RESUMO: Com a elaboração do Novo Código de Processo Civil, o princípio do contraditório obteve uma nova perspectiva, mais dinâmica, substancial e efetiva, onde as partes possuem mais influência no decidir do Magistrado. Assim, alcança-se a sua definição constitucional, onde é assegurado o efetivo contraditório, tanto para com a parte adversa como para o Juiz da causa, formando, assim, um verdadeiro triângulo argumentativo entre o Autor, o Réu e o Estado – representado pelo Juiz -, subtraindo-se o seu atual caráter formal, passando a ser substancial ou material.

PALAVRA-CHAVES: Contraditório. Processo Civil. Princípio Constituicional.

ABSTRACT: With the drafting of the new Civil Procedure Code, the contradictory principle obtained a new perspective, more dynamic, substantial and effective where the parties have more influence in the deciding act of the judge. Therefore, attains its constitutional definition, where the effective contradictory is assured, both to the other party as to the Judge of the cause, forming a true argumentative triangle between the Author, the Defendant and the State - represented by judge - by subtracting your current formal character, becoming substantial or material.

KEY WORDS: Contradictory. Civil Procedure. Constitucional Principle.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. CONTRADITÓRIO COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL 2. CONTRADITÓRIO FORMAL. 3. CONTRADITÓRIO SUBSTANCIAL. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo realizar uma análise do princípio constitucional do contraditório, consagrado no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal à luz do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105 de 16 de Março de 2015).

Destarte, analisar-se-á esta nova acepção que o Novo Código de Processo Civil traz em seu bojo quanto à efetividade da participação ativa das partes que integram o processo em seu deslinde. Da necessidade do Magistrado em oportunizar as partes a chance de se manifestarem quanto aos direitos, e não somente aos fatos (como é atualmente), sendo que assim possam influenciar diretamente na decisão deste ao proferir uma sentença, proporcionando um efetivo contraditório aos jurisdicionados.

1. CONTRADITÓRIO COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL

Antes de tratarmos objetivamente sobre o princípio do contraditório, mister é discorrer – de forma breve – a sua origem.

Segundo Alexandre de Moraes (MORAES, 2014, p. 111), “o princípio do devido processo legal – incorporado pela Constituição de 1988, remonta à Magna Charta Libertatum de 1215 – de suma importância no direito anglo-saxão – introduzindo a noção de dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar paridade total de condições com o Estado-persecutor e a plenitude defesa”.

Pode-se dizer, portanto, que o princípio do contraditório deriva diretamente do princípio do devido processo legal. Deste modo, de forma recente, a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu art. 5º, inciso LV, a positivação do princípio do contraditório como conhecemos, de forma geral e suprema, aplicando-se tanto no ramo civil, quanto no administrativo, inovando a forma com que se vê e estuda o processo civil moderno, algo que até então não havia sido objeto de positivação. As Constituições anteriores tratavam tão somente de maneira superficial, entretanto, importante ressaltar que mesmo diminuta e restrita, a previsão expressa junto à emenda constitucional da Constituição de 1967, conhecida também como Carta Magna de 69, que tratava sobre o tema em seu art. 153, §§ 15 e 16, versando que seria assegurado à instrução criminal a ampla defesa e o contraditório, no que concernir ao crime e a pena, salvo nos casos em que agravar a situação do réu.

O contraditório surge, então, como princípio constitucional que visa a efetivação da busca por justiça, em que cada parte no processo tem o direito de ser ouvida, de se manifestar e de ser informada de todos os atos processuais para que assim, possam exercer sua plenitude de defesa, seja através de incidentes processuais, produção de provas e até mesmo nas razões de convencimento do juiz, impondo a condução dialética do processo.

O Supremo Tribunal Federal entende[1] que o contraditório se desdobra nos seguintes direitos que são assegurados às partes: a) direito de informação, que obriga o julgador a informar a parte contrária todo o ato praticado no processo, com explicação de seus elementos; b) direito de manifestação, que assegura ao litigante a possibilidade de manifestar-se sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; c) direito de ver seus argumentos considerados, que exige do julgador a capacidade, apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas. Humberto Theodoro Júnior (2014, p. 172), vai dizer que “ao juiz incumbe não só o dever de tomar conhecimento, como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas”.

