Resumo: Examina-se nesta obra a possibilidade de a Defensoria Pública atuar como legitimada para a tutela de direitos coletivos lato senso, destacando na análise a indeterminabilidade do titular dos direitos difusos. A controvérsia da questão apresentada reside na limitação constitucional das atribuições da Defensoria Pública, a qual deve primar pela assistência jurídica aos necessitados. Questiona-se o conceito de hipossuficiente, para que se delimite o público alvo das ações da Defensoria, bem como se analisa o processo coletivo à luz do neoprocessualismo e do neoconstitucionalismo, apresentando-se a Constituição da República como um filtro para interpretação dos demais ramos do direito, sobretudo do processo coletivo que visa, antes de mais nada, a efetividade do acesso à justiça.

Palavras-chave: Defensoria Pública, direitos transindividuais, processo coletivo, legitimidade.

Sumário: 1. Introdução 2. Dos Direitos Transindividuais. 2.1. Dimensões ou Gerações de Direitos 2.2. Direitos Difusos. 2.3. Direito Coletivos. 2.4. Direitos Individuais Homogêneos. 3. Da Defensoria Pública. 3.1. Do Acesso à Justiça. 3.2 Atribuições da Defensoria Pública. 3.3. Defensoria Pública e Processo Coletivo. 3.4. Neoprocessualismo e Efetividade do Processo Coletivo. 4. Conclusão.

INTRODUÇÃO

A Defensoria Pública é instituição essencial à justiça, nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil. O seu papel de assistir aos necessitados constitui-se direito fundamental, ensejando-lhe o dever de prestar àqueles que não dispõem de recursos financeiros para constituir advogado nem de arcar com os custos do processo sem prejuízo do próprio sustento ou da provisão material de sua família, a assistência jurídica, seja em procedimentos judiciais, seja naqueles que não envolvem demandas junto ao poder judiciário. Assim, a missão institucional da Defensoria Pública é ampla, abarcando a orientação jurídica dos necessitados, de modo que lhes prestará orientação até mesmo em procedimentos administrativos, consulta jurídica, defesa em processos cíveis ou criminais.

Em face desses contornos amplos que conferem à Defensoria Pública a missão constitucional de defesa dos necessitados, discute-se, atualmente, se caberia a esta instituição atuar em proteção de direitos transindividuais. Busca-se, pois, nesse estudo, analisar a legitimidade ativa da Defensoria Pública para atuar em processos cujo objeto seja direitos transindividuais dos necessitados, na forma da lei.

Para tanto, analisa-se, inicialmente, a função constitucional da Defensoria Pública para que seja devidamente esclarecida a atribuição que lhe foi conferida pela Magna Carta. Em seguida, trata-se dos conceitos de direitos transindividuais, possibilitando a análise da legitimidade da Defensoria Pública para atuar nos processos que respeitem a tais direitos. Nessa análise, estabelece-se uma comparação entre os dispositivos da Lei Complementar Federal 80, bem como da Lei 7.347/85 em face das normas constitucionais que dispõem sobre as atribuições da Defensoria Pública com o objetivo de concluir pela legitimidade ou não para sua atuação em demanda coletivas lato sensu.

Esta pesquisa revela-se de fundamental importância pelo fato de a tutela dos direitos transindividuais ser cada vez mais efetivada pela Defensoria Pública, estando positivada em nosso ordenamento jurídico, sem, no entanto, haver disciplina sobre a eventual restrição da atuação desse órgão. Por uma hipótese da leitura constitucional dos dispositivos tanto processuais quanto relativos ao direito material em questão, verifica-se essencial a análise da amplitude da legitimidade ativa da Defensoria.

2.     DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

Os direitos transindividuais resultaram da evolução da sociedade, dos conflitos sociais, obrigando o reconhecimento e a proteção de direitos com educação, segurança, meio ambiente, saúde, dentre outros. Para tanto, exigiu-se do legislador proteção a bens de natureza coletiva. Tiago Fensterseiferaponta que “o surgimento dos direitos transindividuais coloca novos desafios para o jurista contemporâneo”[1]

Sustentam Andrade e Masson[2] que

Historicamente, à medida que a sociedade evolui, traz consigo novos tipos de conflitos de interesses. Para sua pacificação, faz-se necessária a atuação do direito em duas frentes: (i) na primeira delas, o direito material é reordenado, com o reconhecimento, pelas normas jurídicas (direito objetivo), de novos direitos subjetivos; (ii) na segunda, ferramentas de direito processual são aperfeiçoadas para introduzir mecanismos mais eficientes para a resolução das novas modalidades de conflitos, garantido o respeito aos novos direitos reconhecidos.

Ademais, impende ressaltar que o reconhecimento de direitos resulta de processo histórico, constituindo esse elemento temporal uma característica presente, sobretudo, nos direitos fundamentais da pessoa humana, ou mesmo nos direitos humanos positivados no âmbito internacional.

Nesse interim, sua construção e reconhecimento ao longo da história se verificam como resultado de conquista do homem diante da necessidade manifesta de se pacificar a sociedade, diante de novos conflitos.

A partir dessa fundamentação, defende parte da doutrina que os direitos “nascem, modificam-se e desaparecem”, de forma que sua historicidade “rechaça toda a fundamentação baseada no direito natural, na essência do homem ou natureza das coisas”.[3]

Para Manoel Jorge, esse caráter que é presente nos direitos fundamentais “está representado pela circunstância de que sua consolidação se dá por meio do passar do tempo, do percurso histórico”[4].

