RESUMO: A outorga onerosa do direito de construir é um instrumento jurídico de desenvolvimento da política urbana, expressamente previsto na Lei n° 10.257/2001, que se constitui em uma concessão do Poder Público ao particular, mediante contraprestação deste, no sentido de permitir a construção, nas áreas adensáveis, acima do coeficiente de aproveitamento básico. Alguns doutrinadores entendem que o referido instituto nada mais é do que um tributo travestido, na medida em que possui todas as características descritas no artigo 3º do Código Tributário Nacional. O presente trabalho visa apontar posicionamento diverso, na medida em que nos filiamos a uma corrente que enxerga a outorga onerosa do direito de construir como prestação indenizatória, de destinação vinculada, não se caracterizando como tributo.

Palavras-chave: Outorga onerosa. Natureza jurídica. Tributo. Prestação indenizatória.

1. INTRODUÇÃO

          O presente trabalho visa realizar uma análise acerca do instituto da outorga onerosa do direito de construir, expressamente previsto no art. 28 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), notadamente no que diz respeito à sua natureza jurídica.

          A partir da controvérsia doutrinária que permeia as discussões acerca da outorga onerosa, haja vista que, enquanto uns enxergam, no referido instituto, a natureza jurídica de tributo, outros preferem classificá-lo como uma prestação de natureza indenizatória, buscar-se-á chegar a uma conclusão, levando-se em conta, inclusive, a classificação conferida pelo legislador ao instituto e a definição de tributo prevista pelo Código Tributário Nacional.

          Sem qualquer pretensão de esgotar tamanha celeuma, posto se tratar de tarefa impossível para uma produção acadêmica de menor monta como a presente, buscaremos aqui suscitar o debate acerca da temática proposta, apontando o nosso ponto de vista e coligando argumentos para defendê-lo, inclusive com o entendimento da doutrina e jurisprudência pátrias.

2. A OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CONSTRUIR

          O Código Civil brasileiro estabelece que “o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos” (art. 1.299). Assim, tem-se que o direito de construir, tal qual foi disciplinado no ordenamento jurídico nacional, não é absoluto, devendo obedecer às regras estabelecidas em lei e regulamentos administrativos, além de respeitar o direito dos vizinhos.

          Mais além, é de se reconhecer que, atualmente, o direito de construir não mais pode ser visto como uma vertente absoluta do direito de propriedade, haja vista que a Constituição Federal contempla o princípio da função social da propriedade, de sorte que todo imóvel deve atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade, expressas na Lei nº 10.257/2001 e no plano diretor de cada município (art. 182, §2º, da CF). Portanto, tem-se a necessidade de que as normas urbanísticas limitem, visando o interesse da coletividade, o exercício do direito de construir, de maneira a contemplar a política de desenvolvimento urbano traçada para determinada cidade.

          Dentro dessa perspectiva, o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001) elencou a chamada outorga onerosa do direito de construir como um dos instrumentos de política urbana. Com efeito, o art. 4º, inciso V, alínea “n”, do referido diploma legal, estabelece o instituto em comento como um instrumento jurídico/político de desenvolvimento da política urbana das cidades brasileiras.

          É de se ressaltar que o instrumento jurídico em comento, malgrado tenha sido positivado pelo nosso ordenamento apenas no ano de 2001, com a publicação do já mencionado Estatuto da Cidade, já vinha sendo utilizado em diversas cidades brasileiras, tais como Curitiba, Porto Alegre e Natal, através de suas leis municipais.

          Nos artigos 28 a 31 do Estatuto da Cidade, a outorga onerosa do direito de construir foi finalmente disciplinada em âmbito federal. Dispõem os arts. 28 e 29, verbis:

Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.

§ 1^o Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento é a relação entre a área edificável e a área do terreno.

§ 2^o O plano diretor poderá fixar coeficiente de aproveitamento básico único para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas dentro da zona urbana.

§ 3^o O plano diretor definirá os limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área.

Art. 29. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais poderá ser permitida alteração de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.

