Orientador(a): Prof.(a) Beatriz Acampora e Silva de Oliveira
RESUMO: O presente artigo busca elucidar o princípio da insignificância e a possibilidade de sua aplicação no Direito Penal Militar, demonstrando para isso a tese da prevalência do princípio da mínima intervenção penal sobre o princípio da hierarquia e disciplina, quando configurado um crime militar de mínima ofensividade e lesividade. Além da busca por conceitos e definições referente ao crime militar, abordando algumas de suas peculiaridades que o distingue do crime comum, bem como a aplicação do princípio em análise que o transforma em transgressão disciplinar militar, em alguns casos específicos. Desta forma tem-se como escopo trazer através deste estudo o máximo de informações de grande valia, com uma linguagem que visa atingir ao público em geral que carece de uma proximidade a este ramo do direito, de caráter especial.
PALAVRAS CHAVE: Crime. Insignificância. Militar.
ABSTRACT: This article seeks to elucidate the principle of insignificance and the possibility of its application in Military Criminal Law, demonstrating for this the thesis of the prevalence of the principle of minimum criminal intervention on the principle of hierarchy and discipline, when configured a military offense of minimum offense and Lesivity. In addition to the search for concepts and definitions regarding military crime, addressing some of its peculiarities that distinguishes it from common crime, as well as the application of the principle under analysis that transforms it into military disciplinary transgression, in some specific cases. In this way we have as a goal to bring through this study the maximum information of great value, with a language that aims to reach the general public that lacks a proximity to this branch of law, of special character.
KEYWORDS: Crime. Insignificance. Military.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO CONCEITOS DE CRIME E APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO 1. DO TIPO PENAL 2. DO DIREITO PENAL MILITAR 3. CRIME PROPRIAMENTE E IMPROPRIAMENTE MILITAR 3.1. MILITAR PRÓPRIO 3.2. MILITAR IMPRÓRPIO 3.3. CRIME MILITAR EM TEMPO DE PAZ 3.4. CRIME MILITAR EM TEMPO DE GUERRA 4. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 4.1. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM CRIMES MILITARES 4.1.1. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO PENAL MILITAR 4.1.2. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM CRIMES MILITARES CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA
De maneira a não se esgotar o tema ou aprofundar-se nos estudos científicos históricos que deram início a teoria do tipo no Direito Penal Moderno, este artigo tem por objeto o instituto denominado pela doutrina e jurisprudência de princípio da insignificância e sua aplicabilidade no Direito Penal Militar.
De tal princípio se deduz que, em uma conduta formalmente típica, se não se apresentar uma lesão significativa ao bem jurídico tutelado penalmente, o fato será considerado atípico materialmente e, logo, não será punível criminalmente, ocorrendo assim à possibilidade na seara castrense de haver simplesmente uma punição no viés administrativo.
Neste artigo importante destacar a discussão sobre a admissibilidade da hipótese de aplicação do princípio da insignificância em crimes militares, mesmo com a existência de tamanha rigidez típica das relações entre militares, esta hipótese admite a prevalência dos princípios penais da proporcionalidade, razoabilidade, subsidiariedade, anterioridade, reserva legal e principalmente o da legalidade, conforme expresso no artigo 5º da Constituição Federal em seu inciso XXXIX, e também no artigo 1º do Código Penal Militar, sendo este a base do ordenamento jurídico castrense, independentemente da condição do indivíduo de subordinação às corporações militares, cujas condutas são pautadas pelos princípios da hierarquia e disciplina.
Desta forma cabe uma série de questionamentos referente ao tema em análise e suas nuances, pois será cabível a aplicação deste princípio tão controverso doutrinariamente e nas jurisprudências de nosso ordenamento jurídico em qualquer tipo de crime militar, ou seja, nos próprios ou impróprios, praticados por militares ou civis, e ainda aqueles em tempos de paz (artigo 9º, decreto lei 1001/69) ou de guerra (artigo 10º, decreto lei 1001/69)?
