A legitimidade da exigência do prequestionamento na atual ordem constitucional, como se pôde perceber, desperta muita discussão, principalmente no campo doutrinário, já que as Cortes Superiores a aceitam pacificamente.

É de se indagar se resiste em nossa moderna Constituição Federal, em face da ausência expressa do prequestionamento, como se viu primeiro capítulo, tal requisito.

Não faz mais o texto constitucional, conforme se viu, alusão aos termos “questionar” ou “questionado”, previstos desde a Carta de 1891 até a de 1946. A partir de então, não houve mais menção aos referidos vocábulos, silenciando as Constituições ulteriores sobre a existência do prequestionamento.

Dessa omissão, sinaliza parte da doutrina pela inconstitucionalidade do prequestionamento, pois o silêncio desobrigaria o recorrente de sua demonstração.

Muitas são as opiniões nos dois sentidos. Analisaremos os argumentos a que se socorrem ambas, para permitir que o leitor possa inferir a sua própria idéia acerca da legitimidade ou não do prequestionamento.

A doutrina tradicionalmente aponta a existência de muitas súmulas com o objetivo de criar obstáculos para a subida de vultosa quantidade de recursos às instâncias extraordinárias. Não seria diferente com o prequestionamento. A sua insistência na atual ordem jurídica, para essa vertente doutrinária, teria o escopo de impedir o acesso às vias excepcionais.

Muito comum a exigência de condições recursais por meio dos Regimentos Internos dos Tribunais Superiores. Anteriormente, citamos a exigência regimental no sentido de que o recorrente aponte o dispositivo em que se funda a sua pretensão, ou seja, deve o recorrente indicar sob qual das alíneas previstas no artigo 102, III, o recurso é interposto, sob pena de não ser o mesmo sequer conhecido. Inadmissível, que tais instrumentos normativos possam impor esse tipo de requisito, em flagrante confronto com a Constituição Federal.

Outrora, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal conteve o aumento excessivo do número de recursos extraordinários, através dos óbices jurisprudenciais e regimentais, com o respaldo da Constituição de 1969, como já se mencionou no capítulo 5, que autorizava aquela Corte a indicar as causas de que conheceria através do recurso extraordinário. Todavia, já vimos que a atual Constituição Federal não mais outorga esse tipo de competência a tais instrumentos.

Atualmente, a tarefa dos Regimentos Internos é o preenchimento de lacunas que a própria lei Processual e a Lei Orgânica da Magistratura determinem, principalmente no que diz respeito à organização do Tribunal. Observando sempre a determina ao artigo 96 da Constituição Federal.

A concepção da jurisprudência, lamentavelmente, é no sentido de aceitar tais óbices, sob o pretexto de não haver incompatibilidade entre as leis posteriores, que trataram do tema, e as disposições regimentais. Interpretação, cumpre dizer, muito conveniente por sinal.

O prequestionamento, nessa concepção, seria mais uma forma de “afunilar” a quantidade de recursos que teriam como destino as Cortes Superiores. Esta exigência, porém, não é prevista em Regimento Interno, nem em texto legal, e muito menos constitucional. Toda a legislação infraconstitucional que trata dos recursos excepcionais é omissa quanto à sua previsão.

 A falta de referência do texto constitucional à exigência do prequestionamento seria clara demonstração do legislador constitucional em não exigi-lo para fins de admissibilidade dos recursos excepcionais. Nenhum outro dispositivo legal faz, da mesma forma, menção a ele. Somente súmulas dos tribunais superiores consagram o requisito. A sua permanência é lastreada, pois, unicamente em orientação jurisprudencial.

Por esse motivo, o prequestionamento não poderia ser considerado pressuposto à admissibilidade dos recursos excepcionais, pois não haveria guarida constitucional, não podendo a jurisprudência, por sua vez, instituir condições à interposição de tais recursos.

Vale registrar que, sob a égide da Constituição de 1967, já houve tentativa de se declarar a inconstitucionalidade da Súmula 282, exatamente pela falta de previsão constitucional. Todavia, tal alegação foi repelida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal Tribunal Federal, ao decidir os ERE 96.802(AgRg) –RJ (RTJ 109:229-304). O relator do julgamento foi o então Ministro Alfredo Buzaid, que, no seu voto, demonstrou que a doutrina brasileira nunca hesitou em consagrar a referida orientação.