Ao referir-se a essa historicidade, Leo van Holthe afirma que são históricos posto que variam com a história, e são resultado de constantes reivindicações sociais[5].

Apropriando os direitos transindividuais aos direitos fundamentais, vale colacionar as lições de José Afonso[6] que sintetiza:

O reconhecimento dos direitos fundamentais do homem, em enunciados explícitos nas declarações de direitos, é coisa recente, e está longe de se esgotarem suas possibilidades, já que cada passo na etapa da evolução da Humanidade importa na conquista de novos direitos. Mais que conquista, o reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que, em termos primitivos, se perdeu, quando a sociedade se dividira entre proprietários e não proprietários.

Esse processo histórico de reconhecimento de direitos tem por marco principal a Revolução Francesa, donde se retira o fundamento e histórico e filosófico para a classificação dos direitos fundamentais em gerações ou dimensões, conforme a sua natureza e o seu destinatário. Não se olvide que esse momento histórico é apontado ainda como referência para o reconhecimento dos direitos humanos numa ótica universal, posto que todos os homens e mulheres são seus titulares, onde quer que se encontrem.

2.1.          Dimensões ou gerações de direitos

Em que pese a divergência na doutrina no que respeita à quantidade de dimensões dos direitos humanos fundamentais, majoritariamente os autores apresentam três gerações ou dimensões.

A primeira dimensão baseia-se no Estado liberal, e resulta da reação do indivíduo contra o Estado absolutista, que eclodiu com a Revolução Francesa, inaugurando a idade contemporânea[7]. Nesse momento, buscava-se um afastamento do Estado, ao qual se impunha o respeito às liberdades públicas negativas.

Para Paulo Bonavides[8],

Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.

Assim, tinha-se como pressuposto, uma não atuação do Estado, de modo a que este se abstenha de intervir no exercício dos direitos civis e políticos do indivíduo, razão porque se afirma tratar-se de limitações da intervenção do Estado[9].

Convém, pois, destacar os ensinamentos de Rafael Barretto[10] que aduz,

Os principais referenciais teóricos dessa geração são John Locke, com a obra “Segundo Tratado Sobre o Governo” e Jean-Jacques Rousseau, com a obra “O Contrato Social”, que afirmaram, cada qual ao seu modo, a existência de direitos naturais dos homens que não estavam sendo respeitados por existirem governos arbitrários.

A tese dos direitos naturais impulsionou as revoluções liberais, que provocaram a queda do Estado Absolutista e a implantação do Estado Liberal de Direito, com uma proposta jurídico-filosófica de afirmação das liberdades do indivíduo em detrimento do poder do Estado.

Por outro lado, a segunda dimensão baseou-se na necessidade de prestação positiva pelo Estado para que fossem garantidos os “direitos de igualdade”, a igualdade material, em uma sociedade completamente desigual, resultante da mera igualdade formal e do modelo de Estado liberal que preconizava a não intervenção estatal. Os direitos que eclodiam no contexto da Revolução Mexicana e da Constituição de Weimar, tinham por base o Estado de Bem-estar Social, ao qual incumbem as prestações positivas e garantia de direitos sociais.

Para Rafael Barretto[11],

A não intervenção do Estado no plano econômico, típica ao liberalismo, deixando a economia livre, regida pela ‘mão invisível do mercado’, segundo a lógica do laissefairelaissepasser, propiciou aos detentores de capital uma extensão da riqueza que já possuíam, mas excluiu a maioria do acesso à riqueza, gerando um quadro socioeconômico extremamente desigual.

Prossegue o referido autor em sua análise dos direitos de segunda geração asseverando que sua característica basilar está sediada no fato de serem direitos positivos, de natureza prestacional, os quais obrigam o “Estado a atuar positivamente, intervindo no domínio econômico e prestando políticas públicas de caráter social visando implementar um bem estar social”.[12]

Como leciona Adriano Andrade[13],

Por conta dessa nova geração, houve o reconhecimento jurídico dos primeiros interesses de dimensão coletiva, ou seja, que assistem a todo um grupo, classe ou categoria de pessoas (mulheres, crianças, idosos e trabalhadores), de modo que uma única lesão o ameaça pode afetar a todos os componentes de determinada coletividade. Distingue-se, assim, dos interesses meramente individuais, que não são característicos de determinado de determinado grupo, e dos públicos, em que está necessariamente presente, em polos da relação jurídica, a Administração Pública.

A terceira geração de direitos pauta-se na ideia de fraternidade ou solidariedade, também consolidada como bandeira da Revolução Francesa, mas não se mostrando conquista efetivamente buscada naquele contexto histórico, cuja maior preocupação expressava-se na necessidade de proteção do indivíduo em face dos abusos estatais.

Nessa geração encontramos os direitos difusos, dos povos, da humanidade, tendo como exemplo o direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente e da proteção ao consumidor.[14]

 Nesse sentido, Andrade e Masson[15],

Portanto, diferentemente das categorias anteriores, sua defesa não se expressa pela tutela do direito a liberdade de um indivíduo em face do seu respectivo Estado, ou pela implementação de direitos de uma determinada categoria desfavorecida. Aqui, já se trata de defender toda humanidade, de modo que os Estados devem respeitá-los independentemente da existência de vínculo de nacionalidade com os seus titulares (neste aspecto, estes podem ser considerados ‘cidadãos do mundo’, e não de um determinado país), e de eles se encontrarem ou não em seu território.

