Resumo: Com a recente edição da Lei nº 12.815/2013, o poder concedente teve como principal meta propiciar um choque de oferta do “serviço portuário”, com vistas à redução dos custos e garantir a competitividade dos portos brasileiros no mercado internacional. No presente trabalho, buscou-se examinar a nova classificação das instalações portuárias, suas principais características e finalidades, com vistas a permitir um quadro comparativo com o regime anterior, e a efetiva possibilidade de realização dos fins esperados, qual seja reduzir os custos de logística, logo, garantir a competitividade dos produtos nacionais no mercado globalizado.
PALAVRAS-CHAVE: instalações – portuárias – classificação.
Title: The classification and the purpose of the port facilities in Brazil, according Federal law n. 12.815/2013
ABSTRACT: With the recent edition of Law No. 12.815/2013, the grantor power had as main goal providing a supply shock of "port service", in order to reduce costs and ensure the competitiveness of Brazilian ports in the international market. In this study, it was intended to examine the classification of new port facilities, their main characteristics and objectives, in order to allow a comparative table with the previous regime, and the actual possibility of achieving the expected purpose, which is to reduce logistics costs, therefore, to ensure the competitiveness of domestic products in the global market.
KEY WORDS: facilities – ports – classification.
Introdução
No Brasil, as instalações portuárias, enquanto estruturas vinculadas à prestação de serviço público de titularidade da União – Art. 21, XII “f” – dividem-se, de um lado, em instalações portuárias públicas e, de outro, instalações de uso privado. Parte deste amplo paradoxo restou desfeito com a publicação da Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro de 2012, já agora convertida na Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013.
Na novel legislação, dividiram-se as instalações em: (i) sujeitas à delegação por meio de concessão/arrendamento; e (ii) instalações autorizadas, entre estas a de uso privado, em substituição ao antigo Terminal de Uso Privativo, tratado pela Lei de Portos (Art. 4º, § 2º, II “b”, da Lei nº 8.630/93). Porém essa classificação, como se verá, é insuficiente a perfeita identificação de cada uma das instalações, e até mesmo para fins didáticos.
É certo que o tema “atividade portuária” desperta grande interesse, dado que a troca internacional de mercadorias, hodiernamente, se dá pela utilização preferencial das instalações portuárias. Ou seja, o Comércio Exterior, gerador de divisas e postos de trabalho, faz-se particularmente por intermédio dos portos. Ainda não há alternativa capaz (e suficiente) de substituir os portos e o transporte aquaviário, em termos de custo e de capacidade de movimentação de cargas. Por enquanto, o transporte aéreo é solução para cargas de alto valor agregado e pequeno volume, o que limita sua atuação nessa específica atividade.
A propósito, cabe pontuar que a Lei nº 8.630/93 permaneceu vigente por quase vinte anos, já que publicada em 5 de fevereiro de 1993. Todavia, não foi suficiente para solucionar os graves problemas que ainda impedem a modernização do sistema portuário nacional, sabidamente muito mais oneroso que os similares internacionais.
De modo similar ao vivenciado hoje, Carlos Tavares de Oliveira, em carta ao Presidente Itamar Franco, em novembro de 1992, anotara, in verbis: “A mais antiga e a de maior relevância entre as solicitações dos exportadores é, sem dúvida, a reforma portuária. Recente pesquisa da Price Waterhouse apurou que, extrapolando mesmo os limites do setor, tornou-se a modernização dos portos a principal reivindicação do empresariado nacional, com 93,5% das respostas. Como sabe V. Exa, dois anacrônicos monopólios estrangulam e encarecem os serviços portuários. O primeiro, estatal, exercidos pelas Cias Docas, detém a exclusividade da movimentação e armazenagem da carga no cais. O outro, sindical, compreende as operações de carga e descarga dos navios”[1]
Destacou, ainda, que no meio técnico e empresarial era unânime o entendimento de que qualquer programa para desenvolver a economia brasileira esbarraria na dependência da ampla renovação do sistema portuário, o que se aplica também aos dias atuais, dada a sua interdependência em relação aos demais parceiros comerciais.
Todavia, resta evidente que não basta da edição da nova lei para a significativa alteração do quadro anacrônico ainda vivenciado em grande parte do sistema portuário nacional. Até porque o novel Estatuto pode ser taxado de tímido em face do estágio de modernização do sistema portuário mundial. Salvo algumas pontuais alterações, porém, significativas para a garantia da competitividade no setor, o que se pode verificar é uma espécie de reedição da própria Lei 8.630/93, com nova roupagem. Basta um quadro comparativo para a confirmação dessa assertiva.
Lado outro, numa recente classificação acerca da competitividade na exploração do serviço, entre os portos de 142 nações o Brasil ocupou a 132ª colocação, certificando a necessidade de urgente atuação do titular do serviço rumo à modernização do seu sistema portuário, sob pena de graves prejuízos do seu acesso ao mercado internacional.
Destarte, a proposta do presente trabalho, de promover a classificação das instalações portuárias, bem como a finalidade de cada uma na movimentação de embarque e desembarque, e armazenagem de mercadorias destinadas ou provindas do transporte aquaviário, na forma da recente Medida Provisória 595/2012, pode ser extremamente útil tanto para o debate no meio acadêmico, quanto para o amplo conhecimento dos usuários dos serviços, notadamente pela certificação das possibilidades que surgem no novo marco regulatório, que poderão definir nova opção de logística para sua atividade comercial.
O trabalho, baseado essencialmente no estudo doutrinário, dado que, tratando-se de legislação recente, que altera significativamente o marco regulatório, não se encontrará jurisprudência adequada à finalidade proposta.
I – Da classificação das instalações portuárias no sistema portuário nacional.
É competência da União a exploração dos portos marítimos, lacustres e fluviais, conforme dispõe o art. 21, XII “f”, da Constituição Federal/88. Ou seja, a exploração da atividade portuária como serviço público federal[2].
Serviço público esse que pode muito bem ser classificado como serviço público comercial ou industrial, que a Administração Pública executa diretamente, ou indiretamente por delegação a terceiros, todavia para atender às necessidades coletivas de ordem econômica, e não de ordem social. Evidente que nem por isso podem ser confundidos com a atividade econômica de que trata o art. 173, da Constituição Federal. Não se confunde, pois, com a atividade econômica stricto sensu, na leitura do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Roberto Grau[3].
Ou seja, no cenário constitucional em vigor, sua exploração pode ocorrer de forma direta, quando prestado pela própria titular do serviço, União; ou, indiretamente, quando delegada a particulares, por meio de concessão, permissão e autorização. Há, ainda, um modo particular de prestação do serviço por parte dos demais entes federados, mediante a celebração de “convênios de delegação”, na forma da Lei nº 9.277/96.
Grande impacto na busca da modernização da atividade adveio com a edição da Lei nº 8.630/93. Bem por isso, na mensagem ao Senado sobre o veto parcial, o Presidente Itamar Franco destacara “trata-se de profunda mudança nas condições de funcionamento dos portos. Medidas de ordem estrutural atingem profundamente as relações de trabalho num setor regulado por práticas constituídas ainda no século passado e que criaram hábitos e normas transmitidas até de forma hereditária”[4].
