípios administrativos são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício das atividades administrativas”[10].

            Assim, na vigente ordem inaugurada pela Carta da República de 1988, revela-se imperiosa a observação dos corolários na construção dos institutos administrativos. Pois, olvidar-se de tal, configura-se verdadeira aberração jurídica, sobremaneira, quando resta configurado o aviltamento e desrespeito ao sucedâneo de baldrames consagrados no texto constitucional (denominados por parte da doutrina de princípios explícitos da administração) e os reconhecidos pela doutrina e jurisprudência pátrios (nomeados de princípios implícitos da administração).

II. 1 – Princípios Constitucionais Explícitos ou Princípios Expressos.

            Urge salientar que a Constituição Cidadã, ao contrário das Cartas que a antecederam, trouxe de forma expressa e clara os princípios informadores da Administração Pública, abrangendo todos os entes da Federação. Para tanto cunhou em seu art. 37: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Quadra, também, ter em mente os seguintes apontamentos:

Trata-se, portanto, de princípios incidentes não apenas sobre os órgãos que integram a estrutura central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos três Poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), nas também de preceitos genéricos igualmente dirigidos aos entes que em nosso país integram a denominada Administração Indireta, ou seja, autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações governamentais ou estatais[11]

            Em razão de estarem entalhados nas linhas que dão corpo à Lex Fundamentallis do Estado Brasileiro, a doutrina convencionou chamá-los de “Princípios Constitucionais Explícitos” ou “Princípios Expressos”, denominação esta adotada por Carvalho Júnior, especialmente. São considerados como verdadeiras diretrizes que norteiam a Administração Pública, na medida que qualquer ato por ela emanado só será considerado válido se estiver em consonância com tais dogmas[12].

II. 2 – Princípios Reconhecidos.

            De outra banda, têm-se por princípios reconhecidos aqueles que, conquanto não estejam taxativamente contemplado no texto constitucional, de modo explícito, permeiam, por conseguinte, toda a ramificação do Direito Administrativo. Isto é, são corolários que encontram descanso, mais evidente e palpável, na atividade doutrinária e jurisprudencial, que, por meio dos seus instrumentos, colaboram de forma determinante na consolidação e conscientização de determinados valores, tidos como fundamentais, para o conhecimento e a interpretação  das peculiaridades e nuances  dos fenômenos jurídicos, advindos dessa ramificação da Ciência Jurídica. Com bastante propriedade, pode-se citar que:

Além dos princípios expressos, a Administração Pública ainda se orienta por outras diretrizes que também se incluem em sua principiologia, e que por isso são da mesma relevância que aqueles. Doutrina e jurisprudência usualmente a elas se referem, o que revela sua aceitação geral como regras de proceder da Administração. É por esse motivo que os denominamos de princípios reconhecidos, para acentuar exatamente essa aceitação[13].

III – Princípio da Legalidade.

            Em uma primeira plana, cuida ressoar que o Estado Democrático de Direito, a exemplo do Brasil, tem suas bases fundamentais alicerçada sobre uma dicotomia entre a atuação dos particulares e a atuação do Poder Público. No que tange a atuação dos particulares, dotada de ordem permissiva, é norteada pela máxima do que aquilo que a lei não proíbe, é permitido. Aqui, algumas ponderações são bem-vindas. Pode-se destacar, com altos alaridos, que “se denota a pedra fundante do referido mandamento na redação que inaugurou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, fruto dos ideais advindos do Iluminismo”[14]. Sem perder de vista tal ensinamento, o art. 8º do Diploma ora mencionado trouxe à baila que: “Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente publicada”.

            Fato é que os sobreditos postulados tiveram o condão de se desdobrar e produzir consequências no âmbito interno dos países, passando a se irradiar  por seus ordenamentos jurídicos, ao tempo em que compunham, de modo claro e robusto, suas Cartas Políticas. No Brasil, por exemplo, “a primeira manifestação de tais ditames foi vislumbrada na Carta Magna de 1824”[15]. Ou seja, é possível verificar que, mesmo se tratando de um período no qual o Estado Brasileiro, quando império, encontrava-se imerso em uma aura de absolutismo e ideários que se contrapunham aos axiomas de democracia e liberdade, o constituinte positivou tal dogma.