Karpov Gomes Silva aponta argumentos pela inconstitucionalidade do prequestionamento, devendo, pela sua firmeza e lucidez, serem aqui transcritos, verbis:

O prequestionamento ou juízo de prelibação imposto aos recursos extraordinários, aplicado atualmente por meio das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, teve origem na Lei Judiciária norte-americana de 24 de setembro de 1789 (Judiciary Act), que admitia recursos das decisões da Justiça Estadual para a Suprema Corte - writ of error - mas condicionava-os a ter sido a questão federal suscitada e resolvida pelos tribunais dos Estados.

No Brasil, à semelhança dos sistemas federativos, a problemática referente à unidade na interpretação do direito federal levou o primeiro Constituinte republicano a insculpir no art. 59, inciso II, da Magna Carta de 1891, a figura do recurso extraordinário, que, inspirado no writ of error do Direito Norte-Americano, destinar-se-ia a alcançar a uniformização das interpretações exaradas pelas Cortes Estaduais acerca da Constituição e das normas infraconstitucionais de âmbito nacional, condicionando, para tanto, seu cabimento quando se questionasse sobre a validade ou a aplicação de tratados e leis federais e a decisão do tribunal dos Estados fosse contra ela.

Conceitualmente, prequestionar "significa a necessidade de que se discuta e se examine, no tribunal a quo, a matéria objeto do intento recursal, decorrente da anterior postulação das partes perante o grau inferior"1, sob pena de não conhecimento de recurso excepcional por falta de requisito de admissibilidade.

Nesse sentido, assentou-se na orientação jurisprudencial brasileira a concepção de imprescindibilidade da ocorrência do prequestionamento para a admissibilidade dos recursos excepcionais decorrentes da própria natureza do apelo, não se podendo cogitar de violação da norma constitucional ou da questão federal quando o acórdão proferido pela Corte local não houver se manifestado sobre a suscitada ofensa.

A necessidade do questionamento acerca de matéria federal ou constitucional, segundo a construção pretoriana predominante em nossas Cortes, decorre da própria disciplina constitucional dos recursos extraordinários como instrumento de manutenção das instâncias judiciárias, impedindo que os Tribunais Superiores, ao acolherem os apelos excepcionais sem que a matéria de ordem constitucional ou infraconstitucional debatida nos recursos tenha sido devidamente apreciada pelo tribunal local, suprimam a ordem recursal prevista na Magna Carta.

Todavia, em que pese a sólida base lógico-procedimental utilizada como substrato à aplicação do prequestionamento, admitir a exigência desse pressuposto como condição específica ao conhecimento dos apelos excepcionais seria negar diametralmente a tradição constitucional brasileira, sobretudo em relação ao postulado inscrito no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República, que grava como garantia fundamental o amplo e irrestrito acesso ao Poder Judiciário quando evidenciada a lesão ou a ameaça a direito.

Por esse viés, a utilização do prequestionamento revela-se em franco contraste com os paradigmas consagrados pelo Estado Democrático de Direito, especialmente em face da nova perspectiva de acesso ao judiciário sobrevinda com a promulgação da Constituição da República de 1988, a qual estendeu a garantia às situações não só de lesão, mas também de simples ameaça a direito, o que representou para o Poder Judiciário possibilidades de atuação que até então não possuía 3.

É certo que o movimento sócio-político que culminou na promulgação da Carta de 88 rompeu não só com o Estado de exceção até então vigente, mas também refletiu uma evolução para o Estado Democrático de Direito na medida em que reconheceu, dentre outras garantias, a necessidade de uma nova concepção da prestação jurisdicional diante das mudanças no espelho social processadas do Estado mínimo, anacrônico e insuficiente na realização dos ínfimos anseios sociais para um novo modelo estatal, exigência das próprias aspirações humanas no que tange especificamente à distribuição de justiça e igualdade social.

Referida transformação está espelhada no próprio texto da Carta Fundacional de 1988, que cobra reflexidade, exigindo dos operadores jurídicos maior consciência hermenêutica e responsabilidade ética e política para sua implementação. Exige, ainda, além da mera submissão à lei, a submissão à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos.