          Como se sabe, o Plano Diretor municipal deve estabelecer, como forma de política urbana, o coeficiente de aproveitamento básico para as regiões que compõem a cidade. Esse coeficiente pode ser único para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas, como ocorre na maioria das grandes cidades. Isto decorre da falta de uniformidade na infraestrutura apresentada por essas áreas, sendo necessário, pois, que o Plano Diretor leve em consideração fatores como, por exemplo, a existência de redes de esgoto, de iluminação pública e de escoamento das águas pluviais, na hora de estabelecer o índice construtivo máximo para cada uma delas.

          A outorga onerosa do direito de construir ou de alteração do solo, nesse contexto, apresenta-se como o instrumento jurídico através do qual o Poder Público autoriza o proprietário ou interessado (incorporador, por exemplo) a construir acima do coeficiente básico de aproveitamento estabelecido para a região em que está situado o imóvel, mediante o pagamento de uma contraprestação.

          Na lição de Gilka da Mata Dias, outorga onerosa “é a autorização dada pelo Poder Público para se construir acima do coeficiente básico fixado pelo Plano Diretor, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário”. Já o conceito de coeficiente aproveitamento básico, deve ser entendido como “a relação entre a área edificável e a área total do terreno”[1].

          Cabe ao Plano Diretor municipal, nos termos do caput e do § 3º do dispositivo legal acima transcrito, fixar as áreas nas quais o direito de construir poderá exceder o coeficiente básico de aproveitamento adotado. Isto significa, por óbvio, que não são todas as áreas que estão suscetíveis à construção acima do patamar previsto, sendo certo que a lei cuidará de definir os limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento de cada área, levando-se em consideração a proporcionalidade entre a infraestrutura existente e o aumento de densidade esperado.

          Em Natal/RN, por exemplo, o coeficiente de aproveitamento básico adotado pelo Plano Diretor para as áreas residenciais é de 1,2. Desta feita, em um terreno de 100 m² (cem metros quadrados), o proprietário só poderá, via de regra, construir 120 m² (cento e vinte metros quadrados). Ainda de acordo com o Plano Diretor da referida cidade, esta se divide nas seguintes zonas: a) de proteção ambiental, em que são vedadas as construções, ainda que nos limites do coeficiente de aproveitamento básico; b) de adensamento básico, cuja construção acima do coeficiente básico é completamente vedada; b) adensáveis, nas quais é possível a construção acima do coeficiente básico, desde que mediante contraprestação por parte do beneficiário, através do “solo criado” (outorga onerosa). Assim, aquele que desejar construir, em seu terreno, acima do coeficiente de 1,2, terá que observar se o mesmo está localizado em uma zona adensável e, em caso positivo, deverá arcar com o pagamento da chamada outorga onerosa do direito de construir.

          Luiz César de Queiroz Ribeiro e Orlando Alves Santos Júnior apud Henrique Dornelas, trazem uma esclarecedora definição do instituto, por eles intitulado como “solo criado”, que vale a pena ser aqui transcrita. Fiquemos, pois, com a sua lição:

O Solo Criado é um instrumento de ordenação urbanística que tem como objetivo limitar e redirecionar o adensamento do solo urbano, tendo como ponto de partida a fixação de um coeficiente de aproveitamento, que pode ser único para toda a cidade ou sofrer variações, que permite aos proprietários edificarem, sem pagamento, área igual à de seus terrenos, sendo que se o proprietário deseja ultrapassar o limite estabelecido, estará criando solo e terá que pagar ao município, prestar uma contrapartida, de acordo com a fórmula de cálculo estabelecida através de lei para a cobrança do valor do solo criado.[2]

3. A NATUREZA JURÍDICA DA OUTORGA ONEROSA

          A doutrina diverge quanto à natureza jurídica da outorga onerosa do direito de construção e alteração do solo. Como já referenciado no presente trabalho, questiona-se se o instituto em comento não seria um tributo, posto possuir, segundo os que defendem essa ideia, todas as características descritas no art. 3º da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional). Aduzem, ainda, os defensores da tese em apreço, que a base de cálculo da outorga onerosa é típica de imposto.

          Diferente dos que pensam dessa maneira, entendemos que a outorga onerosa do direito de construir não possui natureza jurídica de tributo.