Eis a razão pela qual a referida lei passou a ser considerada a “Lei dos Portos”, ou “uma nova abertura dos portos”, em paralelo ao ato adotado pelo Príncipe Regente Dom João VI, ao abrir os portos brasileiros a todas as nações amigas (1808).
As inovações refletem também a nova arquitetura constitucional conferida pela Carta de 1988, que determina novo marco legal, inclusive pelo modo de trespasse da atividade ao particular que atua em colaboração com o poder público, a fim de assegurar a adequada prestação do serviço.
A seu turno, estabeleceu o legislador constituinte que o trespasse ficaria condicionado à realização de prévia licitação (sempre por licitação), observado entre outros, o caráter especial do contrato, as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão, os direitos dos usuários, a política tarifária (Art. 175, CF/88).
Instalações portuárias no sistema portuário nacional: do conceito
Até o advento da Lei nº 8.630/93, as instalações portuárias eram exploradas diretamente pelas administrações portuárias - autoridade portuária, porquanto dotadas do poder de imperii na área de sua jurisdição. Todavia, restava admitida a possibilidade locação ou arrendamento das instalações portuárias aos particulares que se dispusessem investir para completar, expandir ou aparelhar as instalações (art. 27, do Decreto-lei nº 5/66).
Portanto, muito similar ao mecanismo disciplinado pela Lei de Portos. No entanto, sem o mesmo nível de intervenção estatal ocorrente no modelo pós-Constituição Federal/88. E é exatamente pelo novel arquétipo constitucional estabelecido que restou evidenciado o regime jurídico de direito público (contrato administrativo), dirigente das relações jurídicas firmadas no âmbito dos arrendamentos portuários.
Destaco, desde logo, a correlação entre porto organizado e instalações portuárias; entre terminal de uso privado e instalações portuárias, respectivamente, que se dá ao nível de gênero-espécie, e não espécie-espécie, como indevidamente relacionado em certas passagens da nova Lei nº 12.815/2013. Assim, por vezes, toma-se instalação portuária como porto organizado, o mesmo acontecendo quanto às instalações localizadas fora da área do porto público; neste caso, instalação portuária por terminal de uso privado. Note-se pouco significativo qualquer distinção nesse aspecto, servindo apenas para esclarecimento didático àqueles que não militam diretamente com a matéria.
Do porto organizado e da instalação portuária pública
O porto organizado é aquele construído e aparelhado para atender as necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias (rectius: cargas), concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias encontrem sob a jurisdição de uma autoridade portuária. Esse era o conceito legal conferido pela Lei nº 8.630/93 (Art. 1º, § 1º, I)
Porto organizado, então, como uma espécie de “condomínio” de instalações portuárias (de infra e superestrutura portuária), subordinadas à autoridade portuária encarregada de garantir a supremacia do interesse público, que tenham por finalidade o atendimento das necessidades da coletividade em geral, mediante a realização de operações portuárias, assim consideradas a movimentação (embarque e desembarque) de pessoas e de mercadorias, ou a mera armazenagem destas, oriundas e/ou destinadas ao transporte aquaviário. Cabe repisar, aqui a correlação entre porto organizado e instalações portuárias se dá ao nível de gênero-espécie, e não espécie-espécie, como se entrevê na novel legislação.
Todavia, considerando que a sua exploração deva ocorrer de forma direta pela União, titular desse serviço público, ou indiretamente mediante concessão e permissão, exsurge um elemento importante para sua conceituação, que diz respeito à titularidade do bem.
Nesse sentido, a Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, (art. 2º, I) traz o seguinte conceito legal: “I – porto organizado – bem público construído e aparelhado para atender a necessidade de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária”.
A dizer, no caso o bem resta “afetado[5]” pelo poder público, tornando-se indisponível e, ainda, vinculado à realização de determinada atividade de interesse público coletivo (finalidade institucional), com vinculação aos princípios da universalidade, da generalidade e continuidade, ocorrente na exploração de serviço público. Ou seja, não importa somente a atividade desempenhada no porto, mas também a titularidade sobre o bem.
Lembre-se que, a despeito de qualquer classificação operada na seara de lei ordinária, o serviço foi incluído pelo legislador constitucional entre aquelas atividades listadas no art.21, da Constituição Federal, razão pela qual detém o caráter de serviço público. É certo, porém, que nem toda atividade desenvolvida no âmbito do porto organizado seja serviço público. Tanto assim que a nova Lei dos Portos estabelece expressamente “A administração do porto poderá, a critério do poder concedente, explorar direta ou indiretamente áreas não afetas às operações portuárias, observado o disposto n o respectivo Plano de Desenvolvimento e Zoneamento do Porto” (art. 19, Lei 12.815).
Questão relevante seria indagar: tratando-se de operação portuária desenvolvida no âmbito do porto organizado, por conseguinte, ter-se-ia sempre a execução de serviço público?
Estar-se a falar do conceito formal de serviço público, classificação essa mais útil para fins didáticos, cuja compreensão é diretamente decorrente de aspecto objetivo. A propósito, Maria Sylvia Zanella de Pietro define serviço público como “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”[6]
Assim, feita essa opção política pela lei, exsurge para a Administração Pública o dever de conferir eficácia à decisão mediante a organização da prestação do serviço, mediante sujeição ao regime jurídico especial.
Quando se debruça sobre a exploração dos portos brasileiros, a jurista assevera “A exploração da atividade na área do porto organizado tem a natureza de serviço público de titularidade da União, a ser explorado, em regra mediante contrato de arrendamento, que bem poderia ser chamado de concessão de serviço público; tal contrato não é regido pelo direito privado, mas pelo direito administrativo”.[7]
É certo, porém, que a escolha pode ser feita pela própria Constituição Federal, como no caso vertente. Como é cediço, tal escolha também jamais poderá ser afastada por mera obra de lei ordinária, sob pena de subverter a hierarquia observada no ordenamento pátrio[8].
A despeito de corrente doutrinária que se desperta com a publicação da novel legislação (art. 2º, I, da Lei 12.815/2013), não se trata de mera concessão de direito real de uso de bem público, senão de trespasse deste bem para ser explorado segundo regime jurídico de direito público previamente definido, e com específico fim institucional: para prestação de determinada atividade (serviço portuário) de titularidade da União.
Trata-se, portanto, de mecanismo de delegação contratual[9] (concessão) para exploração de serviço público pelo particular, para ser prestado sob o regime jurídico de direito público, caracterizado pela continuidade e universalidade próprios dessa modalidade de atividade.
Então, o que caracteriza o tipo de instalação não é titularidade patrimonial do bem, senão o uso qualificado a que se destina, com sujeição ao regime jurídico de direito público, que eleva o poder concedente a uma posição de supremacia, garantindo-se ao particular tão-somente a manutenção da equação econômico-financeira originária – que regulou a celebração do contrato. Daí, portanto, a mera designação de “instalação portuária pública” suficiente para divisar a ausência de identidade em relação às demais espécies de instalações portuárias, conforme será adiante demonstrado.