Da mesma forma, de nada adianta as partes serem ouvidas e apresentarem suas provas e defesas se o julgador não as analisa de forma exaustiva. O julgador deve exaurir o debate, sanear o processo, verificando e formulando as suas razões de decidir, de forma ou à acolher as alegações de uma das partes ou à rejeitá-las, dando pois, um efetivo provimento jurisdicional.

O contraditório vem com o intuito não somente de garantir às partes a bilateralidade da audiência, mas assegurar o direito disponível das partes de expressar sua irresignação para com as alegações da parte contrária, de igual para igual, sem que haja discriminação quanto ao direito de expor o ponto de vista controvertido, quanto na possibilidade de convencimento do magistrado. Ou seja, o contraditório não somente passa a existir de forma mais veemente, como também se associa a direitos e garantias fundamentais, como o princípio da isonomia, liberdade de expressão e acesso à informação, direito à segurança e até mesmo ao direito de acesso a justiça garantido aos indivíduos componentes de um Estado Democrático de Direito.

  Vale dizer que, o princípio do contraditório, apesar de ser uma garantia constitucional, seu exercício não é obrigatório, ou seja, as partes podem optar por não exercê-lo. Trata-se, portanto, de um direito disponível, no qual o seu exercício não pode ser feito de forma coercitiva pelo Estado.

“Afirma-se que o princípio do contraditório possui caráter absoluto, passível de nulidade se não observado, uma vez que tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório” (MORAES, 2014, p. 111).

Entretanto, como bem leciona Humberto Theodoro Júnior (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 172):

“Quando se afirma o caráter absoluto do princípio do contraditório, o que se pretende dizer é que nenhum processo ou procedimento pode ser disciplinado sem assegurar às partes a regra de isonomia no exercício das faculdades processuais. (…) Não pode o juiz conduzir o processo sem respeitar o contraditório; à parte, entretanto, cabe a liberdade de exercitá-lo ou não, segundo seu puro alvedrio. Ninguém é obrigado a defender-se. O direito de participar do contraditório é, nessa ordem, disponível. Logo, mesmo quando o juiz o desobedece, cometendo cerceamento de defesa, o processo ficará passível de nulidade. “

O direito de contradizer as alegações da parte adversa, produzir provas em seu favor, alegar causas extintivas, modificativas ou impeditivas de direito trata-se de mera faculdade das partes. Contudo, como exceção, citam-se as liminares em que o tempo que seria desprendido para a oitiva da parte contrária possa causar dano irreparável, de difícil reparação ou abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório, desde que o julgador se convença da verossimilhança da alegação[2].

Neste caso, a observância do contraditório no momento de decidir do julgador não é absoluta, sendo que assim que cumprida a medida de urgência, deve ser disponibilizada à parte contrária a chance de se manifestar e apresentar as suas defesas, podendo o julgador rever a concessão da liminar, revertendo-a ou mantendo-a em sentença.

Evidente que o conforme a sociedade evolui, mudam-se algumas perspectivas quanto a certos princípios e direitos, demandando assim, que o Judiciário exerça função atípica de legislar através de Súmulas ou Julgados, que trazem em seu bojo um novo entendimento quanto a certo princípio ou dispositivo legal. O que não se pode, entretanto, é se afastar totalmente da lei, sendo que, se a lei perder a sua eficácia, deve ser revogado por uma lei que melhor condiz com a atual situação social da sociedade. Da mesma forma funciona com os princípios. Ao aplicar-lhes novo entendimento, não totalmente diverso, dá-se a este, uma nova perspectiva sociológica e jurídica, adequando-o conforme a evolução da sociedade.

2. CONTRADITÓRIO FORMAL

A promulgação da Constituição Federal de 1988 trouxe consigo o contraditório como até então se conhece, qual seja o contraditório formal.

Isto significa que, passou a ser garantia fundamental a possibilidade de poder rebater as alegações de parte adversa, devendo ser disponibilizada à parte tal oportunidade, sob pena de nulidade.