Assim, a teleologia buscada pelo constituinte originário, ao assegurar o caráter universalizante do acesso ao judiciário, foi justamente atingir o aspecto social do fenômeno jurisdicional, este compreendido como expressão da soberania estatal e imprescindível como fator de consolidação da estabilidade nas relações sociais e preservação da ordem democrática, mormente quando a perspectiva implementada pelo texto constitucional procurou possibilitar que um número maior de causas e pessoas tenham acesso à função abrangendo um maior número de questões que causem ameaça ou lesão a direito5.

Saliente-se, por conseguinte, que dentro do critério de universalização do acesso ao judiciário adotado pelo sistema constitucional brasileiro, é inadmissível qualquer fator que limite o acesso dos indivíduos à tutela jurisdicional justa e efetiva, tão menos que subtraia à consideração do magistrado questão atinente a lesão ou ameaça a direito. Assim, a garantia constitucional de acesso à tutela jurisdicional é um veto permanente a qualquer ato legislativo que impeça o acesso ao Poder Judiciário.

Diante disso, é inegável que o prequestionamento, historicamente surgido sob os parâmetros do Estado Liberal de Direito, à luz da Lei Judiciária norte-americana (Judiciary Act) de 24 de setembro de 1789, tendo em vista o modelo do Estado mínimo, não se coaduna mais às diretrizes consagradas pela nova concepção de organização estatal, vez que os fins buscados pelo novo modelo de Estado, diversamente do arquétipo liberal, vão além da preocupação apenas com a literalidade da norma ou a pureza dos comandos legais, procurando atingir a legitimidade dos atos normativos, a proteção aos direitos individuais, dos grupos e das coletividades, correspondendo, desse modo, à vontade soberana do povo.

Com efeito, trilhar caminho diverso, admitindo como perspectiva para o ordenamento jurídico apenas a supremacia e a pureza da norma, seria, antes de tudo, negar a finalidade do Estado, colaborando para uma visão acanhada, para não dizer mitigada, da efetividade e da instrumentalidade do processo na proteção das garantias individuais e coletivas delineadas na Constituição.

Diferentemente da Constituição Republicana de 1891, que exigia o prequestionamento como pressuposto específico à admissão do recurso extraordinário, a Magna Carta de 88 não condiciona a interposição de recurso excepcional ao anterior questionamento sobre violação de norma constitucional ou infraconstitucional, exigindo somente que a decisão recorrida apresente contrariedade a dispositivo da Constituição, tratado, lei federal, ou quando negar-lhes vigência. (art. 102, III, "a"; art. 105, III, "a", da Constituição da República)

Uma leitura, por perfunctória que seja, dos permissivos constitucionais pertinentes ao cabimento do recurso especial e extraordinário, é suficiente à constatação de que o prequestionamento, considerado por grande parte da doutrina e da jurisprudência como pressuposto indispensável à admissibilidade dos recursos extremos, inexiste à luz da Constituição vigente, não sendo sequer capitulado na Lei nº 8.950/94, a qual regula o cabimento e o procedimento dos recursos extraordinários.

(...)

Porém, muito embora o sistema constitucional vigente tenha abduzido, prudentemente, as limitações de natureza regimental referentes à interposição dos recursos extraordinários, algumas restrições impostas jurisprudencialmente pelas Cortes Superiores continuam atuando como verdadeiras barreiras ao cabimento de tais recursos, donde o prequestionamento representa o percalço mais abominável ao acesso efetivo ao Poder Judiciário, exigindo dos operadores do direito uma verdadeira via crucis para alcançar um provimento jurisdicional proferido pelos órgãos de cúpula da magistratura pátria, ferindo sensivelmente o primado constitucional do devido processo legal, amálgama no qual assentam os pilares dos Estados que se propõem em Democráticos de Direito.

Indubitavelmente, verifica-se no caso vertente que o prequestionamento torna pública a falta de vontade política de o Estado proferir decisões que possam pôr minimamente em risco o satus quo vigente, baseado na manutenção das desigualdades sociais. Daí a necessidade da construção e criação de mais um requisito de admissibilidade recursal que turba o direito inalienável de acesso ao judiciário, contribuindo para a exclusão social, a ampliação dos descamisados judiciais ou dos sem-justiça e reforçando a idéia de um sistema processual falido, incapaz de atender à demanda por aquilo que nunca se destinou a conferir (justiça social)”.