Percebe-se, então, que o liberalismo, com o seu perfil individualista, sede espaço para a busca pelo bem-estar social, ocorrendo o reconhecimento de direitos coletivos, cujo destinatário não é apenas um indivíduo e sim o grupo social. Entrementes, foram também reconhecidos os direitos difusos, estes de viés mais abrangente, sendo seus destinatários indeterminados.

Logo, mesmo não sendo estanque essa classificação, uma vez que uma geração ou dimensão não substitui a que lhe antecede e pelo fato de existirem direitos que transitam por mais de uma dimensão a depender do caso concreto, seria possível conceber que, em regra, os direitos de primeira, segunda e terceira dimensão representariam, respectivamente, os direitos individuais, coletivos estrito senso e os difusos.

No mais, é importante lembrar que essa divisão se faz apenas para que se situe o reconhecimento de determinados direitos ao longo da história, não se querendo afirmar existência de divisão fundada na natureza do direito.

Nesse diapasão, os direitos transindividuais (também chamados de supraindividuais, metaindividuais ou coletivos em sentido lato) foram consagrados especialmente a partir da segunda e da terceira dimensão de direitos humanos, constituindo-se direitos que pertencem a “grupos, classes ou categorias mais ou menos extensas de pessoas, por vezes indetermináveis (como a coletividade)”, além de não serem passíveis de apropriação e disposição individuais.[16]

Os direitos transindividuais são denominados assim por não pertencerem ao individuo de forma isolada, por possuírem pluralidade de titulares. Podem ser classificados em: direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Essa classificação, trazida pelo parágrafo único, artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor[17], consubstanciando grande avanço, favorece a atividade da doutrina de distinguir e classificar esses direitos em difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos.

Por tal classificação, leva-se em conta a titularidade, a divisibilidade e a origem do direito material. Convém destacar que a expressa referência legal a esses direitos amplia e redimensiona a técnica de tutela individual viabilizando o acesso à justiça pela via coletiva.

Impende ressaltar que o que caracteriza os direitos transindividuais não é apenas o fato de serem compartilhados por vários titulares individuais reunidos pela mesma relação fática ou jurídica, mas também pela necessidade de substituir o acesso individual à justiça por um acesso coletivo, solucionando o conflito adequadamente e evitando insegurança jurídica.

2.2.         Direitos Difusos

O conceito de direitos difusos é apresentado por Adriano Andrade, segundo o qual, “os interesses ou direitos difusos, por tudo que já se explicou, são os interesses ou direitos objetivamente indivisíveis, cujos titulares são pessoas indeterminadas e indetermináveis, ligadas entre si por circunstância de fato”.[18]

Pode-se afirmar, portanto, que são direitos fundamentais e que se destinam não aos indivíduos isoladamente, mas sim os grupos de indivíduos, tendo como exemplos o direito à paz, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos, entre outros.

Masson e Andrade apontam a indivisibilidade do objeto, a situação de fato em comum e a indeterminabilidade dos titulares como características identificadoras dos direitos difusos.[19]

Ao tratar da indivisibilidade do objeto, os autores asseveram que, nesse aspecto,“a ameaça ou lesão ao direito de um de seus titulares e o afastamento da ameaça ou a reparação do dano causado a um dos titulares beneficia igualmente a um só tempo todos os demais titulares.”[20]

Nesse sentido, Zaneti Jr e Leonardo Garcia[21],

A segunda característica dos direitos difusos é a sua indivisibilidade, resultante da sua própria natureza. A indivisibilidade do direito material justifica-se porque os direitos difusos pertencem a todos os titulares simultânea e indistintamente. Não podem ser compartilhados (só podem ser considerados como um todo) porque não há como se partilhar algo quando os titulares são indefinidos. Do mesmo modo que uma única ofensa é capaz de propiciar lesão a todos os componentes da coletividade, a cessação dessa ofensa beneficia a todos, indistintamente. Daí a expressão feliz da doutrina: tutela um, tutela todos.

Quanto à situação de fato em comum, importa apresentar as palavras de Andrade[22], que afirma

O que caracteriza, sob esse aspecto, o direito difuso, é que todos os titulares são titulares exatamente por estarem numa determinada situação fática homogênea. Ao contrário do que ocorre nos direitos coletivos, para cuja defesa coletiva se exige que os titulares do direito atacado estejam ligados por um vínculo jurídico entre si ou com a parte contrária, na defesa dos direitos difusos, o liame é fático, não jurídico. Basta que as pessoas se encontrem em situação prevista na norma de direito material que positivou o direito.

Como última característica, tem-se a indeterminabilidade dos titulares. Nesse ponto encontra-se a principal discussão envolvendo a atuação da Defensoria Pública como legitimado ativo para tutela dos direitos difusos. Isso porque, conforme lecionam Hermes Zaneti Júnior e Leonardo de Medeiros Garcia[23],

Com relação à titularidade do direito, os direitos difusos são direitos que não dizem respeito a apenas uma pessoa, mas sim à coletividade de um número tão significativo de componentes que não podem ser identificados ou determinados. Os titulares dos direitos difusos não são somente pessoas indeterminadas, mas também indetermináveis, ou seja, não há nenhuma vantagem para fins de tutela na sua identificação. A impossibilidade de se determinar os titulares dos direitos difusos é marca singular dessa espécie de direitos coletivos.