            Destarte, em um ambiente no qual as ideias de concentração de poder na figura de um único indivíduo, o Imperador, tinha pleno aceite, as concepções emanadas pelo Iluminismo permitiram o favorecimento do princípio da legalidade, mesmo que de forma tão tímida e limitada. Nesta senda, à guisa de exemplificação, pode-se trazer a lume a Constituição Outorgada de 1824, que apresentou essas premissas no artigo 179, sob a égide “Das Disposições Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brasileiros”

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte: I. Nenhum Cidadão póde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei. (texto na íntegra) (Planalto/2011)

A partir da década de 1960, progressivamente, é possível verificar o fortalecimento de “uma atmosfera marcada pela maciça repressão, decorrente de um regime ditatorial, cujas características mais substanciais estão atreladas ao total desrespeito as instituições basilares de um Estado Democrático” [16]. Outrossim, é visível nesse período o “ultraje ao cidadão como ser humano dotado de potencialidades a serem desenvolvidas e suplantação dos aspectos primários da Tripartição dos Poderes” [17].

            Em razão de tais fatos, tornou-se imperiosa a construção de uma Carta Política que agasalhasse em suas linhas o anseios básicos da população, bem como os valores ultrajados e desrespeitados por um regime ditatorial, resguardando, por consequência, a população da manifestação arbitrária do ente estatal. Desta sorte, o constituinte de 1988, influenciado por tais necessidade, inaugurou uma ordem, cujo pavilhão orientador estava alicerçado garantismo constitucional. Neste sentido, ao adentrar nas linhas da Constituição Cidadã, vislumbra-se que o princípio da legalidade, no que concerne ao particular, foi abarcado no art. 5°., incs. II e XXXIX, como cláusulas pétreas, elencando tal preceito como Direitos e Garantias Fundamentais. Destarte, urge trazer à tona a redação do referido inciso que aduz:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (omissis) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (omissis) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (Planalto/2011)

            Por outra banda, ostentando o reverso desta  liberdade restringida pela lei, ao administrador público só lhe é conferida a capacidade para agir em conformidade com os regramentos alinhados pelo próprio povo na casa legislativa ou de internos inerentes aos atos administrativos. Consagrado na redação do caput do art. 37 da Carta de Outubro de 1988, o princípio da legalidade figura, dentro da Administração Pública, como diretriz fundamental, mormente no que concerne aos regramentos de seus agentes. O mandamento em exame, fruto da evolução política no decorrer de séculos, tem por embrião a criação do Estado de Direito, isto é, o Estado deve respeitar as próprias leis que produz.

            “Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita”[18].  Bem se amolda ao esposado a premissa de que a vontade da Administração Pública tem como variante originária o que da lei decorre[19]., ou seja, não se vislumbra uma essência subjetiva, ao contrário tem como ponto de derivação a redação das normas que integram o ordenamento jurídico.

             “Assim, rege-se a administração pública pelo princípio da legalidade, onde, segundo o magistério de Seabra Fagundes, Administrar é empregar a lei de ofício, e o emprego das prescrições normativas é a máxima a ser seguida pelos administradores”[20]. Em igual substrato, aliás, o célebre doutrinador Hely Lopes Meirelles et all (2010, p. 89) , com bastante propriedade, ensina que:

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim” .

            Neste sentido, inclusive, pode-se frisar, segundo os ensinamentos de Gasparini (2000, p.07), o princípio da legalidade é a lídima manifestação de estar a Administração Pública, ao exercer sua atividade, atrelada aos postulados insculpidos na lei, não podendo, em hipótese alguma, dela se afastar, pois, caso o faça, a consequência imediata é a invalidade do ato e a responsabilidade do autor.  Em aspectos teóricos, pode-se, por fim, gizar que o princípio da legalidade é base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, sendo que a Administração só pode atuar conforme a lei[21].