Os argumentos do autor são bem contundentes. Aponta que o prequestionamento é exigência que se opõe à acessibilidade do Judiciário, que, por isso, não sobrevive na atual ordem constitucional.

Conclui que condicionar o acesso aos Tribunais Superiores ao prequestionamento configuraria denegação da justiça, havendo, assim, uma omissão na prestação da tutela jurisdicional, afastando-se aqueles tribunais da sua função constitucional. Logo, não se possibilitaria aos jurisdicionados o amplo acesso ao Judiciário, arranhando-se o princípio constitucional garantido no artigo 5° da Carta Política.

Outra questão que pode ser levantada é da inconstitucionalidade decorrer do fato de o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, quando fazem essa exigência, estarem, na prática, LEGISLANDO, por via de SÚMULAS, sobre matéria que exibe, indiscutivelmente, conteúdo de natureza eminentemente processual.

Noutros termos, esses Tribunais estariam, em verdade, usurpando competência legislativa do Congresso Nacional, expressamente estabelecida no artigo 22, inciso I, da vigente Constituição Federal.

Com efeito, ali, com todas as letras, está dito que compete, PRIVATIVAMEMNTE, À UNIÃO LEGISLAR SOBRE: DIREITO CIVIL, COMERCIAL, PENAL, PROCESSUAL...

Admitir que um enunciado sumular possa, no silêncio do sistema jurídico, estabelecer regras processuais, para suprir eventuais lacunas, é, simplesmente, admitir que os Tribunais Superiores podem legislar concorrentemente com o Congresso Nacional, o que parecia um vitando despautério.

O Judiciário não pode baixar normas para regulamentar a Constituição; ele não tem essa competência, porque isso é função típica e primária do Poder Legislativo, embora, na realidade, se saiba que os Tribunais em geral, a partir, especialmente, do TSE, venham demonstrando uma compulsiva vocação para editar normas inovadoras do ordenamento jurídico nacional, assumindo o papel de verdadeiro legislador positivo, na contramão dos mais comezinhos princípios constitucionais.

Aliás, o TSE, como se sabe, pela imprensa, vem de “legislar” sobre matéria (redução do número de vereadores) que o próprio Congresso Nacional já estava cuidando de regular por via de emenda constitucional! Vale dizer, o TSE já se julgou com competência para, mediante simples Resolução, disciplinar assunto que o Congresso Nacional, só pode regular por via de emenda constitucional!. A não ser que se diga que a  matéria pertinente a recurso não se revista de natureza processual, o que, também, não parece aceitável.

Na verdade, a disciplina da matéria referente a recurso extraordinário e especial estaria, de modo exaustivo, integralmente contida no atual Código de Processo Civil, a partir do artigo 541.

E tanto é verdade que o tema tem conteúdo essencialmente processual que o CPC o disciplina, exaustivamente e com detalhes, não deixando nenhuma lacuna que reclame colmatação pela via regimental ou sumular.

 De fato, segundo o disposto no artigo 541, incisos I, II e III, do CPC, o recorrente, isto sim, sem se preocupar com nenhuma Súmula, deve é fazer a exposição do fato e do direito; demonstrar o cabimento do recurso interposto e explicitar as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.

Pois bem, estes é que seriam, em resumo, os verdadeiros requisitos básicos, legalmente exigidos para a admissibilidade do recurso extraordinário ou do especial, aos quais se deve acrescentar, apenas, a exigência de que cuida o Parágrafo único(art. 541), quando for o caso, evidentemente.

É que o recorrente, quando expuser as razões jurídicas do pedido recursal, demonstrar o cabimento do recurso interposto e, finalmente, evidenciar as razões pelas quais está requerendo a reforma da decisão recorrida, ele, fatal e necessariamente, com esse procedimento, estará demonstrando, entre coisas, em que ponto a decisão da instância ordinária malferiu o texto constitucional ou o texto legal, justificando, de modo pleno, sem a necessidade de nenhuma Súmula,  não apenas o conhecimento do recurso – extraordinário ou especial – mas o seu provimento.