Em busca de um real esclarecimento ao final deste artigo científico, adentraremos no mundo jurídico castrense, nas doutrinas e jurisprudências, em busca de conceitos, características, elementos, princípios e fundamentos legais trazendo essa elucidação para melhor compreensão sobre o tema que cerne esse estudo, estabelecendo assim uma abordagem sobre o crime militar em relação ao crime comum, tão ampla quanto possível, tão didática quanto necessária, demonstrando que sempre a mais que se aprender referente a um tema especial e ao mesmo tempo com um nível alto de complexidade quanto a sua aplicabilidade no caso concreto.
CONCEITOS DE CRIME E APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO
Antes de adentramos no âmago do tema supracitado, importante destacar na teoria do crime, o tipo penal, sendo este o primeiro a ser estudado na construção dogmática que Hungria (1978, p. 10) denominou como “teoria jurídica do crime”, de forma a se enfrentar, através de um roteiro científico jurídico, o conceito de crime, na procura de se evitar, na dogmática penal, um “abstracionismo difuso, confuso e infecundo”. O conceito de tipo foi primeiramente descrito por Beling em contraponto a teoria vigente à época, de correspondente ao corpus delicti ou Tatbestand (REALE JÚNIOR, 2009, p. 135). Anteriormente à teoria de Beling se considerava que “como fato peculiar ao direito penal, o crime constitui uma espécie particular do injusto, isto é, da ação culposa e ilegal” (VON LISZT, 1899, p. 1).
Em conformidade a este entendimento, Beling, adepto da teoria causalista (GOMES; MOLINA, 2010, p. 158), o tipo tinha função autônoma e caráter exclusivamente descritivo, apresentando elementos puramente objetivos, não cabendo na discrição do tipo elementos subjetivos ou valorativos (REALE JÚNIOR, 2009, p. 136).
Essa compreensão do tipo, criada por Beling em 1906, causou uma verdadeira revolução no Direito penal (BITTENCOURT, 2010, p. 299), “constituindo um marco a partir do qual se reelaborou todo o conceito analítico de crime” prevendo, dessa maneira o delito como composto de elementos que se apresentam de forma harmônica e independente, a formar um todo unitário, composto pela tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, e em âmbito do direito especial, mais especificamente no Direito penal Militar complementa-se este conceito com o previsto no artigo 9º, crimes em tempo de paz e no artigo 10º, crimes em tempo de guerra. O ilustre doutrinador e professor Fernando Capez (2011, p.134) conceitua crime:
No aspecto material, é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social. No aspecto formal, o conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo. No aspecto analítico crime é todo fato típico e ilícito.
A distinção preponderante entre o crime comum e o crime militar está no bem jurídico a ser tutelado. No Direito Penal militar existe uma proteção precipuamente a administração militar e os princípios basilares da hierarquia e disciplina. No Direito Penal comum a tutela é destinada aos bens jurídicos fundamentais, como exemplo à vida, à liberdade, a honra, ao patrimônio, sendo estes elencados pela lei como de suma importância para uma vida harmônica em sociedade. O teórico e doutrinador Francisco de Assis Toledo (2002, pp.13-14) expressa em sua obra que: “a tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos”. Dessa maneira coaduna o entendimento do ilustre mestre em direito Fernando Capez (2011, p.19) em sua doutrina:
O Direito penal é um segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em conseqüência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.
O Brasil adotou para definir como crime militar o aspecto formal, ou seja, critério “ex legis”, o legislador enumera, taxativamente, por meio de lei, as condutas tidas como crime militar. O artigo 124 da Magna Carta, expressamente define que: “à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei” (grifo nosso). Assim, em regra, crime militar são condutas descritas no Código Penal Militar – CPM, Decreto-Lei nº 1.001 de 21 de outubro de 1969, coadunando com o definido na Constituição Federal.
No entanto, como ficou a cargo da doutrina definir o que seria crime propriamente militar ou crime militar próprio, importante citar a definição de um renomado estudioso do tema, assim discorre Jorge Cesar de Assis (ASSIS, 2014, p. 104):
Em uma definição bem simples poderíamos dizer que crime propriamente militar é aquele que só está previsto no Código Penal Militar, e que só poderá ser cometido por militar, como aqueles contra a autoridade ou disciplina militar ou contra o serviço militar e o dever militar. Nos crime propriamente militar a autoridade militar poderá prender o acusado sem que este esteja em flagrante delito e mesmo sem ordem judicial, situação impossível de se imaginar em relação ao crime comum.