Verifica-se que a titularidade dos direitos difusos é indeterminada e indeterminável, de modo que a tutela desses direitos em juízo pela Defensoria Pública requer análise mais detida quanto à extensão das suas atribuições constitucionais de defesa do hipossuficiente, na forma da lei.

O fato de os direitos difusos possuírem como característica a indeterminabilidade de seus titulares desponta peculiar questionamentorelativo à legitimidade da Defensoria Pública, visto que se estende a todos, não se restringindo ao grupo de pessoas economicamente hipossuficientes. Entretanto, este tema será adequadamente tratado em capítulo específico desse trabalho.

2.3.         Direitos Coletivos

A expressão direitos coletivos possui variadas acepções. Pode ser utilizada a referida expressão como sinônimo de direitos transindividuais e, nesse caso se tratará de direitos coletivos lato senso, ou em sentido amplo. Por outro viés, poderá se apresentar como direito de um grupo de pessoas, ligadas por uma relação jurídica base, quando então estaremos tratando de direitos coletivos estrito senso, o que ora se apresenta como nosso objeto de estudo.

Para Andrade e Masson[24], o conceito de direitos coletivos é

Ante as considerações anteriores, entendem-se como interesses ou direitos coletivos stricto sensu os interesses ou direitos objetivamente indivisíveis, de que seja titular grupo, classe ou categoria de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrária, por um vínculo jurídico base e, por tal razão, determináveis.

2.4.         Direitos Individuais Homogêneos

Os direitos individuais homogêneos não são direitos essencialmente coletivos como os coletivos estrictu sensu e os difusos. Os individuais homogêneos são considerados apenas acidentalmente coletivos. Seu conceito está posto no inciso III, do parágrafo único, do art. 81, do Código de Defesa do Consumidor, pelo qual se estabelece decorrerem de origem comum.

Segundo Andrade e Masson[25], podem ser conceituados da seguinte forma

Expostas as características dos direitos ou interesses individuais homogêneos, podemos agora conceitua-los como sendo direitos subjetivos individuais, objetivamente divisíveis, cuja defesa judicial é passível de ser feita coletivamente, cujos titulares são determináveis e têm em comum a origem desses direitos, e cuja defesa judicial convém seja feita coletivamente.

Paschoal[26] adverte que

Origem comum não significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal. As vítimas de uma publicidade enganosa veiculam por vários órgãos da imprensa e em repetidos dias ou de um produto nocivo à saúde adquirido por vários consumidores em um largo espaço de tempo e em várias regiões têm, como causa de seus danos, fatos com homogeneidade tal que os tornam a ‘origem comum’ de todos eles.

Portanto, é possível observar que o que caracteriza os direitos individuais homogêneos é a divisibilidade do objeto, a origem comum (decorrente de situação fática ou jurídica em comum), a determinabilidade dos titulares e a recomendabilidade de tratamento conjunto.

Quanto à recomendabilidade de tratamento conjunto, convém que se verifique no caso concreto a inconveniência e obstáculos justificadores da inviabilidade da tutela individual, de modo que a tutela coletiva mostre-se mais vantajosa.”[27]

Para Teori Zavascki[28], “na essência e por natureza, os direitos individuais homogêneos, embora tuteláveis coletivamente, não deixam de ser o que realmente são: genuínos direitos subjetivos individuais”.

3.     DA DEFENSORIA PÚBLICA

3.1.         Do e Acesso à Justiça

“A Defensoria Pública e a cidadania são termos de uma mesma equação”[29]

A dificuldade de acesso à justiça sempre foi atribuída à falta de recursos financeiros para o custeio das despesas necessárias ao litígio. De acordo com Mauro Cappelletti, primeira onda nas soluções práticas para os problemas de acesso à Justiça, era a assistência judiciária para os pobres.

A primeira onda fundamenta o estudo da defensoria pública e da garantia constitucional da assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.

Segundo Sadek[30]

O direito de acesso à justiça é o primeiro direito, é o direito garantidor dos demais direitos, é o direito sem o qual todos os demais direitos são apenas ideias que não se concretizam. A assistência jurídica voltada para os hipossuficientes é, pois, o móvel indispensável para a realização dos direitos e, em consequência, da igualdade. 

Cappelletti[31], que é a grande referência doutrinária no tema, acrescenta que o “acesso à justiça pode (...) ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”. Nesse sentido, Norberto Bobbio[32] aduz que “justiça é um fim social, da mesma forma que a igualdade ou a liberdade ou a democracia ou o bem-estar”.

Ressalte-se que Maria Tereza Ana Sadek[33] leciona no sentido de que

Acesso à justiça é um dos direitos básicos da cidadania. É um direito fundamental, erigido À condição de cláusula pétrea pelo constituinte de 1987-8. A própria Constituição traz instrumentos que asseguram o seu exercício, como a impossibilidade de excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, a proteção da ampla defesa e do contraditório nos processos em geral e o dever estatal de prover a assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.