Essa é, em resumo, a argumentação que dá travas à inconstitucionalidade do prequestionamento. Como se pode inferir, essa discussão não ultrapassa o campo doutrinário, já que, como se viu, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça não enxergam qualquer óbice à figura do prequestionamento. Muito ao contrário, vêm cada vez mais restringindo a sua interpretação, a ponto de exigir a referência expressa ao dispositivo supostamente ofendido, segundo já se estudou, o que desperta, ainda mais, a indignação da doutrina que lhe é contrária.

Como já se adiantou, a Constituição Federal de 1988, a exemplo do que aconteceu na que lhe antecedeu, não mencionou o verbo “questionar”. Prevaleceu, nessa esteira, o entendimento que dantes predominava: que o prequestionamento, apesar do silêncio constitucional, era imprescindível para o conhecimento dos recursos excepcionais.

Contudo, a falta de previsão do prequestionamento em qualquer dispositivo constitucional e infraconstitucional, e até mesmo regimental, é, sem dúvida, o maior desconforto aos defensores do prequestionamento. É justamente nesse argumento que se apegam os carrascos do prequestionamento, conforme visto no item anterior.

Nesse contexto, Cássio Scarpinella Bueno adverte:

Apressado, no entanto, concluir que o texto constitucional está a dispensar o que usualmente se chama de prequestionamento. Não que seja uma interpretação errada mas sua imediatidade e sua literalidade parecem ser um sinal de alerta ou de redobrado cuidado para análise do tema. Indubitavelmente há necessidade de uma maior cautela por parte do intérprete. Afinal de contas, atrás dos recursos extraordinários e, hoje, especiais, não existe toda uma construção doutrinária e científica?

Não se pode ignorar, é certo, o fato de o prequestionamento ser sustentado através de interpretação de outros dispositivos constitucionais. Ao mesmo tempo, também, não se pode deixar de lado que o texto constitucional, quando se refere aos recursos excepcionais, alude “a causas decididas”. É exatamente nesse ponto que deve haver uma harmonização entre a indigitada previsão constitucional e a figura do prequestionamento.

O prequestionamento serviria, ao nosso ver, para atender essa, sim, exigência constitucional. Assim, somente quando a questão tenha sido decidida seria possível a revisão pelas instâncias excepcionais. É até difícil se visualizar ofensa ao direito federal e à constituição, de forma a se caracterizar as hipóteses constitucionais de cabimento, sem que se tenha apreciado a questão. É nesse sentido que deveria ser apontado o prequestionamento.

Com efeito, o que se precisa é afastar do prequestionamento outras exigências que vêm gravitando ao seu redor, que acabam por cobri-lo com o manto da inconstitucionalidade.

Vale aqui registra excerto da obra de José Medina acerca da discussão historicamente travada acerca da validade do prequestionamento, verbis:

Antes da Constituição de 1946, a doutrina era pacífica, consoante relato acima, no sentido da necessidade do prequestionamento e da admissibilidade do recurso extraordinário quando a questão constitucional surgisse na decisão recorrida sem provocação das partes, apesar de, como ressaltado, pelo menos em tese a interpretação em sentido contrário ser possível, diante da letra das Constituições vigentes, que impunham, além da necessidade de que a questão federal estar na decisão recorrida, que a mesma fosse oriunda de manifestação das partes. A modificação realizada pela Carta de 1946, assim, deveria pôr fim a qualquer dúvida que permeasse o tema, o que foi percebido por José Afonso da Silva, consagrando o entendimento doutrinário então majoritário. Contudo, a discussão doutrinária e jurisprudencial travada na vigência das Constituições de 1946, principalmente, e de 1967, ao invés de determinar um aprimoramento do entendimento acerca das questões federal constitucional, e do prequestionamento, ganhou, a nosso ver, efeito inverso. Na verdade, a importância do prequestionamento realizado pelas partes foi exarcebada, de modo que a jurisprudência passou a entender que, mais importante que a presença da questão federal ou constitucional na decisão recorrida, era saber se a parte teria ou não prequestionado, a respeito da matéria. Nesse movimento é que se passou a exigir, inclusive, que, caso as partes não tivessem prequestionado, mas o Tribunal tivesse recorrido determinada questão federal ou constitucional, mesmo assim, a parte deveria “prequestionar”, através de embargos de declaração chamados “prequestionadores(...)”(MEDINA:296).