            De igual forma, “em observância ao Princípio da Legalidade, a administração pública não pode, a pretexto de fazer justiça, agir em desconformidade com os parâmetros legais” [22]. Como claro exemplo de tais ponderações, fato é que até para o aumento do salário mínimo vigente, é necessário que haja norma, devidamente aprovada pelo Poder Legislativo, segundo os ditames instituídos na própria Carta da República de 1988, pois se assim não for, a sua instituição estará inquinada de vício.

            Ao lado disso, destaque-se que, conquanto a lei se destine a um fito nobre, qual seja: ofertar melhores condições a grande massa de trabalhadores, à medida que aumenta o salário mínimo vigente no Brasil, caso não se atente para os preceitos mandamentais, sobretudo o da legalidade[23], aviltará o entalhado no art. 37 da Carta da República, desdobrando, por consequência, em sua invalidação, pois a legalidade, como flâmula norteadora da Administração Pública, não comporta atitude de essência pessoal ou mesmo subjetiva, mas sim prende-se a impessoalidade de seus atos e o aspecto genérico/abstrato da norma.

IV – Princípio da Impessoalidade.

            Entalhado no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, o corolário da impessoalidade ultrapassa as barreiras de sua delimitação constitucional, figurando como verdadeira flâmula dos sobre-princípios, que, consigo, têm o condão de fundar a República Federativa do Brasil e que podem ser extraídos dos artigos 1º ao 4º da Carta da República. “Neste sentido, a doutrina é praticamente unânime em afirmar que não se trata de princípio específico da Administração Pública, consoante aparentemente prescreve o texto constitucional, mas de norma a qual estão vinculados todos os poderes do Estado”[24].

            Como substrato ao acimado, basta ter em conta a elaboração das normas que integram o Ordenamento Jurídico Pátrio. Independente do ente federativo, as normas devem ser orientadas por critérios de generalidade, ou seja, não são cunhadas a partir de uma situação específica, nem tão pouco podem se revestir de caráter pessoal. “Isto é, a lei não pode ser elaborada tendo em vista o rosto de determinado(s) administrado(s), sob pena de ofensa à impessoalidade” [25].

            Prosseguindo tais ponderações, ao volver os olhos para o Poder Judiciário, é plenamente possível verificar a manifestação dos ideários que emanam do princípio da impessoalidade, quando os magistrados se dão por suspeitos ou impedidos em determinadas causas. Tal fato, assegura a imparcialidade que figura como dever do julgador, ao analisar as causas que lhe são apresentadas, e que tem como base de estruturação a impessoalidade. Como bem leciona o mestre Gasparini[26], “a atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza”.

            Busca-se, por meio desse corolário, pôr por terra a antiga e aviltante prática do atendimento do administrado em razão do prestígio que detém ou ainda porque o agente público a ele (administrado) deve alguma espécie de favor ou obrigação, como bem aponta o doutrinador ora mencionado[27].

            Como tão bem destaca Di Pietro (2010, p. 67), o princípio da impessoalidade desfralda, como luz maior, que a Administração Pública, pautando-se no interesse público que imperiosamente  norteia seu agir, não pode ter objetivas prejudicar ou beneficiar pessoa(s) determinada(s). nesta linha de exposição, revela-se necessário colher o entendimento do doutrinador Carvalho Filho (2010, p. 22-23), no que concerne ao princípio da impessoalidade, em especial quando destaca:

O princípio [da impessoalidade] objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público e, não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela Administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória.

            Ademais, no caso do princípio em comento, de bom alvitre se revela citar o voto do Ministro Ricardo Lewandowski[28] integrante do Supremo Tribunal Federal, que, ao relatoriar a Ação Direta de Inconstitucional 4259 MC/PB, manifestou seu posicionamento no seguinte sentido:

[…] o referido princípio traduz  a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. E a norma jurídica atende o princípio da igualdade quando é geral, abstrata, ou seja, não é editada com vistas a beneficiar um indivíduo.