Ainda focando a necessidade de acesso à justiça, Cappelletti[34] aponta que

O enfoque sobre o acesso – o modo pelo qual os direitos se tornam efetivos – também caracteriza crescentemente o estudo do moderno processo civil. A discussão teórica, por exemplo, das várias regras do processo civil e de como elas podem ser manipuladas em várias situações hipotéticas pode ser instrutiva, mas, sob essas descrições neutras, costuma ocultar-se o modelo freqüentemente irreal de duas (ou mais) partes em igualdade de condições perante a corte, limitadas apenas pelos argumentos jurídicos que os experientes advogados possam alinhar. O processo, no entanto, não deveria ser colocado no vácuo. Os juristas precisam, agora, reconhecer que as técnicas processuais servem a funções sociais (9); que as cortes não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada (10) e que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação ou o encorajamento de alternativas ao sistema judiciário formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva – com que freqüência ela é executada, em benefício de quem e com que impacto social. Uma tarefa básica dos processualistas modernos é expor o impacto substantivo dos vários mecanismos de processamento de litígios. Eles precisam,conseqüentemente, ampliar sua pesquisa para mais além dos tribunais e utilizar os métodos de análise da sociologia, da política, da psicologia e da economia, e ademais, aprender através de outras culturas.

Diante desse cenário, a falta de acesso à justiça se verifica em face da hipossuficiência de determinadas pessoas que por circunstâncias fáticas ou jurídicas têm afastada a garantia de direitos. Por essa razão, necessário se faz delimitar o termo hipossuficiência.

Em princípio, destaque-se que segundo Luz[35] hipossuficiente é a “pessoa de escassos recursos econômicos, de pobreza constatada, que deve ser auxiliada pelo Estado, incluindo a assistência jurídica”. Por essa definição, tem-se o hipossuficiente no seu aspecto jurídico, devendo-se ressaltar que os parâmetros para se definir a hipossuficiência devem ser verificados no caso concreto, conforme leciona Souza[36]

(...) a hipossuficiência não é medida, nem tem rigores preciosos e matemáticos. Ao contrário, é caracterizada através da análise conjunta de diversos fatores, tais como rendimento familiar, encargos de aluguel, doença em família etc., ou seja, deduzidos os encargos básicos, para que um ser humano e sua família vivam dignamente.

Não obstante a hipossuficiência possa ser verificada sobretudo no que se refere aos aspectos econômicos e técnicos, a ausência de recursos financeiros é determinante para que se justifique a atuação da Defensoria Pública. Há doutrina que defende uma ampla atuação da Defensoria, justificando, inclusive, em face das questões socioculturais que afastam a população da efetiva garantia de sues direitos[37].

Outra não é a conclusão a que chega Cappelletti,

A “capacidade jurídica” pessoal se relaciona com as vantagens de recursos financeiros e diferenças de educação, meio e status social, é um conceito muito mais rico, e de crucial importância na determinação da acessibilidade da justiça. Ele enfoca as inúmeras barreiras que precisam ser pessoalmente superadas, antes que um direito possa ser efetivamente reivindicado através de nosso aparelho judiciário.

3.2.         Atribuições da Defensoria Pública

Diante do exposto, evidenciamos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 a expansão da garantia do acesso dos desprovidos de recursos à Justiça, posto que este direito foi incluído no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais,art. 5°, inciso LXXIV, nos seguintes termos: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

Essa garantia fundamental consubstancia-se através da Defensoria Pública, que consiste em instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica ea defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos termos do art. 134, caput, da CF/88. É através desta instituição que os considerados hipossuficientes econômicos podem ter acesso à justiça.

É, incontestavelmente, a defensoria Pública que possibilita a instrumentalização do exercício de tantos direitos corporificados nos textos constitucionais, mediante a abertura de porta do poder judiciário, ou seja, o acesso a justiça aos que se encontram nas camadas menos privilegiadas da sociedade.

Segundo leciona o Doutor Manoel Jorge e Silva Neto[38], a Defensoria Pública “é, indiscutivelmente, instituição que se propõe a abrir a porta do Poder Judiciário àqueles que se situam nos estratos menos privilegiados, razão por que devem ser feitas,de início, considerações pertinentes ao acesso à justiça”.

Cabe ressaltar que a Constituição de 1988 deu novos contornos à Defensoria Pública ao trazer para esta instituição a atribuição de assistência jurídica integral aos necessitados.

Conforme leciona Barbosa Moreiraa pud Pedro Lenza[39],

(...) a grande novidade trazida pela Carta de 1988 consiste em que, para ambas as ordens de providências, o campo de atuação já não se delimita em função do atributo ‘judiciário’, mas passa a compreender tudo que seja ‘jurídico’. A mudança do adjetivo qualificador da ‘assistência’, reforçada pelo acréscimo ‘integral’, importa notável ampliação do universo que se quer cobrir. Os necessitados fazem jus agora à dispensa de pagamentos e à prestação de serviços não apenas na esfera judicial, mas em todo o campo dos atos jurídicos. Incluem-se também na franquia: a instauração e movimentação de processos administrativos, perante quaisquer órgãos públicos, em todos os níveis; os atos notariais e quaisquer outros de natureza jurídica, praticados extrajudicialmente; a prestação de serviços de consultoria, ou seja, de informação e aconselhamento em assuntos jurídicos”. (grifo nosso).