Percebe-se claramente que houve uma inversão valorativa no prequestionamento. Ao invés de se prestigiar a previsão constitucional, bastando que a questão estivesse decidida, passou a exigir o prequestionamento como atividade também das partes. Interpretação não ancorada no atual texto constitucional.

Aproveitou a jurisprudência a ausência do termo “questionar” para lhe dar exegese mais conveniente. Ao invés de mitigar o rigor do prequestionamento, já que sequer é mais previsto, pelo menos expressamente, passou-se a exigir também que a questão tenha sido levantada pelo recorrente quando do julgamento no juízo a quo.

O Superior Tribunal de Justiça, vale registrar, vem, felizmente, atenuando esse rigor, mantendo orientação que se aproxima da nossa idéia de prequestionamento. Para este, estando presente a questão federal, estaria configurado o prequestionamento, independente de provocação das partes.^[1]

Segundo pensamos, para que fique claro ao leitor, a interpretação que melhor se coaduna com a Constituição Federal é prequestionamento como aquilo que foi decidido na decisão recorrida.

Tentaremos ser fazer mais explícito. Vimos no segundo capítulo, que procurou abordar o controverso conceito de prequestionamento, as três principais concepções trazidas pela doutrina acerca de prequestionamento. Numa delas, a configuração deste se daria quando a questão, constitucional ou federal, esteja decida, independentemente de debate anterior das partes.

Pois bem, é nesse sentido que nos parece ser a interpretação de prequestionamento que melhor representa a vontade do legislador constitucional. Certo, não se pode ignorar, que a iniciativa daquelas facilita a presença de tais questões. Porém, não é ela indispensável para a configuração da exigência.

O artigo 102, III, da Constituição Federal mencionada ainda “decisão recorrida”.  Essa referência, para nós, reforça a idéia, anteriormente defendida, de que basta estar presente a questão constitucional no acórdão recorrido para ser possível a interposição do recurso extraordinário. Não fala o texto em provocação das partes, apenas em que a decisão atacada se enquadre numa das alíneas do indigitado dispositivo. Para nós, assim, prequestionamento significaria a presença da questão constitucional ou federal no acórdão recorrido.

Com efeito, se há de as Cortes Superiores exigirem o prequestionamento, daí falarmos em harmonização, este deve ser entendido dessa forma, sob pena de não ser conciliável com o atual texto constitucional.

As outras correntes, a seu turno, não podemos negar, guardam, também, pertinência à figura do prequestionamento. Cada qual tem suas particularidades porque partem de elementos subjetivos. Gira tudo em torno de interpretação, ante a ausência, como já se viu, de conceituação constitucional ou legal do termo prequestionamento. Algumas interpretam a partir do significado etimológico do termo. Outras o despreza, procurando situá-lo sistematicamente. De tudo isso se pode, facilmente, concluir que o tema está longe de alcançar algum consenso.

Ilustrando a controvérsia, para a doutrina que defende o prequestionamento como atuação das partes, no caso de a decisão ter ofendido o direito federal ou constitucional sem o debate prévio das partes, estaria dispensado o prequestionamento. Nesse sentido José Miguel Garcia Medina, verbis:

Concordamos com os doutrinadores citados, quanto à afirmação de que o prequestionamento não se encontra previsto na Constituição Federal. A concepção de prequestionamento traçada no item precedente revela que, para nós, o que exige a Constituição Federal é que a questão federal ou constitucional esteja presente na decisão recorrida, o que não equivale ao prequestionamento realizado pelas partes, o qual deve ocorrer necessariamente antes da decisão recorrida”(MEDINA:286).

Como se percebe, o autor não aceita a idéia de prequestionamento como a presença da questão, federal ou constitucional, na decisão recorrida. Apegue ao sentindo do termo, defende que prequestionamento é a discussão prévia da matéria, que fundamentará o recurso, pelas partes. Não necessitando de provocação, ou seja, o próprio órgão julgador conhecendo de questão que acaba por malferir o direito federal ou constitucional, não poderia haver prequestionamento, já que esse antecede a decisão. Nessa hipótese, pois, estaria dispensado o prequestionamento para o conhecimento do recurso excepcional.