            Assim, as condutas de identificação de candidatos em concurso público, por exemplo, é robusta e clara manifestação que desrespeita, atenta e fere de morte o princípio da impessoalidade, pois, “sendo identificado o candidato no recurso administrativo, bem como a inobservância do Edital do certame, deve este ser anulado, para fins de evitar o prejuízo ou benefício de alguns candidatos”[29]. Ao lado disso, deve-se destacar, com fortes cores e grossos traços que a impessoalidade, como princípio norteador da Administração Pública, valoriza o ingresso do administrados no serviço público, por meio de concurso, dotado de linhas claras a favorecer aqueles que reúnem a competência e capacidade e não aqueles que se valem da influência de terceiros, evitando-se, por consequência, o fortalecimento do famigerado nepotismo[30].

            Aliás,  de modo recorrente, os Tribunais de Justiça[31] têm decidido neste mesmo sentido, ressoando, desse modo, o entendimento consolidado de Excelso Pretório. Entretanto, também já se consolidou o entendimento no sentido de que “não ofende o princípio da impessoalidade a determinação de fornecimento pelo estado de fármaco constante da lista de obrigação do Estado, mormente por tratar-se de direito de todos e que é fornecido pelo Estado, segundo as competências que lhe incumbem em relação ao SUS”[32].

V – Princípio da Moralidade.

            Consagrado no texto da Carta Magna de 1988, no caput do art. 37, o princípio da moralidade, como vetor de orientação e inspiração da Administração Pública, impõe que “o administrador público não  dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto”[33]. Neste diapasão, pode-se salientar que o mandamento em exame exige que o agente público oriente a sua conduta nos padrões éticos, cujo fim último se desdobra em lograr a consecução do bem comum, independente da esfera de poder ou nível político-administrativo da Federação em que sua atuação esteja fincada.

            Ao julgar o Recurso Extraordinário Nº 579951, o Min. Ricardo Lewandowski, integrante do Supremo Tribunal Federal, ao citar o pronunciamento do Min. Gilmar Mendes, também membro do Excelso Pretório, destacou, em especial no que concerne ao princípio da moralidade, com bastante propriedade que:

Essa moralidade não é o elemento do ato administrativo, como ressalta GORDILLO, mas compõe-se dos valores éticos compartilhados culturalmente pela comunidade e que fazem parte, por isso, da ordem jurídica vigente. A indeterminação semântica dos princípios da moralidade e da impessoalidade não podem ser um obstáculo à determinação da regra da proibição ao nepotismo. Como bem anota GARCÍA DE ENTERRIA, na estrutura de todo conceito indeterminado é identificável um 'núcleo fixo' (Begriffhern) ou 'zona de certeza', que é configurada por dados prévios e seguros, dos quais pode ser extraída uma regra aplicável ao caso[34].

            Como bem pontua o doutrinador Humberto Ávila[35], “o princípio da moralidade administrativa estabelece um estado de confiabilidade, honestidade, estabilidade e continuidade nas relações entre o poder público e o particular, para cuja promoção são necessários comportamentos sérios, motivados, leais e contínuos”. Perfilhando de tal entendimento, faz-se imperioso citar o posicionamento da Min. Carmem Lúcia Antunes Rocha[36], que, ao abordar o princípio da moralidade administrativa, com fortes palavras, salienta que:

O princípio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre os outros princípios constitucionalmente formulados, por constituir-se, em sua exigência, de elemento interno a fornecer a substância valida do comportamento público. Toda atuação administrativa parte deste princípio e a ele se volta. Os demais princípios constitucionais, expressos ou implícitos, somente podem ter a sua leitura correta no sentido de admitir a moralidade como parte integrante de seu conteúdo. Assim, o que se exige no sistema de Estado Democrático de Direito no presente, é a legalidade moral, vale dizer, a legalidade legítima da conduta administrativa.