São aqueles previstos no Código Penal Militar e na lei penal comum, ou seja, no Código Penal e leis extravagantes, e podem ser praticados, tanto por militares, quanto por civis. Exemplos: lesão corporal (artigo 129, CP), homicídio (artigo 205, CPM), ameaça (artigo 223, CPM), furto (artigo 240, CPM), falsidade ideológica (artigo 319, CPM), dentre outros.
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;
II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; (ratione persone)
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; (ratione loci e ratione persone)
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (ratione loci e ratione persone)
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; (ratione loci e ratione persone)
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar; (ratione persone e ratione objeto) II, b, c, d,
f) revogada. (Vide Lei nº 9.299, de 8.8.1996)
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar; (ratione objeto)
b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; (ratione loci e ratione persone)
c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras; (ratione loci e ratione persone)
d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquêle fim, ou em obediência a determinação legal superior. (ratione objeto)
(apontamentos em negrito feitos pelo autor)
Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra:
I - os especialmente previstos neste Código para o tempo de guerra;
II - os crimes militares previstos para o tempo de paz;
III - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum ou especial, quando praticados, qualquer que seja o agente:
a) em território nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado;
b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparação, a eficiência ou as operações militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a segurança externa do País ou podem expô-la a perigo;
IV - os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora não previstos neste Código, quando praticados em zona de efetivas operações militares ou em território estrangeiro, militarmente ocupado.
4. O Princípio Da Insignificância
O ilustre e renomado doutrinador Claus Roxin historicamente conhecido como o primeiro a definir e conceituar este instrumento jurídico como Princípio da Insignificância, entendido doutrinariamente pelo mestre jurídico Luiz Flávio (GOMES, 2013, p.53) por ser a via dogmática mais adequada para resolver a problemática sobre a irrelevância penal do fato ou da conduta trivial. No Brasil, o primeiro teórico a envolver-se com o tema foi Francisco de Assis Toledo, que defendeu a importância do Direito Penal como ultima ratio e sua natureza fragmentária.
No que pese esta colisão de informações quanto ao momento de surgimento deste instrumento jurídico, Rogério Greco em sua doutrina “Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do direito penal” expressa seu entendimento elucidando essa temática com fundamento em consonância com o teórico Maurício Antônio Ribeiro Lopes (GRECO, 2009, pp. 85-86), conforme a seguir:
Em que pese haver divergência doutrinária quanto às origens do princípio da insignificância, pois que Diomar Akel Filho aduz que “o princípio já vigorava no Direito Romano, onde o pretor não cuidava, de modo geral, de causas ou delitos de bagatela, consoante a máxima contida no brocardo minima non curat pretor”, conforme esclarece Maurício Antônio Ribeiro Lopes, “o princípio da insignificância, ou como preferem os alemães: a criminalidade de bagatela (bagatelledelikte) surge na Europa como problema de índole geral e progressivamente crescente a partir da primeira guerra mundial. Ao terminar esta, e em maior medida ao final do segundo confronto bélico mundial, produziu-se, em virtude de circunstâncias socioeconômicas sobejamente conhecidas, um notável aumento de delitos de caráter patrimonial e econômico e, facilmente demonstrável pela própria devastação sofrida pelo continente, quase todos eles marcados pela característica singular de consistirem em subtrações de pequena relevância, daí a primeira nomenclatura doutrinária de ‘criminalidade de bagatela’”.
Assim, Aníbal Bruno (1967, p. 331) já ensinava que, apesar do tipo ser composto por elementos objetivos, percebidos de forma imediata pela adequação da conduta para caracterização do fato punível:
(...) estes mesmos elementos nem sempre são puramente objetivos: às vezes exigem para o seu entendimento uma apreciação particular do julgador e se incluem, então, entre os elementos normativos, ou alguns se põem em posição intermediária entre os objetivos e os normativos puros, como diz Mezger.
Estudiosos de destaque no âmbito jurídico como, Zaffaroni e Pierangeli (2010, p. 489), descrevem o princípio da insignificância em um sentido teleológico. Nesse entendimento prelecionam:
A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada.