Independentemente de haver convergência para o significado de prequestionamento, concorda, o autor, conosco no sentido de que o importante para fins de cabimento dos recursos excepcionais é que esteja presente a questão federal ou constitucional - até porque é essa a exigência expressa do texto da Carta Maior. Conclui, firmando-se pela constitucionalidade do prequestionamento, que

(...) a exigência do prequestionamento realizado pelas partes, de modo delineado retro, é constitucional, não sob o prisma de ser previsto na Constituição Federal como requisito necessário para o cabimento dos recursos extraordinário e especial, mas porque não vai contra as normais constitucionais. Pelo contrário, serve para instrumentalizar o conhecimento da questão constitucional ou federal pela decisão recorrida, decorrendo, assim, de manifestação do princípio dispositivo e do efeito devolutivo, perante a instância inferior.(MEDINA:304).

 Importa, ainda que rapidamente, já que referido no trecho acima, registrar que o princípio dispositivo também é invocado para sustentar a existência do prequestionamento. Como se sabe, só pode o órgão ad quem julgar o recurso dentro dos limites da discussão proposta pelas partes. Logo, só se pode devolver à apreciação daquele órgão aquilo que foi enfrentado anteriormente.

Outro fundamento invocado pela jurisprudência para dar respaldo à figura do prequestionamento, conforme sustentando pelo Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, no julgamento dos embargos de divergência no recurso especial, n° 6.584/RJ é o principio da eventualidade, verbis:

“Assinale-se que a regra do prequestionamento ajusta-se ao princípio da eventualidade, segundo o qual as partes devem suscitar desde logo todas as questões a serem objeto de decisão, não podendo a parte, no caso de omissão, instá-los a solucioná-las através de embargos declaratórios”.

É preciso, para que se possa admitir constitucional o prequestionamento, porém, que os tribunais repensem o tratamento que vêm dando ao tema. Reflitam sobre o a papel constitucional que desempenham, não se escudando na exigência para evitar o acesso às vias excepcionais. Não usem, nessas condições, o prequestionamento como instrumento de suas conveniências. 

Rodolfo Mancuso, nesse sentido, observa, verbis:

De fato, atualmente, o prequestionamento da matéria devolvida ao STF e ao STJ por força dos recursos extraordinário e especial há que ser entendido com temperamentos, não mais se justificando o rigor que inspirou as Súmulas 282, 317 e 356. Desde que possa, sem esforço, aferir no caso concreto que o objeto do recurso está razoavelmente demarcado nas instâncias precedentes, cremos que é o quantum satis para satisfazer essa exigência que, diga-se, não pe excrescente, mas própria dos recursos de tipo excepcional. É que os Tribunais Superiores, não se constituindo em 3ª ou 4ª instâncias, apenas conhecem da matéria jurídica bem delineada na extensão e compreensão do que lhes foi devolvido pelo recurso de tipo excepcional. Por outras palavras, a eles não se aplicam o iura novit curia e o da mihi factum, dado tibi jus, próprios dos juízes singulares e tos tribunais de Apelação(Justiça, Alçadas), que conhecem da matéria jurídica e da de fato”(MANCUSO:166).

Concluímos, em que pese os incisivos e respeitáveis argumentos contrários, que o prequestionamento é, nos contornos já esclarecidos, constitucional, prestando-se a atender o comando da Constituição Federal, que prevê, nas hipóteses de cabimento dos recursos excepcionais, a expressão “causas decididas”.

Todavia, repita-se, inadmissível o excessivo rigor com que vem sendo tratada a exigência, criando-se a cada dia novas e excessiva formalidades para a sua configuração, todas advindas de elucubrações convenientes aos Tribunais Superiores. Isso, sim, torna ilegítima a figura do prequestionamento. Deve ser deixado de lado, pelas altas Cortes, o formalismo extremado, que vem, ainda mais, arrancando a ira dos que não o admitem.

BIBLIOGRAFIA

ALVES, Paulo César Bachmann Alves. Recurso especial. Curitiba: Juruá, 1997.