            Alinhando-se a tais ponderações, não se pode olvidar que a partir da realidade inaugurada pela Carta de Outubro de 1988, a observância do corolário em estudo, especialmente por parte dos agentes que integram a Administração Pública, passou a reunir aspectos e característicos que figuram como verdadeiros pressupostos de validade dos atos, independentes de estarem arrimados, ou não, em competência discricionária.

            Inclusive, há que se destacar, com grossos tracejos e cores fortes, que o Supremo Tribunal Federal, ao se manifestar em processo que razia em seu bojo o assunto em comento, em oportunidade pretérita, consolidou o entendimento no qual o baldrame da moralidade administrativa condiciona a legitimidade e a validade dos atos estatais. Desta sorte, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, a atividade estatal está imperiosamente submetida à observância de parâmetros ético-jurídicos, que são refletidos de modo claro na consagração do princípio da moralidade no caput  do art.37 da Carta da República de 1988.

            O postulado em destaque tem o condão de conferir substância, ao tempo em que atribui expressão a uma plural tábua de valores éticos, servido, também, como pilar fundante da ordem positiva do Estado[37]. Além do entalhado, patente se revela a necessidade de salientar que tal dogma legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam, ofendam ou inobservem os valores éticos que devem sustentar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais.

            Ao lado disso, ao espancar a respeito do princípio da moralidade administrativa, importante destacar a robusta e singular lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[38], que assim versa:

De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesús Gonzáles Peres em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.

            Concretamente, refletindo os ideários acobertados pelo princípio da moralidade administrativa, precipuamente seus valores ético-jurídicos, colhe-se julgados que, afetos à realidade que vigora no Estado Brasileiro, vedam os aumentos desmedidos dos cargos comissionados da Administração[39], principalmente quando estes não respeitam as técnicas de produção e aprovação legislativa. De igual modo, soa até mesmo atentatório ao Estado Democrático de Direito e ao cânon em discussão, principalmente devido aos contrastes de desigualdades que permeiam o Estado Brasileiro, que magistrados, cujos vencimentos são, em muito superiores, aos recebidos por grande parte da população, tenham contínuo reajustes, em razão de assumirem funções gratificadas[40]. Deve-se ter em mente que, consagrado como objetivo da República Brasileira, está a construção de uma sociedade justa e igualitária, livre, por consequência, dos desníveis, principalmente sociais, tão presentes nas camadas sociais brasileiras.

VI – Princípio da Publicidade.

            Outro importante mandamento entalhado nas linhas da Constituição Federal, no que concerne à atuação da Administração Pública, é o princípio da publicidade, disposto, de maneira expressa, no art. 37, caput. Pela dicção de tal preceito,  “os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui  fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos”[41]. Tal fato tem como arrimo de sustentação a premissa que, apenas com a transparência das condutas da Administração Pública, por meio de sua publicização, é que os cidadãos poderão aquilatar, ou não, a legalidade dos perpetrados, bem como se estes se revestem de eficiência[42].

            Como bem destacou o eterno constitucionalista José Afonso da Silva, citado por Wlassak (2002)[43], "a publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo".  Em igual substrato ensina o célebre doutrinador Hely Lopes Meirelles[44], ao abordar o princípio em tela, destacando que “a publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade”. Deste modo, sendo o ato considerado como irregular, mesmo havendo publicidade, esta não terá o condão de convalidá-lo; em mesmo sentido, ainda que seja regular, a dispensa de sua publicização não será comportada, quando a lei ou o regulamente, de maneira expressa, a exigir. Acerca do princípio da publicidade, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[45]:

Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.