Com vistas à assistência integral ao hipossuficiente, aponte-se que a legislação pátria abarca dispositivos que concedem maior amplitude ao trabalho da Defensoria, propiciando o atendimento daqueles que necessitam dos seus serviços.

Nesse sentido são também as conclusões de Cintra, Grinover e Dinamarco[40]

A institucionalização da Defensoria Pública (Constituição Federal, art. 134) constitui séria medida direcionada à realização da velha e descumprimento da promessa constitucional de assistência judiciária aos necessitados. A constituição fala agora, mais amplamente, em “assistência jurídica integral e gratuita” (art. 5º, inc. LXXIV), a qual inclui também o patrocínio e orientação do adjetivo jurídica, em vez de judiciária. As defensorias Públicas da União, Estados e Distrito Federal incumbem “a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados” (art. 134) [...].

Com efeito, a Lei 1060 de 1950, que estabelece normas de acesso ao judiciário pelos necessitados, preconiza que

1º. Os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, - OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986) 

Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho. 

Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Como resta positivado, os entes públicos deverão, por meio de colaboração, conceder a assistência judiciária aos necessitados, sendo assim considerados todos aqueles cuja situação econômica lhes impossibilite arcar com as custas do processo sem que isso lhes traga prejuízo ao sustento pessoal ou de sua família.

Note-se que é ampla a definição, sobretudo pelo fato de ser conceito aberto, no que tange às expressões, prejuízo, sustento, etc. Ademais, para que se considere necessitado, basta a simples declaração nos autos, quando então será deferida a assistência, podendo ser também negada, desde que fundamentadamente.

Em 12 de janeiro de 1994 foi editada a lei complementar federal número 80, lei esta que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e dá outras providências.

Pelo artigo primeiro da referida LC, incumbe à Defensoria Pública a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos.

Art. 1º  A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009). 

Convém colacionar as lições de Guilherme Freire de Melo Barros[41] que, ao analisar a LC 80/94, afirma

O § 1º do artigo 134 determina que cabe à Lei Complementar organizar a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal, bem como estabelecer normas gerais para as Defensorias Públicas dos Estados. Trata-se precisamente da LC 8094, objeto de nosso estudo.

Este dispositivo foi alterado pela LC 132/2009, cuja redação anterior era a seguinte: “A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”.

Analisando a alteração realizada no texto legal, Guilherme Barros[42] aponta que “da nova redação, extraem-se também três novos pontos que merecem destaque: expressão e instrumento do regime democrático; promoção dos direitos humanos; e defesa dos direitos individuais e coletivos”.

3.3.          Defensoria Pública e Processo Coletivo

Especificamente tratando dos direitos individuais e coletivos, Barros[43] traz alguns destaques:

Nos que se refere aos direitos individuais e coletivos, a alteração consagra definitivamente a questão da legitimação da Defensoria Pública para a tutela coletiva. A lei nº 11.448/2007 já havia efetivado a alteração na Lei de Ação Civil Pública. Agora a questão passa a figurar expressamente da Lei Orgânica da Defensoria Pública.

Pelo texto da Lei 7347/90, in verbis, verifica-se a legitimação da Defensoria Pública para a tutela coletiva, desde a edição da lei 11.448/2007 que promoveu alterações na lei da ACP.

Art. 5^o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). 

II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). 

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). 

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). 

V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). 

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). 

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). (grifo nosso). 

Diante do exposto, é necessário responder às seguintes questões:

A Defensoria Pública tem legitimidade ativa para tutela de direitos difusos ou a delimitação constitucional de sua atribuição de defesa do hipossuficiente impossibilita-lhe esse tipo de atuação? Sendo a missão constitucional da Defensoria Pública a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, há possibilidade de conciliar este comando constitucional com o fato de a titularidade dos direitos difusos pertencer a sujeitos indeterminados? Há hipóteses em que a defesa de direitos coletivos strito sensu e individuais homogêneos seja realizada pela Defensoria Pública sem extrapolar sua missão?

Destaque-se que os direitos os sistemas processuais do Código de Defesa do Consumidor, Lei de Ação Civil Pública, de Ação Popular, de Improbidade Administrativa, dentre outras, formam um microssistema processual coletivo.

Hermes Zanetti Júnior[44] destaca que

Os sistemas processuais do CDC e da LACP foram interligados, estabelecendo-se, assim, reciprocamente, a um e ao outro, conforme os artigos 90 do CDC e 21 da LACP (este último introduzido pelo artigo 117 do CDC). Mas não somente, também todas as demais leis que tratam dos direitos coletivos materiais e estabelecem regras processuais passam a integrar este microssistema, porque estas normas, unidas pelos princípios e lógica jurídica comum, não-individualista, se interpenetram e subsidiam.

Compreender o direito processual coletivo como um microssistema é de fundamental importância para que se dê a devida relevância aos dispositivos jurídicos que o conformam.

Ademais, saliente-se que a previsão de determinados institutos em leis específicas do referido microssistema tem o condão de abarcar demandas de outras leis que objetivem a proteção processual dos direitos coletivos.

Assim entende tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ, como é possível notar no Resp. 1.108.542-SC “Embora essa lei refira-se à ação popular, tem sua aplicação nas ações civis públicas, devido a serem assemelhadas as funções a que se destinam (a proteção do patrimônio público e do microssistema processual de tutela coletiva)”. 