Pode-se, enfim, propor o seguinte conceito para a instalação portuária pública: bem público integrante do patrimônio do porto organizado, destinado à realização de operação portuária, assim entendida como a de movimentação de passageiros ou a de movimentação e/ou armazenagem de cargas, destinadas ou provenientes do transporte aquaviário; explorada diretamente pela União, ou pelo particular, mediante concessão[10] de serviço público precedida de licitação, sempre no regime jurídico de direito público.
Dessarte, a causar espécie o conteúdo do art. 7º, da Lei 12.815/2013, quando dispõe, verbis: “A Antaq poderá disciplinar a utilização em caráter excepcional, por qualquer interessado, de instalações portuárias arrendadas ou exploradas pela concessionária, assegurada a remuneração adequada ao titular do contrato”.
Primeiramente, cabe aqui examinar recente Acórdão do Tribunal de Contas da União nº 1514/2013-TCU-Plenário, que “confunde alhos com bugalhos”.
Na decisão, o TCU afirma que o art. 7º não pode ser considerado como uma lei em branco a conferir “poderes ilimitados à Antaq. Ao contrário, as balizas (‘programa de realização normativa’ na expressão de Bernhard Wolf) dentro das quais se deverá movimentar a Antaq (também presentes na antiga Lei dos Portos) estão dispostas no artigo 3º da Lei 12.815/2013”. Acrescenta:
Dito isso, não se pode falar que a Resolução Antaq nº 2.240/2011 inova primariamente no ordenamento, mas apenas disciplina o uso provisório, de caráter excepcional, por qualquer interessado, de instalações portuárias arrendadas ou concedidas. Trata-se, como diz Luís Roberto Barroso, de ‘um espaço de legítima discricionariedade’ reservado às Agências Reguladoras. O poder normativo das agências reguladoras, de matriz diretamente constitucional, requer um espaço discricionário deixado pelo legislador (reserva legal relativa) para permitir a flexibilidade inerente ao modelo de economia regulada (lembro, nossa Constituição não escolheu o modelo de economia planificada), mas regrado por princípios e diretrizes constantes na Lei dos Portos (Standards) (a respeito vide Luís Roberto Barroso, Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade Democrática. In Uma Avaliação das Tendências Contemporâneas do Direito Administrativo. Renovar, 2003, p. 174-188).
No caso concreto, aquela e. Corte de Contas examinou a legalidade de contrato de uso temporário celebrado pela autoridade portuária do Porto de Maceió/AL, sem realização de licitação prévia, porém consubstanciada na disciplina do art. 36, da Resolução 2.240/Antaq.
Ora, evidente que o art. 7º não se presta para o caso analisado pelo TCU. A uma, porque disciplina a uso de instalações já legitimamente exploradas por particulares (licitadas). Veja que o dispositivo menciona expressamente “instalações portuárias arrendadas ou exploradas pela concessionária”. Ao contrário, trata-se de interferência – admitida pelo regime jurídico de direito público – do poder concedente ou de que lhe está à testa – Antaq – para regular a convivência do direito decorrente do arrendamento ou concessão, com outros direitos eventualmente admitidos. Seria o caso hipotético, por exemplo, de se franquear a instalação portuária, em regime transitório, para ser operada por terceiro, mediante justa remuneração do titular originário da outorga. Nesse caso, a estipulação das condições de operação pela Antaq encontrar-se-ia subordinada igualmente ao regime jurídico de direito público, com a supremacia do interesse público. Trata-se, como se vê, da realização das prerrogativas do poder concedente em dirigir o negócio, com vistas à garantia do interesse público, compatibilizando-o com o interesse privado, mas sempre com a supremacia daquele. Logo, como espécie da materialização do princípio da mutabilidade do regime jurídico ou da flexibilidade dos meios aos fins, que faculta mudanças no regime de execução do serviço para adequá-lo ao interesse público.
A duas, o acesso do usuário comum ao serviço público prestado pelo particular, detentor de título de outorga conferido para exploração da instalação pública, é decorrente do regime jurídico ocorrente na espécie, e deve ser exercido sob o pálio dos princípios da regularidade, da continuidade e da universalidade, não podendo em espécie alguma ser caracterizado como “excepcional”, pois ordinário em toda a sua plenitude.
Então, pode-se compreender que o dispositivo parece voltado para disciplinar a movimentação atípica, quando não desenvolvida diretamente pelo arrendatário da instalação portuária, que é detentor do direito de realizar a operação portuária. Nesses casos, de terceiro não regulamente investido na condição de arrendatário (delegatário do poder concedente), é que surgiria a hipótese de imposição (enforcement), com vistas à realização de operação pelo terceiro não arrendatário, porém, sob as regras cogentes definidas pelo Agente Regulador.
Daí porque a contratação direta como ocorrente no contrato temporário, objeto do referido Acórdão 1514/213/TCU, excepcionalmente admitida para as instalações portuárias, deve buscar outro fundamento legal. Refere-se, aqui, aos casos de inexigibilidade de licitação do art. 25, da Lei nº 8.666/93, quando evidenciada a inviabilidade de competição como justa causa para a supressão do procedimento licitatório. Nesse trilhar, tendo em vista as particularidades da contratação, exsurgiria “um certo” espaço para a discricionariedade técnica na Agência Reguladora, para afastar o procedimento licitatório, harmonizando os interesses público e particular.
Do terminal portuário privado
Até a edição da recente Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro de 2012, a Lei nº 8.630/93 constituía-se no Estatuto dos Portos, dispondo sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias. Mas não só. Tratava também da atividade desenvolvida pelos operadores portuários, das competências da autoridade portuária e da exclusividade da mão de obra fornecida pelo Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO) entre outros.
A referida lei assegurava o direito de exploração da atividade, diretamente pela União, ou mediante concessão, e, ainda, por meio da celebração de contratos de arrendamento portuário (espécie de subconcessão[11]).
Os portos organizados (portos públicos) ainda podiam ser explorados por meio convênio de delegação aos municípios, estados da federação ou ao Distrito Federal, com fundamento na Lei nº 9.277/96.
A referida disciplina legal foi substituída em dezembro de 2012. Paralelamente à atividade desenvolvida pelos portos organizados (portos nacionais), com a edição da MP nº 595/2012, agora convertida na Lei nº 12.815/2013, o legislador passou a reconhecer, expressamente, a necessidade de instalações portuárias diversas, com o fim de aumentar a competitividade do setor, ampliando o escopo das autorizações, notadamente pela ampliação do objeto das instalações portuárias designadas de “terminal de uso privado” (Art. 8º, I). Com a novel legislação, não há que se falar mais em terminal de uso privativo. Também deixou de existir razão para denomina-lo “terminal de uso privado”, com fixado pela novel legislação. Dever-se-ia designá-lo simplesmente de “terminal privado”, pois, conforme se verá, inexiste qualquer razão para o acréscimo do termo “uso” à denominação.