          Antes de todo o mais, é mister ressaltar que o Estatuto da Cidade coloca o instituto aqui analisado como um “instituto jurídico e político” (art. 4º, inciso V, n), inobstante listar, no inciso IV, aqueles que seriam instrumentos “tributários e financeiros” de desenvolvimento da política urbana. Acreditamos, ressalte-se, que não se trata de um equívoco do legislador, pelo contrário, acreditamos que agiu corretamente em sua classificação.

          Nesse momento, cumpre transcrever o art. 3º do Código Tributário Nacional que diz, ipsi literis, que “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (grifos nossos).

          Da definição supra, claramente percebe-se que todo e qualquer tributo deve se tratar de uma prestação pecuniária compulsória. Assim, não se trata de uma faculdade do contribuinte pagar ou não um tributo, haja vista que os impostos, taxas e contribuições se impõem independentemente da vontade do cidadão. O ilustre professor Paulo de Barros Carvalho ensina com propriedade que “prestação pecuniária compulsória quer dizer o comportamento obrigatório de uma prestação em dinheiro, afastando-se, de plano, qualquer cogitação inerente às prestações voluntárias (que receberiam o influxo de outro modal – o ‘permitido’)”[3].

          Ocorre que a contrapartida a ser suportada pelo beneficiário da outorga onerosa concedida pela administração municipal não é compulsória, e justamente porque o proprietário ou interessado, para construir em determinado terreno, não precisa arcar com o pagamento da referida outorga, desde que não deseje construir acima do coeficiente de aproveitamento básico estabelecido no Plano Diretor para aquela área. Do contrário, se o terreno a ser explorado estiver localizado em uma área adensável e se desejar construir acima do patamar previsto legalmente, aí sim o proprietário ou interessado deverá prestar o pagamento da quantia estabelecida previamente, passando a deter uma outorga do Poder Público para construir além do coeficiente básico. Ora, percebe-se que se trata de uma prestação voluntária, ou seja, o administrado não é obrigado a pagar a outorga onerosa para construir, diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a taxa de licença para construção, cujo pagamento é sempre devido, independentemente da área a ser edificada.

          Sobre o tema, é de extrema relevância trazer ao presente trabalho um precedente do Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário de relatoria do Ministro aposentado Eros Grau, que assim está ementado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI N. 3.338/89 DO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC. SOLO CRIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO COMO TRIBUTO. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. DISTINÇÃO ENTRE ÔNUS, DEVER E OBRIGAÇÃO. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. ARTIGOS 182 E 170, III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. SOLO CRIADO Solo criado é o solo artificialmente criado pelo homem [sobre ou sob o solo natural], resultado da construção praticada em volume superior ao permitido nos limites de um coeficiente único de aproveitamento. 2. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. PRESTAÇÃO DE DAR CUJA SATISFAÇÃO AFASTA OBSTÁCULO AO EXERCÍCIO, POR QUEM A PRESTA, DE DETERMINADA FACULDADE. ATO NECESSÁRIO. ÔNUS. Não há, na hipótese, obrigação. Não se trata de tributo. Não se trata de imposto. Faculdade atribuível ao proprietário de imóvel, mercê da qual se lhe permite o exercício do direito de construir acima do coeficiente único de aproveitamento adotado em determinada área, desde que satisfeita prestação de dar que consubstancia ônus. Onde não há obrigação não pode haver tributo. Distinção entre ônus, dever e obrigação e entre ato devido e ato necessário. 3. ÔNUS DO PROPRIETÁRIO DE IMÓVEL URBANO. Instrumento próprio à política de desenvolvimento urbano, cuja execução incumbe ao Poder Público municipal, nos termos do disposto no artigo 182 da Constituição do Brasil. Instrumento voltado à correção de distorções que o crescimento urbano desordenado acarreta, à promoção do pleno desenvolvimento das funções da cidade e a dar concreção ao princípio da função social da propriedade [art. 170, III da CB]. 4. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (STF - RE 387047/SC. Pleno. Rel. Min. Eros Grau. DJe em 02/05/2008) – Os grifos são nossos.