            Neste diapasão, quadra destacar que o princípio da publicidade não está adstrito apenas à Administração Pública, enquanto manifestação do Poder Executivo[46], mas também se estende aos demais Poderes constituídos. “O princípio da publicidade também se aplica à elaboração das leis em si, o que já foi definido na Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998”[47]. Fortalecendo tais ponderações, o articulista Wlassak (2002), ao orientar a incidência do princípio da publicidade no âmbito do Poder Judiciário, frisa que:

No que diz respeito ao Judiciário, a própria Constituição estatui regra específica quanto à publicidade de seus atos (inciso IX do art. 93). Sabedores que somos da necessidade de fundamentação dos atos judiciais, para que se possa contrastá-los, é na publicidade destes atos que se constrói a ponte entre o juiz e o cidadão. Todos os seus atos, com exceção dos que possam atingir a intimidade dos envolvidos ou quando o interesse social assim o exigir (o que, convenhamos, deixa ao juiz um amplo poder de decidir o que seria este "interesse social"), o que está estampado no inciso LX do art. 5º da Constituição - "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem".

            Nagib Slaibi Filho[48], com grande técnica, bem resume a dupla vertente do princípio da publicidade no âmbito de atuação do Judiciário:

 Vemos, assim, que o princípio da publicidade, no Poder Judiciário, funciona em dois níveis: no primeiro, no sentido de publicidade ampla, absoluta ou externa em que a atuação do Estado-juiz deve ser levada ao conhecimento de toda a sociedade, como fator de legitimação do exercício do poder e, no segundo, como publicidade relativa, restrita ou interna em que se restringe o conhecimento dos atos processuais tão-somente às partes e advogados.

            Valiosas são as lições do doutrinador Gasparini[49] que, ao abordar acerca dos efeitos da publicação oficial, destaca que:

Entre outros, são efeitos da publicação oficial: I – presumir o conhecimento dos interessados em relação ao comportamento da Administração direta, indireta ou fundacional; II – desencadear o decurso dos prazos de interposição de recursos; III – marcar o início dos prazos de decadência e prescrição; IV – impedir a alegação de ignorância em relação ao comportamento da Administração Pública direta e indireta. Diga-se que o princípio da publicidade no deve ser desvirtuado. Com efeito, mesmo a pretexto de atendê-lo, é vedado mencionar nomes ou veicular símbolos ou imagens que possam caracterizar promoção pessoal de autoridade ou servidor público […] . Essas disposições são de observância imediata, não necessitando para sua aplicação de qualquer regulamentação.

            Há que se destacar, também, que os Tribunais de Justiça, já decidiram no sentido que “insta ressaltar que pelo aludido preceito [princípio da publicidade], exige-se da Administração Pública ampla divulgação dos seus atos, a fim de que o seu expediente seja levado ao conhecimento do maior número possível de pessoas”[50]. Assim, em não cumprindo tal disposição, resta configurada a violação e o desrespeito ao princípio da publicidade[51].

            De igual maneira, já se consolidou o entendimento nos Tribunais de Justiça  “A utilização apenas da internet para convocar os candidatos para as etapas do concurso, em um País com elevado índice de exclusão digital, não se coloca aceitável, por trazer como consequência a restrição do acesso às informações, prática esta vedada em um estado democrático de direito”[52]. Pois, ao admitir tal possibilidade, estar-se-ia violando a publicidade, como princípio norteador da Administração Pública. Do mesmo modo, aviltar-se-ia a isonomia, enquanto corolário maior desfraldado no art. 5º da Carta de Outubro, posto que, em razão dos aspectos peculiares do Estado Brasileiro,desigualdade social e a falta de disponibilidade dos mesmo mecanismos de informação, restringe a informação daqueles que não possuem acesso à informática e similares. 

            Desta feita, a par de tais ponderações, para que o princípio da publicidade tenha seus mandamentos cumpridos, imperiosa se faz a ampla e irrestrita publicização dos atos da Administração, direta, indireta e fundacional, em veículo informativo (jornal ou congênere) de ampla circulação. A publicidade, como supernorma de inspiração da Administração Pública, compreendendo tanto direta e indiretamente, não confere a faculdade de veicular seus atos, mas sim a obrigação de tal fato. Pois, a partir das ponderações apresentadas, tão-somente por meio do esposado alhures é que o administrado/cidadão pode exercer, sem qualquer restrição, barreira ou limitação, a análise da legalidade dos atos praticados pela Administração Pública, bem como comprovar se estes alcançam a eficiência que devem ambicionar [53] [54].