Resta sabido, nos termos do § 2º, art. 4º, da Lei nº 8.630/93, podia-se divisar dois grandes grupos de instalações portuárias: (i) de uso público; e (ii) de uso privativo.
Esta classificação era decorrente da função exercida por cada uma das modalidades segundo determinação expressa do legislador ordinário, segundo o uso a que se destinavam. As primeiras, com a finalidade ao atendimento da demanda geral da coletividade; ou seja, para satisfazer as necessidades do público em geral, razão pela qual se convencionou a designá-las de instalações portuária de uso público.
Conforme disposto no parágrafo 3º, do referido art. 4º, daquela lei, a exploração de tais instalações portuárias, diz-se daquelas voltadas para o atendimento dos usuários em geral (da coletividade em última instância), encontravam-se restritas à área do porto organizado ou, ainda, à área da instalação portuária pública de pequeno porte (IP4), modalidade esta criada pela Lei nº 11.518/2007, com o fim de suprimir um vácuo regulatório existente na navegação de interior.
A seu turno, as instalações de uso privativo podiam ser subdivididas em: (i) terminal de uso privativo de uso exclusivo; (ii) de uso misto; (iii) terminal de turismo; (iv) estação de transbordo de cargas;
As primeiras, guardando compatibilidade com o conteúdo tradicional do instituto da autorização, revelavam-se como infraestruturas necessárias ao apoio do transporte aquaviário, porém, tendo por finalidade o atendimento das necessidades do próprio autorizatário – para uns, simples ato de polícia; para outros, ato de conformação do poder concedente. No caso do terminal de uso privativo misto, facultava-se a movimentação de carga de terceiros, desde que de modo residual, ocasional, complementarmente à movimentação predominante de carga própria[12].
A propósito do assunto, Cristiana Maria Melhado Araújo Lima destaca que “O setor portuário tem sofrido significativas alterações em sua regulação nos últimos anos. A Lei de Modernização dos Portos (Lei nº 8.630/1993) modificou profundamente o regime jurídico de prestação de serviços, estabelecendo, inclusive duas modalidades de portos marítimos: (i) porto organizado, ou como também chamaremos, portos públicos, dentro dos quais deve existir ao menos uma instalação portuário de uso público, podendo, ainda, ter ou não, dentro de sua área, instalações portuárias de uso privativo; e (II) terminais privativos (de uso exclusivo, misto, de turismo e estação de transbordo de carga), onde se situam somente instalações portuárias de uso privativo”[13].
A nova legislação, no entanto, altera esse quadro de modo significativo, rompendo com o rigor técnico-interpretativo empregado para a definição do conteúdo da outorga “autorização”, que, via de regra, tem por objeto a prestação precária de determinado serviço público (binômio transitoriedade/emergência), ou quando concentrar interesse predominante do próprio autorizatário; a outorga é exercida no interesse do próprio titular do empreendimento (uso próprio ou autosserviço).
Forçoso destacar que a classificação primeira, com o novo regime, se dá em função do modo de trespasse da atividade ao particular; de um lado encontram-se as instalações concedidas ou arrendadas no âmbito dos portos organizados. Concessão quando se tenha por objeto o arrendamento do porto como um condomínio, único e indivisível, do ponto de vista da outorga. Arrendamento quanto se falar no trespasse de determinada instalação portuária integrante do porto organizado. Portanto, é decorrente da correlação porto – instalação portuária. De imediato, convém também repisar que o arrendamento não passa de mera subespécie de concessão, dado que não confere apenas o direito de explorar o bem público, senão para também explorar a atividade de titularidade da União (art. 21, XII “f”, CF/88).
De outro lado, têm-se as instalações localizadas fora da área do porto organizado, sujeitas à outorga de autorização, na forma do caput do art. 8º, da referida lei. Estas são classificadas em (i) terminal de uso privado; (ii) estação de transbordo de carga; (iii) instalação portuária pública de pequeno porte; (iv) instalação portuária de turismo.
No projeto de Conversão de Lei nº 9/2013, foi incluída uma quinta espécie de instalação portuária autorizada, qual seja o terminal indústria, destinado à movimentação exclusiva de carga do próprio processo produtivo do autorizatário. Porém, a modalidade de exploração da atividade restou vetada pelo Poder Executivo. Nas razões do veto constou verbis: “O conceito de terminal indústria incluído no projeto de lei retoma a distinção entre carga própria e de terceiros, cuja eliminação era uma das principais finalidades do novo marco legal para o setor portuário. A retomada de restrições ao tipo de carga a ser movimentada em cada terminal portuário constitui um empecilho à ampla abertura do setor e à elevação da concorrência, objetivos primordiais da Medida Provisória”.
Seguindo, este tópico trata exclusivamente da instalação portuária de uso privado ((Inciso I, do art. 8º). A Lei nº 12.815/2013 designa essa modalidade com o título de “terminal portuário de uso privado”. Todavia, diversamente do seu antecessor, o terminal não resta caracterizado propriamente pelo “uso privado”, representado pela movimentação preponderante de “cargas próprias”, originadas do processo produtivo do próprio autorizatário. Antes, é destinado à movimentação de cargas dos usuários em geral (coletividade), condicionado tão somente à observância do perfil de cargas do terminal, estabelecido na outorga; tornou-se desimportante, portanto, a titularidade das cargas. Veja o conceito legal:
IV - terminal de uso privado: instalação portuária explorada mediante autorização e localizada fora da área do porto organizado (art. 2º, Lei 12.815)
O conceito, como posto, é insuficiente para a compreensão do instituto. Pode-se afirmar que tratar-se de espécie de instalação portuária, portanto, voltada para o desenvolvimento da operação portuária, que tenha sido construído e aparelhado pelo particular, fora da área do porto organizado, cuja exploração tenha sido conferida por meio de mera autorização (espécie constitucional de delegação).
Aqui, o bem não é público, mas particular. Porém vincula-se ao atendimento do interesse coletivo, enquanto voltado, também, para a realização de operação portuária de interesse da coletividade geral. Deve o poder concedente garantir o acesso a qualquer interessado, assegurada remuneração adequada ao titular da autorização (art. 13, da Lei nº 12.815/2013). Na novel legislação, poderá se dedicar tanto à movimentação de passageiros, quanto à movimentação e armazenagem de mercadorias, provenientes ou destinadas ao transporte aquaviário.
Noutra oportunidade já se destacou que a exploração da atividade portuária, mediante autorização, a par de conferir significado à expressão cunhada no art. 21, XII, CF/88, tratava-se, em verdade, em exceção à regra relacionada ao trespasse ao particular da prestação de serviço público, que se opera ordinariamente por meio da concessão e permissão, sempre precedida de licitação. Utilizou-se do termo na sua acepção tradicional, de mero ato de polícia.