          Como bem ressaltado no acórdão acima, a outorga onerosa do direito de criar solo não pode ser vista como um tributo, quer seja imposto ou taxa, posto se tratar de uma faculdade do proprietário o exercício do direito de edificar além do que estabelece o coeficiente de aproveitamento básico. O Pleno do Pretório Excelso enfatiza, ainda, que não há obrigação de pagamento por parte do potencial outorgado em relação ao outorgante, razão pela qual se torna impossível se falar em tributo.

          Em outra vertente, é de se reconhecer que a destinação específica dos recursos obtidos com a concessão de outorgas onerosas elimina, por completo, a tese defendida por alguns de que tal instituto seria uma espécie de imposto. Com efeito, enquanto a instituição de impostos tem como objetivo a arrecadação de receitas para o desenvolvimento de políticas públicas por parte do Estado, a contraprestação do instituto da outorga onerosa visa especificamente o restabelecimento do equilíbrio urbano, sem essência arrecadatória. De fato, a prestação paga pelo administrado quando da concessão, pelo Poder Público, da outorga do direito de construir acima do coeficiente de aproveitamento básico, possui – ou pelo menos deveria possuir – destinação específica, qual seja a de fomentação da infraestrutura necessária ao restabelecimento do equilíbrio urbano, supostamente afetado pela construção acima do índice de aproveitamento previsto para aquela área. Outra não é a inteligência do art. 31 da já referida Lei nº 10.257/2001, ao estabelecer que “os recursos auferidos com a adoção da outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso serão aplicados com as finalidades previstas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei”.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

          De tudo quanto foi exposto, chegamos à conclusão de que o “solo criado” é um instrumento jurídico/político de desenvolvimento da política urbana dos municípios, previsto expressamente no Estatuto da Cidade. Trata-se, por evidente, de um instituto deveras importante, posto que exerce duas principais funções de forma muito clara, quais sejam: o desestímulo à construção acima do coeficiente de aproveitamento básico nas regiões adensáveis, posto que o proprietário que desejar ultrapassar tal limite terá que arcar com o pagamento de uma contraprestação ao Estado; e a incisão de aporte financeiro nos cofres públicos, com a finalidade específica de ser investido na criação de infraestrutura para restabelecer o equilíbrio urbano.   

          Concluímos, ainda, que a outorga onerosa do direito de construir, tal como se encontra disciplinada no Estatuto da Cidade, deixa de se apresentar na forma de tributo, como pensam alguns, para se revestir da natureza jurídica de prestação indenizatória direcionada à municipalidade, na medida em que, como alhures mencionado, visa reparar um dano supostamente causado pela construção acima do limite previamente estabelecido e ao mesmo tempo oferecer condições financeiras para o desenvolvimento de práticas, pela administração, que permitam a recuperação da infraestrutura urbana afetada.

          A controvérsia acerca da natureza jurídica da outorga onerosa do direito de construir, é fato, não se esgota aqui. A despeito dos precedentes jurisprudenciais (inclusive o Recurso Extraordinário mais acima analisado) no sentido de não reconhecer a natureza tributária da contrapartida prestada pelo proprietário ou interessado, muitos autores continuam a defender o contrário, inclusive com fortes argumentos que à sua tese são favoráveis. Como dito na etapa exordial do presente trabalho, o objetivo traçado foi de, acima de tudo, suscitar o debate acerca da temática, sem nos escusarmos de ofertar o nosso ponto de vista. Esperamos ter conseguido.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2010.

DIAS, Gilka da Mata. Cidade Sustentável – Fundamentos legais, política urbana, meio ambiente e saneamento básico. Natal: Ed. do autor, 2009.

HARADA, Kiyoshi. Direito urbanístico - Estatudo da Cidade e Plano Diretor Estratégico. São Paulo: NDJ, 2004.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 30. ed. rev., atual., amp. São Paulo: Malheiros, 2009.

PAULA, Alexandre Sturion de (org). Estatuto da cidade e o plano diretor municipal – teoria e modelos de legislação. São Paulo: Lemos e Cruz, 2007.