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

BONFIM, Gedson Rocha. Recurso especial. Belo Horizonte: Del Rey, 1992.

BRUSCHI, Gilberto Gomes. Embargos de declaração prequestionadores, Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, vol. 4, p. 73/79, julho de 2003.

BUENO, Cássio Scarpienlla. Quem tem medo de prequestionamento? Disponível em: < http://www.cpc.adv.br/Doutrina/Processual_Civil/ >. Acesso em: 28 de junho de 2004.

_____________. Quem tem medo de prequestionamento?, Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, vol. 1, p. 23/53, abril de 2003.

CALMON, Eliana. Recurso especial - peculiaridades, Revista Ensaio Jurídico, Brasília, 291/302, julho de 2003.

CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Recursos especial e extraordinário. São Paulo: Dialética, 2003.

CORREA, Orlando de Assis. Os Recursos no código de processo civil. Rio de Janeiro: Aide, 1973.

CUNHA, Leonardo José Carneiro. Prequestionamento e voto vencido, Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, vol. 17 p. 39/48, agosto de 2004.

DINAMARCO, Cândido Rangel et al. Teoria geral do processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

FERNANDES, Luís Eduardo Simardi. Embargos de declaração. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, 1 v.

_____________. Direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, 2 v.

Kozikoviski, Sandro Marcelo. Manual dos recursos cíveis: teoria geral e recursos em espécie.  Curitiba: Juruá, 2003.

LEAL, Vicente. O recurso especial e o Superior Tribunal de Justiça, Revista Ensaio Jurídico, Brasília, 213/222, Julho de 2003.

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. O prequestionamento necessário ao cabimento de recurso especial ou extraordinário e os embargos de declaração, Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, vol. 1 p. 54/73, abril de 2003.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

_____________. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

MEDINA, José Miguel Garcia. O Prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

_____________. O Prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MENDES, Raul Armando. Da interposição do recurso extraordinário.  São Paulo: Saraiva, 1984.

MONTEIRO, Samuel. Recurso especial e extraordinário e outros recursos. 2. ed. São Paulo: Hemus, 1995.

MONTENEGRO, João Alfredo de Sousa. Do recurso extraordinário. Fortaleza: IUC, 1969.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novo processo civil brasileiro. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

NEGRÃO, Perseu Gentil. Recurso Especial. São Paulo: Saraiva, 1997.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

_____________. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

_____________. In Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

OLIVEIRA, Eduardo Andrade Ribeiro. In Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

_____________. Prequestionamento. Coletânea de julgados e momentos jurídicos dos magistrados no TFR e STJ. Brasília, n. 38, p. 167-179. 2002.

OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes. Recurso especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis.  São Paulo: Saraiva, 2003.

PANTUZZO, Giovanni Mansur Solha. Prática dos recursos especial e extraordinário. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

PINTO, Nelson Luiz.  Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Malheiros, 1992.

_____________. Manual dos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

RODRIGUES, Maria Stella Lopes. Recursos da nova constituição. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 14. ed.. São Paulo: Saraiva, 1990.

SANTOS, Ulderico Pires dos. Recursos especial e extraordinário. Rio de Janeiro: UPS Editorial, 1993.

SILVA, Karpov Gomes. Prequestionamento: Uma análise crítica da limitação aos recursos extraordinários em face da nova perspectiva de acesso à justiça consagrada pelo estado democrático de direito. Disponível em: < http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud11/Prequestionamento.htm >. Acesso em: 20 de junho de 2004.

SOUSA, Jurandir Fernandes. Recurso especial e recurso extraordinário, Revista Consulex, Brasília, n. 100, p. 53/58, março. 2001.

SOUZA, Carlos Aureliano Motta de. O papel constitucional do STF: uma nova aproximação sobre o efeito vinculante. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Recursos: direito processual civil ao vivo. Rio de Janeiro: Aide, 1991.

_____________. Curso de direito processual civil. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, v 1.

VeCHIATO JÚNIOR, Walter. Tratado dos recursos cíveis. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Temas de direito público.  Belo Horizonte: Del Rey, 1994.

Veloso, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

_____________. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, 4 v.

_____________. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 7 v.

_____________. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

_____________. Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.