Na novel legislação essa compreensão do instituto recebeu certa inflexão por parte do legislador ordinário, na medida em que tal autorização não se conforma mais somente como ato de polícia, mas instrumento de trespasse de atividade de titularidade do Estado ao particular, para atendimento das necessidades da coletividade geral, porém não sob a insígnia do prevalecente regime jurídico de direito público, mas pelo regime de direito privado, assegurada, todavia, a prestação do serviço de forma simultânea e concomitante nos dois regimes, de modo similar ao estabelecido em relação ao serviço de telecomunicações[14].
Ora, verificando a conformação dada pelo legislador ordinário à exploração das instalações portuárias autorizadas, estas não restaram sujeitas a deveres de universalização a que se encontram sujeitas as instalações públicas (porto organizado). De fato, a intervenção e regulação estatal é significativamente menos intensa naquelas em comparação com o que ocorre nestas últimas.
Talvez pela compreensão da modalidade na sua configuração atual – embora tal conformação não encontrasse presente no regime da Lei 8.630/93 – mesmo antes da novel legislação, o Ministro Luiz Roberto Barroso tenha asseverado:
...independentemente da natureza jurídica que se queira conferir na hipótese, o fato é que o serviço portuário é hoje atividade que, embora sob controle e regulamentação estatal, pode ser desenvolvida por particulares inclusive, e em boa medida, sob regime concorrencial. A legislação é clara, ademais, no sentido de que uma das principais finalidades a alcançar é expandir a infraestrutura portuária existente no País. Nesse sentido, os particulares podem participar de licitações para obter concessões de portos organizados, mas também podem atuar, mediante autorização, na exploração privada de terminais mistos, sempre que atendidos os requisitos legais[15].
Ao tratar do assunto, Anderson Medeiros Bonfim destaca que “ Há, nesses termos, dentro do regime jurídico-setorial dos portos, não um ou dois, mas vários regimes jurídicos, variadas incidências regulatórias, de prestação de serviço público e de exploração de atividades econômicas stricto sensu, as quais serão a seguir esmiuçadas. São regimes jurídicos diversos, com princípios e normas próprios. Recordemos Carlos Ari Sundfeld, o qual destaca que não se poder falar em um regime jurídico único para o desempenho de atividades reservadas ao Estado. Assim, a alegação de que da Constituição da República decorreria um regime jurídico total ou parcialmente público para a exploração de serviços estatais “inspira-se no desejo de ver preservado o modelo estatal e monopolista de exploração”[16]
Na esteira desses pronunciamentos, exsurge corrente doutrinária que questiona a afirmação de que todas as atividades relacionadas pelo legislador constitucional no art. 21, inciso XII, entre elas a atividade portuária, seriam puramente serviço público, sujeito ao prevalecente regime jurídico de direito público, assim considerado o grau de ordenação planificada da atividade pelo poder concedente titular do serviço.
Encorpa, assim, o entendimento de que tais atividades poderão configurar-se como serviço público, quando voltados para a prestação de atividade indispensável à realização e ao desenvolvimento da interdependência social, exigindo-se a concessão ou permissão, na forma do art. 175, da CF/88; ou atividade econômica stricto sensu, quando embora de relevante interesse público, não se conformasse perfeitamente à ideia de serviço público, mas mera atividade especialmente regulada pelo Estado, reclamando mera autorização do titular legalmente nomeado.
De fato, reexaminando detidamente a novel legislação, inclusive por força dos vetos do Poder Executivo, chega-se à conclusão que os terminais de uso privado efetivamente não estão no desempenho de atividade qualificada como serviço público propriamente dito, mas mera atividade econômica especialmente regulada pelo Estado, razão pela qual se muda o posicionamento anteriormente assumido, quando examinada a matéria, ainda na vigência da Medida Provisória 595/2012[17].
Ou seja, enquanto o serviço público concedido, regulado e garantido pelo Estado, visa a satisfação do interesse coletivo, mediante a realização do princípio da universalidade, o que se perfaz no âmbito dos portos públicos; no caso das instalações portuárias autorizadas, entre elas o terminal de uso privado, não prevalece o princípio da universalidade, dado que busca-se garantir o atendimento das necessidades coletivas, porém sob um regime jurídico diverso do ocorrente nas instalações públicas, com significativa redução da intervenção estatal, exercida em liberdade de preços dos serviços, sob o regime concorrencial.
Agora, com a alteração do marco legal, o que busca o legislador é conferir nova dinâmica para os terminais de uso privado (alteração do nomen iuris), na medida em que, de modo diverso da Lei nº 8.630/93, ora revogada, define a instalação portuária como sendo aquela “localizada dentro ou fora da área do porto organizado, utilizada em movimentação de passageiros, em movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário” (art. 2º, III, da MP 595). Se localizada fora da área do porto organizado, sua exploração se dará com mediante autorização, condicionada à realização de anúncio público, ou chamada pública, mecanismo este utilizado como forma de tratamento isonômico entre potenciais interessados na outorga; ou seja, receber o título jurídico que lhe confira o direito de prestar o serviço.
Na exploração do terminal de uso privado, não há que se falar mais em carga própria ou carga de terceiros; nem de correlação entre tais espécies de cargas, pois resta indiferente tal aspecto em relação à regularidade da exploração. De fato, o terminal poderá dedicar-se à exploração da atividade portuária, segundo o perfil e tipo de cargas especificadas no contrato de adesão, instrumento hígido para conferir o direito de exploração do serviço (§ 1º, do art. 8º, da Lei 12.815). Ponto.
Da estação de transbordo de carga
Entre as modalidades de instalações portuárias autorizadas – localizadas, portanto, fora da área de porto organizado – tem-se a estação de transbordo de cargas, assim definida pelo legislador, verbis:
V – estação de transbordo de cargas: instalação portuária explorada mediante autorização localizada fora da área do porto organizado e utilizada exclusivamente para operação de transbordo de mercadorias em embarcações de navegação interior ou cabotagem; (art. 2º, da Lei 12.815/2013)
De observar que a referida lei incluiu no objeto das ETC o transbordo de mercadorias em embarcações de navegação de cabotagem, o que inova em relação ao regime anterior, que tratava da instalação portuária apenas no âmbito da navegação de interior (da Lei 11.518/2007).
A propósito desse assunto, a Resolução nº 2.520/ANTAQ, de 20 de junho de 2012, definia o transbordo cargas (termo equivalente a “mercadorias”, para a presente análise) como sendo “a movimentação de cargas realizada entre distintas embarcações do modo aquaviário, classificadas ou certificadas exclusivamente para a navegação de interior, ou entre essas embarcações e outros modos de transporte”.
Trata-se, portanto, de conceito ultrapassado, pois, deve abarcar, no regime atual, o transbordo de cargas das embarcações da navegação de cabotagem.