O princípio da insignificância, ou também conhecido doutrinariamente como crime de bagatela próprio, ocorre através de uma ação tipificada formalmente como crime, praticada por determinado indivíduo, é desvalorada em sua essência, não causando qualquer lesão à sociedade, ao ordenamento jurídico ou à própria vítima. Desta forma não se discute se a conduta praticada é ilícita ou lícita, pois é caso de excludente de tipicidade do fato, diante da mínima ofensividade, lesividade e desproporção do resultado, no caso em tela insignificante, onde a atuação do Estado, com seu poder de punir, conhecido pelo brocardo “jus puniendi”, não se faz necessária, pois com a incidência de um processo e de uma pena seria injusto, ou como afirma o Flávio Gomes, "apresenta-se como aberrantes. Não se pode usar o Direito Penal por causa de uma lesão tão ínfima". Flávio Gomes e Antônio Pablo (2010, p. 135) coadunam com o mesmo entendimento que a insignificância, em razão da conduta ou em razão do resultado, justifica a não aplicação da sanção penal em respeito ao princípio da intervenção mínima, pois não se faz necessária a imposição de uma pena para um fato irrisório, cabendo sim a outros ramos do Direito agir para que o ilícito não fique impune.
Quanto a esta intervenção mínima do Direito Penal, o doutrinador Reale Júnior (2009, pp. 25-26), ensina que "o Direito Penal há de ser regido pelo princípio da intervenção mínima, subsidiária e fragmentária, como extrema ratio". Entende-se então que a atuação estatal será apenas em casos extremos, abrindo-se mão do direito penal em casos de lesões mínimas, ínfimas, irrisórias, sendo que apenas no âmbito penal ocorre essa seleção natural das condutas lesivas, valoradas de acordo com o grau de ofensividade, lesividade e que a atuação do direito na tutela aos bens jurídicos sempre que possível se dará por via extra penal.
Embora não haja previsão no ordenamento jurídico sobre o crime bagatelar, ele é aplicado ao caso concreto e não de maneira abstrata e sua aceitação tem aumentado a cada ano dentre os Tribunais Superiores brasileiros, mesmo assim existem situações absurdas acontecendo com a não aplicação deste instrumento jurídico, ocorrendo desta forma casos vergonhosos, onde o princípio de insignificância é ignorado, causando, em alguns casos, resultados e danos irreversíveis.
À jurisprudência brasileira, a partir do acórdão exarado pelo Supremo Tribunal Federal, tem-se seu marco inicial do reconhecimento do princípio da insignificância, segundo o ilustre doutrinador e professor Flávio Gomes (GOMES 2013, p. 63) desta maneira se faz necessário trazer ipis literis este reconhecido trecho a seguir:
RECURSO DE HABEAS CORPUS N 66.869 — PR (Segunda Turma)
Relator: O Sr Ministro Aldir Passarinho. Acidente de trânsito. Lesão corporal. Inexpressividade da lesão. Principio da insignificância. Crime não configurado.
Mas de melhor forma a esclarecer o princípio em análise sendo utilizado pelo egrégio Tribunal temos a ementa proferida no Habeas Corpus 84.412-SP, de 19/10/2004, referente à subtração de uma fita de videogame no valor de R$ 25,00, podendo claramente identificar os vetores sendo constituídos em sua concretude, a relatoria foi destinada ao ilustre Ministro Celso de Mello (FLÁVIO GOMES, 2013, p. 66) conforme citação que se faz necessário destacar abaixo:
(...) O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada [...] O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
Ancorado pelo princípio da proporcionalidade entre a gravidade da lesão ao bem jurídico e a intervenção penal, o princípio da insignificância impõe a atipicidade de condutas, tanto em relação à importância do bem jurídico atingido, quanto em relação à intensidade da lesão produzida, o que significa a possibilidade de uma conduta formalmente típica ser irrelevante em seu aspecto material (BITTENCOURT, 2010, pp. 326-327). (grifo nosso).