A LACP, lei 7.347/85, em seu artigo 5º, inciso II, que a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a cautelar. Ocorre que na redação original não havia esta previsão. A lei 11.448/07 incluiu no rol de legitimados da ACP a Defensoria Pública.

Igual previsão encontra-se no inciso VII, artigo art. 4º da CL 80/94, dispondo que compete à Defensoria Púbica promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes.

Saliente-se que tal capacidade ativa consubstancia-se legitimação extraordinária, segundo entendimento da doutrina majoritária, seguida por Barbosa Moreira, Hugo Mazzilli, Freie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr, uma vez que defendem em juízo em nome próprio, direito alheio.

Entretanto, há doutrina trilhando no sentido contrário ao estabelecido nesta lei, amparando argumentos que cabe ao Ministério Público a defesa dos direitos coletivos, razão que fundamentaria uma ADI contra o disposto na lei 7.347/85. De acordo com Aluísio Ré[45], o Ministério Público buscam por meio da ADI 3943 a declaração de inconstitucionalidade da referida norma. Os principais argumentos são: (i) afeta diretamente as atribuições do Ministério Público, uma vez que cabe a este a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, nos termos do art. 127 da CF/88; (ii) as atribuições da Defensoria Pública consistem, basicamente, na defesa dos necessitados e, em sede de tutela coletiva seria impossível determinar quem são os necessitados.

Ocorre que a legitimação para as ações coletivas é plúrima e mista, conforme lecionam Hermes Zaneti e Leonardo Garcia[46]: “plúrima porque temos mais de um legitimado previsto em lei; mista porque temos órgãos estatais e privados entre os legitimados”.

Sendo assim, é salutar que se destaque, também, o disposto no § 1º do art. 129 da CF/88, segundo o qual não é vedada a atuação dos demais legitimados para as ações civis, nas mesmas hipóteses em que se legitima o Ministério Público

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

[...]

§ 1º. A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.

Este dispositivo constitucional deixa evidente que não é exclusiva atribuição do Ministério Público a propositura das ações que a própria Constituição Federal elencou que lhe caberia propor. Portanto, resta evidenciada a não usurpação de funções ministeriais pela Defensoria ao propor ação civil pública.

Noutro giro, destaque-se que, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o âmbito de atribuições da Defensoria Pública é restringido pelas disposições constitucionais que lhe conferem atuação específica.

Se é certo que a Defensoria Pública está investida desses poderes, também é certo que a Constituição estabelece, sob o aspecto subjetivo, um limitador que não pode ser desconsiderado: à Defensoria cumpre a defesa ‘dos necessitados’ (CF, art. 134), ou seja, dos ‘que comprovarem insuficiência de recursos’ (art. 5º, LXXIV). Essa limitação, que restringe a legitimidade ativa a ações visando à tutela de pessoas comprovadamente necessitadas, deve ser tida por implícita no ordenamento infraconstitucional, como v.g., no art. 4º da LC 80/94 e no art. 5º, II, da lei 7.347/85.” Resp. 912.849-RS

Neste sentido, leciona Pedro Lenza[47]que

A ação civil pública deve ser ajuizada pela defensoria pública deverá adequar-se à sua finalidade constitucional específica, qual seja, a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º LXXIV.

3.4. Neoprocessualismo e Efetividade do Processo Coletivo

Além das considerações já realizadas, deve-se trazer à discussão a busca pela efetividade do processo, o qual deve ser instrumento para viabilizar o direito material.

Essa lógica de processo efetivo é reforçada pela necessária interpretaçãoconstitucional das normas jurídicas, sem olvidar daquelas de perfil processual.

Com efeito, assevera José Roberto dos Santos Bedaque[48]:

Exatamente por isso, o sistema processual deve ser construído a partir de regras constitucionais em que estão consubstanciados seus princípios fundamentais. Constitui método equivocado de interpretação das regras instrumentais considerá-las independentemente do modelo processual constitucional e somente depois verificar a existência de compatibilidade.

O neoprocessualismoconstitui-se desta leitura do direito processual sob a ótica da Constituição.

Ensina Fredie Didier Júnior[49] que

O estudo do Direito Processual sofreu a influência desta renovação do pensamento jurídico. O processo volta a ser estudado a partir de uma perspectiva constitucional (o que não é novidade), mas agora seguindo esse novo repertório, que exige dos sujeitos processuais uma preparação técnica que lhes permita operar cláusulas gerais, princípio da proporcionalidade, controle difuso de constitucionalidade de uma lei etc.(2009 p. 25-26)

É notória a influência, nos dias atuais, dos princípios constitucionais na esfera processualística. Do mesmo modo, a concepção de Constituição e de sua força normativa que irradia por todo o ordenamento jurídico está presente no direito processual, sobretudo em se tratando de processo coletivo.

Sendo o processo coletivo destinado a dar efetividade a conflitos envolvendo a grupos de pessoa, a concepção de Constituição trazida porCelso Bastos[50] (a conformação da realidade social de um Estado, realizada pelo conjunto de forças políticas, econômicas, ideológicas) ou no sentido sociológico, apresentado por Lassalle[51], pelo qual a Constituição é a “soma dos fatores reais de poder”, “sendo esta constituição real e efetiva”,não passando de uma folha de papel, quando dissociada destes fatores[52], teremos maior efetividade do processo para a tutela de direitos lesados quanto maior for o número de legitimados a demanda-los.