Muito embora o conceito faça referência expressa ao transbordo de mercadorias, é possível concluir sobre a possibilidade do seu objeto açambarcar também a movimentação de passageiros, ainda que de modo excepcional. Veja que, enquanto espécie de instalação portuária autorizada[18], a restrição que se pode inferir do conceito apresentado poderia implicar num conflito de normas, ainda que aparente, no âmbito do próprio Estatuto dos portos, razão pela qual se pretende atual a regulamentação contida na Resolução 2.520/Antaq, veja:
Art. 34. Em caráter excepcional e independentemente de autorização da ANTAQ, ficam facultados a movimentação e armazenagem de cargas e o embarque e desembarque de passageiros em instalação para apoio operacional ao desenvolvimento das atividades de empresas de navegação interior credenciadas perante os órgãos competentes para a prestação de serviço de transporte de cargas, passageiros ou misto, desde que sejam observados os seguintes requisitos:
I - áreas adequadamente dimensionadas para atender aos fluxos previstos de passageiros e cargas;
II - segregação das áreas de embarque e desembarque de passageiros daquelas destinadas à movimentação e armazenagem de carga, facultando-se o uso compartilhado das instalações de acostagem com separação física entre ambas, ou o estabelecimento de procedimento específico para operação não simultânea;
III - plataforma para embarque e desembarque de passageiros, com piso plano e antiderrapante;
IV - instalações para venda de passagens e atendimento aos passageiros;
V - áreas de espera abrigadas e providas de assentos para acomodar passageiros;
VI - instalações sanitárias para uso geral;
VII - acessibilidade das instalações a pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida e atendimento prioritário, nos termos da Lei nº 10.048, de 8 de novembro de 2000, e do Decreto nº 5.296, de 2 de dezembro de 2004; e
VIII - sinalização e comunicação para orientação de entrada, circulação e saída de passageiros, tripulantes e, quando couber, de veículos.
É pertinente observar que a Lei 12.815/2013 corrigiu uma omissão do legislador ordinário, quando da edição da Lei 11.518/2007, ao estabelecer a previsão de localização das ETC somente no ambiente “extramuros” aos portos organizados.
A propósito do assunto, quando do exame da legalidade da minuta de norma, que resultou na edição da referida Resolução nº 2.520/Antaq, o Parecer nº 670/2011/CARG/PF-ANTAQ/PGF/AGU, de 8/12/2011, consignou in verbis:
46. Sobre a impossibilidade de localização de ETC na área de porto organizado e de instalação portuária pública de pequeno porte, conforme disciplina da referida portaria, observo que a mesma guarda compatibilidade com a Lei nº 8.630/93, na redação conferida pela Lei 11.518.
47. Com efeito, as instalações portuárias qualificadas como Estações de Transbordo de Cargas não se confundem, nem podem concorrer, com as instalações portuárias públicas, localizadas no âmbito do porto público – porto organizado e instalações portuárias públicas de pequeno porte (IP4). Voltam-se, exclusivamente, para a operação de transbordo de cargas, assim entendido estritamente como a movimentação, entre modais distintos, de cargas provindas ou destinadas ao transporte aquaviário na navegação de interior. Também não se confundem com os terminais de uso privativo (exclusivo ou misto), que são destinados à verticalização da cadeia produtiva, com a movimentação preponderante de carga própria. Sobre esse aspecto, de relevar que, no caso das ETC, não se mostra relevante a titularidade da carga, se própria ou de terceiros, mas a finalidade específica da instalação; vale repisar, exclusivamente para o transbordo restrito à navegação de interior.
48. De fato, não se vislumbra interesse público em situar as ETC no âmbito dos portos organizados, nem nas IP4. Seria um atentado à lógica do sistema, que prevê um regime jurídico completamente distinto, com encargos e limitações próprias da exploração de qualquer serviço público.
49. Em decorrência, é de verificar que a alteração legislativa, que trouxe ao mundo jurídico a figura da ETC e da IP4, deve ser interpretada de forma restritiva, para concluir que a inovação teve por escopo atender situações específicas, em que as condições locais ou regionais não propiciavam o atendimento das necessidades da coletividade em geral, com o fornecimento do serviço público relevante, mediante a exploração das figuras jurídicas até então existentes. Ou seja, é exatamente o caráter residual da atividade, quer pela sua expressão econômica, ou mesmo pelo seu alcance, limitado, não comportam a intervenção direta do titular do serviço, sob pena de impor um desproporcional encargo à Administração, e, por consequência, à própria sociedade, no caso da prestação de um serviço não sustentável.
50. Portanto, nas localidades atendidas pelas estruturas públicas tradicionais, encarregadas da movimentação e armazenagem de cargas destinadas ou provenientes do meio aquaviário, não se vislumbra o interesse público da Administração Pública em autorizar a exploração de ETC. Vale dizer, quando presente o porto organizado, ou qualquer outra instalação portuária pública, capaz de suprir as necessidades da coletividade na realização do transbordo das indigitadas cargas, será essa a estrutura legítima e adequada para a exploração da atividade, inclusive no caso de mero transbordo de cargas.
Destarte, pode-se conceituar a estação de transbordo de cargas como sendo a instalação portuária, localizada fora da área do porto organizado, destinada ao transbordo de mercadorias em embarcações de navegação de interior ou de cabotagem, e destas para outros modais de transporte, cuja exploração encontrar-se-á condicionada a prévia expedição da outorga de autorização, mediante a celebração de contrato de adesão com o poder concedente, na forma da legislação em vigor. Como se vê, diversamente do regime jurídico anterior, a cabotagem foi incluída no objeto das ETC, que antes ficava restrita apenas à navegação de interior.
Os requisitos e condições para a obtenção da outorga de autorização estão previstos nos arts. 8º a 14, da Lei 12.815/2013. Inovou a novel legislação ao exigir, também, a realização de anúncio ou chamada pública, com vistas a identificar a existência de outros interessados na obtenção de autorização de instalação portuária na mesma região e com as mesmas características semelhantes. À toda evidência, o mecanismo buscar assegurar igualdade de oportunidade a todos os interessados, considerando tratar-se de objeto limitado. Ou seja, instrumento que homenageia o princípio da impessoalidade, que, embora sem a liturgia da licitação, tem fins equiparáveis.
Tal exigência é pertinente à todas as modalidades de terminais autorizados, localizados fora da área do porto organizado, conforme previsto no caput do art. 8º, da nova Lei de Portos.
Oportuno observar que o anúncio público tem lugar quando a iniciativa de construir e explorar terminal portuário em determinada região geográfica é do próprio setor privado (interessado na outorga). Diversamente, a chamada pública é ocorrente quanto a iniciativa é própria do poder concedente, quando não há prévia identificação de qualquer interessado e a construção do terminal é necessária para atender as diretrizes do planejamento e das políticas públicas para o setor portuário.
Assim como as demais espécies de instalações portuárias autorizadas, a estação de transbordo de carga é autorizada por meio de contrato de adesão, com as cláusulas relacionadas no art. 5º, da Lei 12.815, com exclusão daquela relativa ao valor do contrato e da relacionada com a fixação de tarifa e sua forma de revisão/ reajuste (§ 1º, do art. 8º, da referida lei).