O precursor deste aludido princípio, o teórico Claus Roxin (1979, p. 283), exemplifica o princípio em análise, de maneira que “por certo existe uma diferença essencial entre matar um mosquito e um assassinato em legítima defesa com uma arma de fogo” (tradução livre). Esse entendimento se refere à diferença de quantificação valorativa dos elementos do Direito, em que a desaprovação pela conduta pode repercutir ou não na esfera jurídica, desde que desaprovada pela sociedade.
De maneira simples e objetiva o ilustre Mestre em Direito e conhecedor deste instrumento jurídico, Rogério Greco, em uma de suas obras elenca três tópicos que definem tal princípio, quais sejam:
De acordo com as lições proferidas, percebe-se que o princípio da insignificância:
a) é entendido como um princípio auxiliar de interpretação;
b) pode ser aplicado em grande parte dos tipos;
c) tem por finalidade afastar do tipo penal os danos de pouca ou nenhuma importância.
Em relação ao princípio da fragmentariedade do Direito Penal, Nucci (2010, p. 48) elucida que:
Fragmento é apenas a parte de um todo, razão pela qual o Direito penal deve ser visto, no campo dos atos ilícitos, como fragmentário, ou seja, deve ocupar-se das condutas mais graves, verdadeiramente lesivas à sociedade.
Inexistindo lesão ou ameaça a lesão, ou seja, não sendo esta comprovada, e essa por si só não atinja com a devida gravidade bens jurídicos sociais ou individuais, deverá ser destinado à tutela de defesa aos outros ramos do Direito.
Diante desse importante marco, qual seja a existência de vetores estabelecidos pela mais alta Corte jurídica do país, restou pacífica e sistematizada pela jurisprudência a aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes comuns, dessa maneira não demorou que se questionasse a sua incidência deste instrumento jurídico nos crimes militares.
As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. (grifo nosso).
As forças auxiliares, não menos importante, encontram fundamento legal quanto a sua existência e organização no artigo 42 da Magna Carta, conforme expresso a seguir:
Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (grifo nosso).
A esse propósito, o teórico Jorge César de Assis (2012, p. 24) assevera que os militares, federais, estaduais e do Distrito Federal se organizam sob uma legislação especial própria, sob a exigência do respeito à hierarquia e a disciplina, além das demais legislações comuns que também lhes são atribuídas como cidadãos brasileiros, conforme entendimento abaixo:
Se a sociedade e a Pátria lhes outorgaram a condição de mantenedores da ordem e defensores das Instituições, curial que ao lado de tais garantias que muitas vezes escapam ao servidor público civil lhes seja exigido com maior rigor o cumprimento de seus deveres.
A corroborar os dispositivos explícitos na Constituição Federal, encontra-se no artigo 14 do Estatuto dos Militares Federais, Lei 6.880/90, os seguintes termos: “A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico”. (grifo nosso).
No âmbito estadual, mais especificamente no Estado de Minas Gerais, temos em sua legislação específica, Lei 5.301/1969, em seu artigo 8º, a referência sobre a hierarquia, conforme a seguir: “hierarquia militar é a ordem e a subordinação dos diversos postos e graduações que constituem carreira militar”, importante destacar que no Código de ética das instituições militares do Estado de Minas Gerais também corrobora na explicitação destes princípios basilares, quais sejam o da hierarquia e disciplina. Especificamente no capítulo II da Lei 14.310 de 2002, em seu artigo 6º e parágrafos encontra-se a definição destes princípios conforme expresso a seguir:
Artigo 6º - A hierarquia e a disciplina constituem a base institucional das IMEs (Instituições Militares Estaduais).
§1º - A hierarquia é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das IMEs.
§2º - A disciplina militar é a exteriorização da ética profissional dos militares do Estado e manifesta-se pelo exato cumprimento de deveres, em todos os escalões e em todos os graus de hierarquia, quanto aos aspectos:
I- pronta obediência às ordens legais;
II- observância às prescrições regulamentares;
III- emprego de toda a capacidade em benefício do serviço;
IV- correção de atitudes;
V- colaboração espontânea com a disciplina coletiva e com a Efetividade dos resultados pretendidos pelas IMEs.