Observe-se que Barroso resume o pensamento de Lassalle apontando que “o conjunto de forças políticas, econômicas e sociais, atuando dialeticamente, estabelece uma realidade, um sistema de poder: esta é a Constituição real, efetiva do Estado”[53]. E esta real busca um processo efetivo, que realmente sirva de instrumento para a pacificação social, dá fundamento ao processo coletivo, pelo qual se busca a efetividade e a uniformidade do provimento jurisdicional.

Esclarece Barroso[54] que:

(...) Kelsen concebeu a Constituição (e o próprio Direito) como uma estrutura formal, cuja nota era o caráter normativo, a prescrição de um dever-ser, independentemente da legitimidade ou justiça de seu conteúdo e da realidade política subjacente. A ordem jurídica é um sistema escalonado de normas, em cujo topo está a Constituição, fundamento de validade de todas as demais normas que o integram.

Nota-se, pois, que a Constituição, nesse sentido, possui supremacia em relação às demais normas do sistema jurídico, o qual deverá com ela guardar harmonia, não podendo qualquer norma senão em conformidade com a norma fundamental.

Neste sentido, Dirley Cunha assevera que “todas as normas jurídicas caracterizam-se por serem imperativas” e, de modo particular, no caso das normas constitucionais, “a imperatividade assume uma feição peculiar, qual seja, a da supremacia em face às demais normas do sistema jurídico”. Com efeito, a norma constitucional possui, além da imperatividade, a supremacia, é o que aponta Dirley[55]:

Assim, a Constituição, além de imperativa como toda norma jurídica, é particularmente suprema, ostentando posição de proeminência em relação à demais normas, que a ela deverão se conformar, seja quanto ao modo de sua elaboração (conformação formal), seja quanto à matéria de que tratam (conformação material).

É no contexto do neoprocessualismo que extrai base principiológica do pós-positivismo ou neoconstitucionalismo que se tem a noção de busca da constituição real e da filtragem constitucional, porque passa o ordenamento jurídico.Desse modo, o processo ao ser analisado (os institutos processuais) deve ter por baliza a unidade da Constituição, pela qual se entende que a constituição, do primeiro ao último artigo, é coerente, não contraditória. Logo, se há comando constitucional conduzindo à proteção do hipossuficiente pela defensoria pública, a leitura desse dispositivo desse ler feita em harmonia com os demais dispositivos constitucionais. A ideia aqui esposada é outra. Quer-se dizer que “toda Constituição deve ser compreendida como uma unidade de uma pluralidade de normas, sem distinção hierárquica entre suas normas”.[56]

No processo civil atual não se pode olvidar da observância da força normativa da constituição, princípio que deve conduzir o intérprete a reconhecer o caráter jurídico, obrigatório da Constituição.

Como bem adverte Barroso[57]:

Com a reconstitucionalização que sobreveio à 2a. Guerra Mundial, este quadro começou a ser alterado. Inicialmente na Alemanha e, com maior retardo, na Itália. E, bem mais à frente, em Portugal e na Espanha. Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Vale dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado.

Com efeito, cabe, pois, ao intérprete buscar “preservar a força normativa da Constituição, através de um trabalho de atualização de suas normas, garantindo a sua ótima eficácia e permanência”.[58]

À luz do princípio da máxima efetividade, o intérprete deve-se buscar interpretação que amplie a efetividade das normas constitucionais. Este princípio é “também designado por princípio da eficiência ou da interpretação efectiva”[59] conforme nos diz Canotilho.

O sentido atribuído à norma constitucional deve ser aquele que lhe dê maior eficácia, afirma Canotilho[60]:

É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade da normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvida deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais).

Portanto, em que pese a indeterminabilidade do sujeito dos direitos difusos, estes constituem direitos fundamentais da coletividade, devendo a legitimação para sua tutela ser interpretada da forma mais protetiva ao direito qualificado como fundamental.

4.     Conclusão

A Defensoria Pública, como instituição permanente e essência à função jurisdicional do Estado, possui a nobre atribuição de garantir a assistência jurídica gratuita aos necessitados e, por conseguinte, o direito de acesso à justiça. O acesso à justiça, no Estado democrático de direito suplanta a mero direito de ação, com o sentido de apenas receber uma resposta estatal para composição da lide. Espera-se que, sob a égide das teorias neoprocessualistas que o processo objetive ser efetivo, e que alcance a sua finalidade da maneira mais célere e efetiva possível.

Não é outra a conclusão a que se chega, senão àquela que nos conduz à interpretação da Constituição da República de modo a harmonizar seus dispositivos e entender que o para que a Defensoria cumpra sua missão constitucionalmente posta, necessário se faz a interpretação ampla, entendendo a tutela de direitos coletivos como aquela que mais efetividade dê às demandas judiciais.

Portanto, a legitimidade ativa da Defensoria Pública para a tutela de direitos transindividuais abarca tanto os direitos coletivos estrito senso, como aqueles que se classificam como direitos individuais homogêneos, além de contemplar os direitos difusos, em que pese a indeterminabilidade dos seus titulares.

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