VII – Princípio da Eficiência.

            Elevado à categoria de princípio constitucional expresso, o mandamento da eficiência foi inserto no texto do art. 37, caput, da Carta de Outubro de 1988, por meio da Emenda Constitucional Nº. 19/1998. “Conhecido entre os italianos como 'dever da boa administração', o princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento”[55]. Pelas linhas inauguradas por este baldrame, a Administração Pública deve desempenhar suas atividades de modo célere e rápido, para, que dessa maneira, possa satisfazer os interesses da coletividade, em uma órbita geral, e dos administrados, em uma esfera particular.

            Aliás, Hely Lopes Meirelles et all (2010, p. 98) bem pondera que “o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional”. Consoante as lições de Carvalho Filho (2010, p. 32), o elemento nuclear do axioma em exposição cinge-se à busca pela produtividade e economicidade, e, como um efeito decorrente, a progressiva diminuição dos desperdícios de dinheiro público. Para tanto, é crucial que a atividade administrativa, repita-se, em alto e claro som, seja executada com presteza, perfeição e rendimento funcional.

            Dessa sorte, “há respeito à eficiência quando a ação administrativa atinge materialmente os seus fins lícitos e, por vias lícitas. Quando o administrado se sente amparado e satisfeito na resolução dos problemas que ininterruptamente leva à Administração”[56]. Com bastante propriedade, Alexandre Moraes (1999, p.30), citado por  Vettorato (2003)[57], ao abordar o dogma da eficiência administrativa, entalha que:

Assim, princípio da eficiência é o que impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, rimando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social.

            Em sedimento bastante volumoso, com palavras dotadas de grande entendimento jurídico, o doutrinador Mello (1999, p.92)[58] leciona:

Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável. Contudo, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que burilam no texto. De toda sorte, o fato é que tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas obvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais suma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência. Finalmente, anote-se que este princípio da eficiência é uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o princípio da ‘boa administração’.

            Como já foi decidido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, “recobre-se ainda que a realização do concurso público traduz a gênese do princípio da eficiência, alçado a status constitucional pela Emenda nº 19/98, que o incluiu no prestigioso rol do artigo 37 da CF/88”[59]. Em mesma linha de raciocínio, inclusive, o Desembargador Willian Silva[60], integrante do sobredito Tribunal, ao se manifestar sobre suposta violação ao princípio da eficiência, proferiu voto no seguinte sentido:

[…] Digo isto porque, tal “preferência”, nada mais é do que atender a um dos princípios presentes no caput do art. 37 da CF, que é o Princípio da Eficiência, aplicável a toda atividade administrativa de todos os Poderes de todas as esferas da Federação, cujo objetivo maior é, no entender dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo “assegurar que os serviços púbicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que o custeia (...) e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social”. (Direito Administrativo Descomplicado, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, 15ª ed.). Aduzem ainda os citados Mestres: Sendo um princípio expresso, a eficiência indiscutivelmente integra o controle de legalidade ou legitimidade, e não de mérito administrativo. Deveras, a atuação eficiente não é questão de conveniência ou oportunidade administrativa, mas sim uma obrigação do administrador, vale dizer, não é cabível a Administração alegar que, dentre diversas atuações possíveis, deixou de escolher a mais eficiente porque julgou conveniente ou oportuno adotar uma outra, menos eficiente. (Direito Administrativo Descomplicado, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, 15ª ed.) […]

            Além disso, há que se gizar que, o preceito em comento atingiu proporção tal importante na realidade vigente, foi inserido, por meio da Emenda Constitucional Nº. 45/2004, entre os direitos e garantias fundamentais, sendo acrescido na redação do art. 5º da Carta da República de 1988, por meio do inc. LXXVIII, que assim verbaliza:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (omissis) LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Planalto/2011)

            Neste alamiré, Carvalho Filho[61] destaca que “o novo mandamento, cuja feição é a de direito fundamental, tem por conteúdo o princípio da eficiência no que se refere ao acesso à justiça e estampa inegável reação contra a insatisfação da sociedade pela excessiva demora dos processos”. Faz-se imperioso realçar, com contornos fortes e cores quentes, que o novel inciso inserto na redação do art. 5º da Constituição Cidadã não se limita apenas aos processos judiciais. Ao revés, os feixes jurídico-filosóficos do sobredito princípio passam a se irradiar, abrangendo, de igual monta, os processos que se encontram em tramitação na via administrativa, alvo de lentidão exacerbada.