Em obra recente, específica sobre o tema, Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia e Flávio Quinaud Pedro (2015, p. 166), doutrinam que “grande parte da doutrina nacional reduz o princípio do contraditório ao mero direito à bilateralidade de audiência, ou seja, mero direito de dizer e contradizer”, sendo também conhecido como princípio da paridade de tratamento ou princípio da bilateralidade de audiência - porquanto tais expressões estão em desuso na maior parte da doutrina pátria -.

Assim, como consequência, tem-se que o princípio do contraditório em seu aspecto formal, tal como foi incorporado pelo ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação da Constituição Federal de 1988, é aplicado de forma reduzida, tratando-se apenas, de procedimento formal para a produção de uma sentença pelo juiz, ou seja, trata-se tão e somente de mera condição formal observada em homenagem ao princípio do devido processo legal, sendo que na verdade, a sua interpretação ou até mesmo limitação, é muito mais branda.

Ada Pellegrini Grinover (2009, p. 61), ao discorrer sobre a imparcialidade do magistrado, leciona que:

O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas equidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra; somente assim se daremos ambas a possibilidade de expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz.

Esse princípio, “guindado à condição da garantia constitucional, significa que é preciso dar ao réu possibilidade de saber da existência de pedido, em juízo, contra si, dar ciência dos atos processuais subsequentes, às partes (autor e réu), aos terceiros e aos assistentes, e garantir a possível reação contra decisões, sempre que desfavorável” (WAMBIER, 2008, p. 82).

Portanto, é imprescindível que se obtenha uma prestação jurisdicional que respeite o devido processo legal e que constitua ato jurídico perfeito, sem que haja violação do princípio do contraditório. Mas, os jurisdicionados não possuem influencia no ato de decidir do juiz, manifestando-se, somente, quanto à fatos e não direitos propriamente ditos, incumbindo ao julgador verificar se tal dispositivo é aplicável ou não ao caso concreto mediante os fatos narrados e contraditos.

Para que se elucide o tema, cita-se o exemplo das questões que podem ser reconhecidas e decididas ex officio pelo julgador, sem que haja a oitiva das partes.

Quando o juiz, plenamente competente para julgar, sem qualquer impedimento ou suspeição, verifica que o direito de requerer do Estado a efetivação de determinado direito está prescrito, deve este pronunciar a sua prescrição, declarando-a de ofício, sem que haja qualquer oitiva das partes[3]. Da mesma forma pode-se citar a arguição de incompetência absoluta, que deve ser declarada de ofício e pode ser alegada à qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, independentemente de exceção.[4]

Veja que não houve qualquer participação das partes no ato de decidir do julgador, eis que este, por expressa autorização legal, pôde reconhecer a prescrição ou a sua incompetência absoluta sem que haja qualquer violação ao princípio do contraditório. Não se excluindo a possibilidade recursal dos jurisdicionados.

Não há e nem há de haver qualquer vedação, uma vez que o poder do juiz de conhecer e decidir sobre matérias que podem ser conhecida de ofício sem a prévia oitiva das partes, respeita o princípio do devido processo legal e satisfeitaz todos os requisitos que o dispositivo processual comanda.

Portanto, evidente que o princípio do contraditório não está obtendo sua efetividade tal como planejou o legislador, tratando-se de mero procedimento formal à viabilização do devido processo legal, sem qualquer participação das partes em matérias de direito, mas tão somente de fato, sem qualquer influencia no poder de decidir do julgador.

Segundo Fredie Didier Jr. (2015, p. 471):

“O princípio do contraditório, visto como direito de participação na construção da norma jurídica, precisa ser repensado. Isso porque ele não pode ser visto apenas como sendo um direito de participação na construção da norma jurídica individualizada (aquela estabelecida no dispositivo da decisão); há de ser visto também como um direito de participação na construção da norma jurídica geral (a ratio decidendi, a tese jurídica estabelecida na fundamentação do julgado).”.

Grande parte da jurisprudência pátria já tem aplicado entendimento diverso, aplicando o contraditório de forma substancial, abrindo oportunidade aos jurisdicionados de efetivamente efetuarem um dialogo processual, onde a influência no ato de decidir do julgador pode ser exercida. Em casos em que o julgador pode reconhecer matérias de direito ex officio vem havendo o reconhecimento de que as partes devem se manifestar sobre a matéria alegada ou invocada pelo juiz.