Aqui, a expedição do exigível título de “outorga”, a autorização, à semelhança do ocorrido com os terminais de uso privado, também deixou de ser competência da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), passando para o círculo de atribuições da Secretaria Especial de Portos, conforme art. 16, III, da nova Lei de Portos.
Da instalação portuária pública de pequeno porte
A novel legislação conceitua a instalação portuária pública de pequeno porte (IP4) como “instalação portuária explorada mediante autorização, localizada fora do porto organizado e utilizada em movimentação de passageiros ou mercadorias em embarcações de navegação de interior”.
O conceito é inútil. Primeiro, porque não diferencia a instalação do terminal de uso privativo, cuja finalidade é a mesma; ou seja, movimentação de passageiros, e ou movimentação e armazenagem de cargas, provindos ou destinados ao transporte aquaviário.
Segundo, porque não especifica quais os destinatários da outorga. A propósito, cabe observar que a criação dessa figura jurídica foi operada pela Lei 11.518/2007, que previa “As autorizações de exploração de Instalações Portuárias Públicas de Pequeno Porte somente serão concedidas aos Estados ou Municípios, os quais poderão, com prévia autorização do órgão competente e mediante licitação, transferir a atividade para a iniciativa privada”.
Nesse sentido, a Resolução 2.390/ANTAQ, art. 2º, conceitua a autorizatária da IP4 como “ente federativo estadual ou municipal autorizado pela ANTAQ a construir, explorar e ampliar IP4, direta ou indiretamente” (inciso III). E mais, como entidade exploradora aquela entidade da administração indireta, estadual ou municipal, ou empresa vencedora da licitação promovida nos termos do art. 22 desta norma, à qual foi transferida pela autorizatária a titularidade da execução da exploração da IP4 (inciso IV).
O Estatuto também limitou a construção, a ampliação e a exploração de IP4, que serão desenvolvidas somente por estados ou municípios devidamente autorizados pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq. Estabeleceu-se também que a autorizatária seria remunerada por intermédio da cobrança de tarifa em razão da disponibilização da infraestrutura portuária e dos serviços prestados aos usuários e da transferência à iniciativa privada da titularidade da execução da operação da IP4, aspecto esse que não recepcionado pela novel legislação.
Daí a sua nomenclatura “instalação portuária pública”. Ocorre que no atual regime, que revogou expressamente o art. 14, da Lei 11.518, o legislador parece ter optado pela não restrição do destinatário, como ocorrido no regime revogado. Todavia, ao se aceitar essa tese, parece oportuno questionar a necessidade da figura, já que o terminal de uso privado atenderia com maior liberdade quaisquer entidades, sejam elas privadas ou mesmo públicas, dada a equivalência dos requisitos e condições da exploração de uma e de outra. Logo, há de se examinar também se a referida Resolução 2.390/ANTAQ permanece válida e em que medida, dado que toda e qualquer disposição daquele estatuto encontrar-se-á revogado, quando incompatível com o novo regime.
Destarte, é possível inferir que somente a necessidade de se estabelecer nível de regulação distinto, com menor ou maior grau de interferência numa e noutra instalação, poder-se-ia advogar a utilidade da manutenção da modalidade de instalação portuária de pequeno porte.
Instalação portuária de turismo
O conceito legal vem no inciso VII, do art. 2º, da Lei 12.815/2013, verbis: “instalação portuária explorada mediante arrendamento ou autorização e utilizada em embarque, desembarque e trânsito de passageiros, tripulantes e bagagens, e de insumos para o provimento e abastecimento de embarcações de turismo”.
Logo, voltada exclusivamente para a movimentação de passageiros, tripulantes e bagagens, vinculadas às embarcações de turismo. Não se destinam ao atendimento de passageiros que se utilizam de vias regulares de transporte coletivo, senão daquelas operadas com a finalidade exclusiva de turismo.
No inciso I, do art. 2º, da Resolução 1.556/ANTAQ, dispõe que a autorização é ato administrativo, formalizado mediante Contrato de Adesão, celebrado entre a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) e a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado, constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no país, que atenda aos requisitos estabelecidos pela norma, que autoriza a construção e de terminal portuário de uso privativo de turismo, para movimentação de passageiros, por conta e risco do autorizatário.
Ocorre que, numa interpretação sistemática, confrontando o art. 2º, inciso VII, com o disposto no art. 8º, III, ambos da Lei 12.815, é possível inferir duas espécies de instalação portuária de turismo; uma, localizada dentro da área do porto organizado, cuja forma de trespasse ao particular é o contrato de arrendamento portuário, com as cláusulas estabelecidas pelo art. 5º, da referida lei, incluído aí a cláusula do valor do contrato e do valor das tarifas incorridas pelos usuários, inclusive os parâmetros de reajuste e revisão do seu valor, na forma da legislação em vigor. Atrai, portanto, um regime jurídico diverso daquele ocorrente nas instalações autorizadas, mais propriamente o prevalecente regime jurídico de direito público, com seus consectários.
Outra, localizada fora da área do porto organizado, logo sujeita a mera autorização, será objeto de contrato de adesão, na forma do § 1º, do art. 8º, da Lei 12.815. Não será regulada por tarifa, mas sim por preços livres, e não terá o mesmo grau de intervenção do poder concedente e do Ente Regulador, dadas às suas características e requisitos para funcionamento. Aqui o regime jurídico será o privado, homenageando-se a livre e aberta competição, na medida da viabilidade locacional.
Igualmente como ocorrente com as demais instalações portuárias autorizadas, a competência para expedição da outorga será da Secretaria Especial de Portos, mediante prévia manifestação da Agência Nacional de Transportes Aquaviários, encarregada da instrução dos requerimentos dos interessados no título, ex-vi art. 16, III, da nova Lei de Portos.
Conclusão
De modo similar ao ocorrido com a edição da Lei 8.630/93, a nova Lei de Portos, Lei 12.815, veio com a promessa de gerar competitividade no setor regulado, e garantia de um “choque de oferta do serviço”, com vistas a baixar o custo com a logística no País.
A propósito do assunto, o Correio Brasiliense, de 25/5/2013, noticiou verbis: “O Brasil perde cada vez mais competitividade no mercado internacional por causa dos gargalos de infraestrutura e de logística. Ontem, por exemplo, a fata de espaço no pátio de armazenamento do Porto de Santos, o maio do país, provocou um congestionamento de mais de 10 quilômetros se formou no trecho da interligação entre a Rodovia dos Imigrantes e a Via Anchieta, em São Paulo. Com os caminhões impedidos de desembarcar mercadorias, as operações sofreram atrasos.”
Cabe observar que os objetivos traçados pela Lei nº 8.630/93 são os mesmos ora invocados pelo legislador ordinário, como mote para a renovação do regime jurídico de exploração das instalações portuárias, conforme se pode conferir no art. 3º, da Lei 12.815/2013. Ou seja, expansão, modernização e otimização da infraestrutura e da superestrutura que integram os portos organizados e instalações portuárias; garantia da modicidade e da publicidade das tarifas e preços praticados no setor, da qualidade da atividade prestada e da efetividade dos direitos dos usuários; do estímulo à modernização e ao aprimoramento da gestão dos portos organizados; à valorização e qualificação da mão de obra portuária; à eficiência das atividades prestadas; e ao estímulo à concorrência e participação do setor privado.