            Conforme constatou Bedaque[62], “o tempo constitui um dos grandes óbices à efetividade da tutela jurisdicional, em especial no processo de conhecimento, pois para o desenvolvimento da atividade cognitiva do julgador é necessária a prática de vários atos, de natureza ordinatória e instrutória”. Com efeito, sem maiores dificuldades, é possível vislumbrar que tal demora inviabiliza a imediata concessão do provimento pleiteado, o que, em grande parte dos casos, culmina na inutilidade ou ineficácia, já que o direito reclamado pode vir a perecimento. De igual forma, o abandono dos processos, como de forma corriqueira se observa, atenta contra o princípio da eficiência, pois as partes, de maneira negligente e inerte, “abandonam” os feitos processuais, sem sequer peticionar nos autos, requerendo providências[63]. Aliás, “no plano fato a inercia do Ente Público salta aos olhos, visto que, ciente das deficientes dos mecanismos judiciários, entende-se desobrigado do diligenciamento para Impulse do processo”[64].

            Nesse passo, entende-se a contemporânea busca por contratações, por meio de concurso público, de servidores públicos[65] e estagiários[66], a fim de tornar mais eficiente o serviço público, pondo fim, por conseguinte, a morosidade que assola a Administração. Com o objetivo de fundamentar as ponderações pinceladas até o momento, de bom alvitre se revelam os ensinamentos do doutrinador Carvalho Filho[67], em especial quando traz à lume estes apontamentos:

….A eficiência não se confunde com a eficácia nem com a efetividade. A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a ideia diz respeito, portanto, à conduta dos agentes. Por outro lado, eficácia tem relação com os meios e instrumentos pelos agentes no exercício de seus misteres na administração; o sentido aqui é tipicamente instrumental. Finalmente, a efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas, sobreleva nesse aspecto a positividades dos objetivos. O desejável é que tais qualificações caminhem simultaneamente, mas é possível admitir que haja condutas administrativas produzidas com eficiência, embora não tenham eficácia ou efetividade. De outro prisma, pode a conduta não ser muito eficiente, mas em face da eficácia dos meios, acabar por ser dotada de efetividade....

VIII – Comentário Final.

            Tendo como sedimento todo o esposado nestas singelas páginas, não se pode olvidar a importância do tema dentro da sistemática que norteia a atuação da Administração Pública, sobretudo, quando se tem em mente o sucedâneo de elementos que ofertam o substrato fértil para tais considerações. Em especial, é viável realçar a constante e progressiva ambição do Ente Estatal em se libertar da antiga feição de “mecanismo da manifestação da vontade de seus governantes”, quando a figura da Administração Pública se confundia com a de seus agentes e governantes, tornando, muito corriqueiramente, apenas uma extensão da vontade daqueles.  Depreciando-se, assim, premissas de isonomia e impessoalidade, ao tempo que, de modo impensado, favorecia uma específica camada social.

            Nesta senda de raciocínio, tal fato ganha ainda mais substância a partir da promulgação da Carta da República de 1988, que, de modo taxativo, consagra nas linhas do art. 37 um sucedâneo de preceitos e mandamentos que orientam a Administração Pública e a conduta a ser seguida. No mais, daqueles dogmas, outros tantos, reconhecidamente valorados pela doutrina  pátria, bem como adotados pelos Tribunais de Justiça, se desdobram, fortalecendo significativamente a tábua principiológica que sustenta o tema em comento.

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