Com o advento do novo Código de Processo Civil, contudo, passa-se a ter uma aplicação mais veemente do princípio do contraditório em sua forma substancial – como se irá ver mais adiante neste trabalho -, dando, pois, tipificação legal do que já está sendo aplicado pela jurisprudência.

3. CONTRADITÓRIO SUBSTANCIAL

O art. 7º da Lei 13.105 de 16 de março de 2015 (Novo Código de Processo Civil, assim prevê:

“É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.”. (Grifo nosso).

É de se pensar que quando o dispositivo legal traz que compete ao juiz zelar pelo efetivo contraditório – aquele recepcionado com a Constituição Federal de 1988 – significa que este, possui não a faculdade, mas sim a obrigação de observar o contraditório, inclusive sob pena de nulidade de atos processuais.

Entretanto, resta a pergunta: O que é efetivo contraditório?

Por efetivo contraditório entende-se como “o direito de participação na construção do provimento, sob a forma de uma garantia processual de influência e não surpresa para a formação das decisões” (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 136).

Isto é, a participação ativa de ambos os sujeitos da lide (sujeito ativo e sujeito passivo) na construção do provimento jurisdicional e nas razões de decidir do julgador, evitando, assim, uma influência ativa no ato de decidir, de modo que não haja qualquer surpresa quando da decisão do juiz – ou seja, sem que haja a oitiva e a oportunidade de defesa das partes.

Percebe-se algo que não temos no atual Código de Processo Civil. A positivação da atribuição do dever do juiz em zelar pelo efetivo contraditório.

Em suma, o princípio do contraditório substancial pode ser definido como a garantia de participação ativa dos sujeitos processuais no ato de decidir do julgador, possuindo caráter de influência no provimento jurisdicional.

“É sabido que o juiz demonstra a sua participação no diálogo que se travou entre as partes, no relatório e na fundamentação da sentença” (WAMBIER, 2008, p. 83).

O art. 489, §1º, inciso IV da Lei 13.105/2015 traz em seu bojo que:

“§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

IV – não enfrentar todos os argumentos não deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.”.

Isto é, significa que o julgador deve se valer dos argumentos deduzidos durante o curso processual para proferir sua decisão. Se este deixar de analisar qualquer argumento trazido à tona pelas partes que possam influenciar em sua convicção, a decisão é nula, uma vez que uma é decisão que não é considerada como fundamentada[5].

Deveras assinalar que, muito embora o legislador tenha inserido no art. 7º da Lei 13.105 de 16 de março de 2015, que compete ao juiz zelar pelo efetivo contraditório, tal termo ainda seria muito vago, aberto a interpretações. Então, para sanar qualquer dúvida sobre a natureza do princípio do contraditório, o legislador inseriu o art. 9º de referida lei, que assim prevê:

“Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.”.

O dispositivo legal é claro e absoluto, não há que se falar em decisões – nem mesmo sobre matérias que são passíveis de conhecimento ex officio pelo julgador – sem a prévia oitiva da parte contrária.

É o que comanda o art. 10 da Lei 13.105/2015:

“Art. 10 O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”.

Tem-se uma norma cogente, de aplicação obrigatória, que complementa os outros dispositivos (arts. 7º e 9º). Eis a importância do contraditório com o advento do novo Código de Processo Civil.

Dieler Nunes (2011, p. 81), leciona ao dizer que “significa que não se pode mais acreditar que o contraditório se circunscreva ao dizer e contradizer formal entre as partes, sem que isso gere uma efetiva ressonância (contribuição) para a fundamentação do provimento, ou seja, afastando a ideia de que a participação das partes no processo possa ser meramente fictícia, ou apenas aparente, e mesmo desnecessária no plano substancial”.

Entretanto, “diz-se que o contraditório não admite exceções. Mesmo nos casos de urgência, em que o juiz, para evitar o periculum in mora, provê o inaudita altera pars, o demandado – parte adversa – poderá desenvolver sucessivamente a atividade processual plena e sempre antes que o provimento se torne definitivo” (GRINOVER, 2009, p. 63).