Nem por isso tais objetivos foram minimamente alcançados nos últimos 20 anos, desde a edição da lei ora revogada, a Lei 8.630/93, o que revela não ser suficiente a mera intenção vertida na lei, se não vier acompanhada do total empenho do poder concedente e da Agência Reguladora, no sentido de garantir plena operatividade aos comandos legais.
Sem desconhecer várias atecnias contidas na recente lei, até pelo modo como foi gestada e aprovada pelo Congresso Nacional, sendo objeto de mais de 640 emendas parlamentares, buscou-se na presente análise examinar a nova configuração das instalações portuárias no ordenamento pátrio e as repercussões no âmbito jurídico, a partir da classificação contida na própria Lei 12.815/2013.
Espera-se, como isso, que o trabalho seja útil de algum modo àqueles que atuam no setor.
[1] Modernização dos portos. São Paulo: ADUANEIRAS, 2000, pág. 16.
[2] Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24ª ed., São Paulo: MALHEIROS, 1999, pág. 305.
[3] A ordem econômica na Constituição de 1988. 13ª ed., São Paulo: MALHEIROS, 2008, págs. 101 a 105.
[4] Disponível no sítio da Presidência da República. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem _Veto/ anterior_98/VEP-LEI-8630-1993.pdf . Consulta em 01/04/2013, às 11:01 h.
[5] Torna-se, portanto, um bem público “de uso especial” na dicção do art. 99, II, do Código Civil (Lei nº 10.406/2002, que estabelece. Art. 99. São bens públicos: (...) II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial, ou municipal, inclusive os de suas autarquias.
[6] Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: ATLAS, 2002, pág. 99.
[7] Uso privativo de bem público por particular. 2ª ed., São Paulo: ATLAS, 2010, pág. 256.
[8] Para o Ministro Eros Roberto Grau, o fato de encontrar-se previsto no art. 21, XII “d”, da CF/88, não implica, por si só, no reconhecimento da natureza jurídica de serviço público: “Desejo deixar bem vincado, neste passo, o seguinte: o interesse social exige a prestação de serviço público; o relevante interesse coletivo e o imperativo da segurança nacional, o empreendimento de atividade econômica em sentido estrito pelo Estado”. In A ordem econômica na Constituição de 1988. 13ª ed., São Paulo: MALHEIROS, 2008, págs.132.
[9] Idem; Aduz “concessionário do serviço está sujeito a regime determinado, que supõe a celebração de contrato, dotado de caráter especial. Vale dizer: a concessão supõe a adesão voluntária de um sujeito (o concessionário) à relação jurídica de concessão. Ainda que hoje se coloque sob vigorosa contestação o caráter contratual do instituto da concessão, visto que a relação se formaliza mediante a imposição, pelo poder concedente, de um certo número de cláusulas regulamentares, suportadas por ele, concessionário, a celebração desse contrato expressa a aceitação, pelo concessionário, de capacidade para o exercício da atividade de serviço público, capacidade que lhe é atribuída pelo poder concedente”. In A ordem econômica na Constituição de 1988. 13ª ed., São Paulo: MALHEIROS, 2008, págs. 142/3.
[10] Arrendamento portuário como espécie de concessão (subconcessão), porquanto investe o particular não apenas no uso do bem público (cessão de direito real de uso), mas também no justo título para exploração de atividade qualificada como “serviço público federal”. (art. 4º, da Lei 12.815/2013).
[11] Sobre esse particular, nem a doutrina nem a jurisprudência discrepa dessa conclusão, pois o contrato de arrendamento portuário (Inciso I, art. 4º, caput, da Lei nº 8.630) encerra não só o direito de uso pelo particular de um bem público concessão de direito real de uso), mas também confere o direito de exploração de determinada atividade qualificada como serviço público federal.
[12] Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro “Os chamados serviços públicos previstos no artigo 21 , XI e XII, da Constituição Federal, são de titularidade da União, podendo ou não ser delegados ao particular, por decisão discricionária do poder público; e essa delegação pode ser para atendimento de necessidades coletivas, com prestação a terceiros (casos de concessão e permissão), o para execução no próprio benefício do autorizatário, o que não deixa de ser também de interesse público. In Direito Administrativo, 17ª ed., São Paulo: ATLAS, 2005, pág. 219.
[13] Regime jurídico dos portos marítimos. São Paulo: VERBATIM, 2006, pág. 13.
[14] Art. 65. Cada modalidade de serviço será destinada à prestação:
I - exclusivamente no regime público;
II - exclusivamente no regime privado; ou
III - concomitantemente nos regimes público e privado.
§ 1° Não serão deixadas à exploração apenas em regime privado as modalidades de serviço de interesse coletivo que, sendo essenciais, estejam sujeitas a deveres de universalização.
§ 2° A exclusividade ou concomitância a que se refere o caput poderá ocorrer em âmbito nacional, regional, local ou em áreas determinadas.
Art. 66. Quando um serviço for, ao mesmo tempo, explorado nos regimes público e privado, serão adotadas medidas que impeçam a inviabilidade econômica de sua prestação no regime público. (Lei 9.472/97).
[15] Parecer Jurídico elaborado a pedido da Portonave (Terminais Portuários Navegantes), nos autos do Processo TC 015.916/2009-0, com trâmite pelo Tribunal de Contas da União.
[16] Serviços Públicos e atividades econômicas stricto sensu portuários. In Revista Fórum Administrativo. Belo Horizonte: FORUM, Ano 12, nº 138, ago.2012
[17] GOMES, Carlos Afonso Rodrigues. Dos terminais portuários de uso privado, na disciplina da MP nº 595/2012. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 26 dez. 2012. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver= 2.41422>. Acesso em: 10 set. 2013.
[18] III – instalação portuária: instalação localizada dentro ou fora da área do porto organizado e utilizada em movimentação de passageiros, em movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinadas ou proveniente de transporte aquaviário; (inciso III, do art. 2º, da Lei 12.815).
Procurador Federal em exercício na Procuradoria da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ). Com pós-graduação em Direito Processual Civil pela UNISUL.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: GOMES, Carlos Afonso Rodrigues. Da classificação e finalidade das instalações portuárias no Brasil, segundo a Lei 12.815/2013 Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 21 set 2013, 07:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/36683/da-classificacao-e-finalidade-das-instalacoes-portuarias-no-brasil-segundo-a-lei-12-815-2013. Acesso em: 18 ago 2024.
Por: William Sergio Antunes de Campos
Por: Lucas Volker Pereira
Por: JOSE EDUARDO RODRIGUES BOTELHO
Por: PRISCILA GOULART GARRASTAZU XAVIER
Precisa estar logado para fazer comentários.