Porém, o legislador, positivou hipóteses em que a oitiva prévia da parte contrária não será feita de imediato. Tais hipóteses estão estampadas no parágrafo único do art. 9º da Lei 13.105/2015:

“Parágrafo Único. O disposto no caput não se aplica:

I – à tutela provisória de urgência;

II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e

III – à decisão prevista no art. 701;”

Não se olvidou a veemente necessidade dos provimentos jurisdicionais de urgência, o que é totalmente compreensível.

A morosidade processual sempre foi um obstáculo para o Autor que possui razão, sendo que muitas vezes, o próprio objeto da lide não perdura no tempo até o julgamento da ação. É preciso reconhecer que um dos grandes obstáculos do Poder Judiciário se dá justamente na celeridade processual. Levando em conta isto, o legislador tenta suprir ou superar este obstáculo criando medidas processuais que levam à satisfação antecipada do direito perseguido na ação – de forma provisória, se tornando definitiva somente em sentença -, reconhecendo que há casos em que o titular do direito perseguido não pode esperar para ver a satisfação plena de seu direito.

Distante de ser um procedimento meramente formal, a exauridão das alegações de ambas as partes, mesmo que posteriores ao deferimento de tutelas emergenciais, asseguram um certo grau de tangibilidade da efetivação da provimento jurisdicional em favor do jurisdicionado.

A qualidade do provimento jurisdicional está intimamente ligada com o senso popular de justiça. Aquela que se não for “alcançada” em prazo razoável, perde seu valor, e, portanto, o Poder Judiciário perde a sua credibilidade em frente à sociedade.

Em decorrência disto, o legislador inseriu todas essas normas visando exatamente isto, maior efetivação da tutela jurisdicional.

Pode-se pensar, contudo, que o fato de que irá tornar-se obrigatório o cumprimento destas normas, traga uma maior morosidade ao processo, haja vista a necessidade e o dever do magistrado em ouvir ambas as partes, exaurir o debate, para então prolatar uma sentença ou proferir uma decisão, mesmo em questões que possam ser conhecidas de ofício.

Porém, apesar de ser sabido que o legislador visou como objetivo principal da formulação de um novo Código de Processo Civil, aumentar a celeridade processual, este também visou obter uma maior qualidade no atendimento jurisdicional, majorando o princípio da segurança jurídica, afastando o caráter de surpresa quando se deparam com uma sentença extintiva mesmo ser terem sido oportunizadas as possibilidades de manifestação.

O objetivo, repisa-se, não é trazer maior celeridade ao processo, mas sim um efetivo provimento jurisdicional.

Dá-se, portanto, uma nova ascepção do princípio do contraditório que até este momento ainda não haviamos vislumbrado no direito brasileiro.

CONCLUSÃO

Destarte, com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas várias modificações, dentre elas, uma que mais se destaca é a do valor atribuído ao princípio do contraditório, elevando-o ao seu valor constitucional. Atribuindo uma maior efetividade em sua aplicação pelo julgador.

Portanto, imperioso que as disposições legais sejam aplicadas de forma efetiva, para que se obtenha uma verdadeira prestação jurisdicional eficaz. Cabendo a nós, como sujeitos de direito, zelar e velar pela sua aplicação.

REFERÊNCIAS

1 - Moraes, Alexandre. Curso de Direito constitucional / Alexandre de Moraes. - 30. ed. - São Paulo: Atlas, 2014.

2 - Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento – vol. I – Humberto Theodoro Júnior – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

3 - Novo CPC – Fundamentos e sistematização / Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia, Flávio Quinaud Pedron – Rio de Janeiro: Forense, 2015.

4 - Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, v. 1 / Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini, Flávio Renato Correia de Almeida ; coordenação Luiz Rodrigues Wambier – 10. Ed. Rev, atual e ampl – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

5 - Grinover, Ada Pellegrini – Teoria Geral do Processo – São Paulo: Malheiros, 25ª Ed, 2009.

6 - Didier Jr., Fredie – Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela / Fredir Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Olveira – 10. Ed. – Salvador: Ed. Jus Podivim, 2015. V.2.

7 - NUNES, Dierle - Curso de direito processual civil: fundamentação e aplicação -  Belo Horizonte: Fórum, 2011.