Os princípios atinentes a organização militar, dentre eles a disciplina e a hierarquia, são antigos, claros e diretos, que visam à defesa dos valores atinentes às instituições militares e permeiam a relação do profissional desta área com esses dois princípios, manifestados pelo “dever de obediência e subordinação”, que não encontram semelhança nas relações civis (WILSON VALLA, 2003, II, p. 116, grifo do autor). Em referência ao princípio da subordinação, em seu artigo 7º a lei 14.310 de 2002, expressamente define como: “o princípio da subordinação rege todos os graus da hierarquia militar, em conformidade com o Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais – EMEMG”.
4.1.2. Aplicação Do Princípio Da Insignificância Em Crimes Militares
De certo que o Direito Penal Militar precisa ser mais explorado doutrinariamente em seu conteúdo vasto e de certa forma importante, não só para os que vivem na caserna, e tem que lidar com este diuturnamente, mas também para todos os cidadãos que compreendem a existência de autoridades estabelecidas em legislações especiais, que nem todos do povo se interessam em adquirir tal conhecimento para ajudar os dentro dos limites da lei na fiscalização e acompanhamento destes servidores públicos, tanto a nível nacional, quanto estadual.
Desta forma faz-se necessário a exploração da aplicabilidade deste instrumento jurídico no âmbito Castrense. Conforme exemplo conferido por Flávio Gomes (2013, p. 150), lapidar nesse sentido o entendimento expendido no acórdão conforme voto do excelentíssimo Ministro Enrique Ricardo Lewandowski, no Habeas Corpus 100.625, fazendo remissão ao HC 91.759-3 MG, STF, o relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito discorre que: "o entendimento desta Corte mantém-se no sentido da não aplicação do princípio da insignificância aos crimes relacionados a entorpecentes (no âmbito militar)". Com relação ao crime de furto no âmbito militar, necessário se faz mencionar o ilustre teórico Jorge César (2014, p. 121) sobre os deveres feridos por tal atitude em desconformidade com a lei:
Aquele, ao se apossar do que não lhe pertence fere, ao menos, três deveres igualmente importantes: seu dever de ofício, comum a todos os funcionários públicos (...); seu dever de lealdade com a pátria e com a sociedade que prometeu defender em juramento solene(...) e seu dever com a Força a que pertence lastreada na disciplina e na hierarquia.
Antes de adentrar no âmago em si da aplicabilidade, faz-se necessário destacar que no Decreto Lei 1.001 de 1969 existem diversos artigos que merecem ser mencionados para devida comprovação de que o princípio da insignificância encontra-se expresso em lei Castrense, não precisando nem mesmo da doutrina ou jurisprudência para definir se deve ou não ser aplicados ao caso concreto, diferentemente do Direito Penal comum.
Nas hipóteses elencadas nos artigos da lei penal militar, preenchido os requisitos legais, quais sejam a primariedade do agente e o pequeno valor da coisa sobre a qual recai a infração (artigo 240, §1º, CPM), para constatação do princípio em análise, o fato passa a ser atípico materialmente e se torna uma sanção administrativa, ou seja, uma infração disciplinar, com punição no âmbito interno a instituição militar (grifo nosso). Os crimes a seguir estão expressamente positivados em lei castrense, conforme elucida Fábio Amaral (2012) demonstram a aplicação direta do princípio bagatelar próprio em sua essência:
a) Furto atenuado (artigo 240, §1º e §2º);
b) Apropriação indébita (artigo 250);
c) Estelionato e outros tipos de fraude (previstos nos artigos 251 e 252);
d) Receptação simples (artigo 254);
e) Perdão judicial no caso de receptação culposa (artigo 255, § único);
f) Dano atenuado (artigo 260);
g) Emissão de cheque sem fundos (artigo 313);
h) E por fim, não menos importante, um crime que traz muita divergência na seara castrense, a lesão corporal (artigo 209, caput), conta com seu §6º, do artigo 209 que prevê expressamente “no caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração como disciplinar”. (grifo nosso)
Não existe uma pacificação doutrinária quanto ao conceito de lesão levíssima. Portanto, somente o caso concreto será capaz de estabelecer está definição referente a esta lesão considerada incapaz de ferir o direito material, sendo assim considerada insignificante.
Em análise realizada da jurisprudência do Superior Tribunal Militar, bem destacado pelo ilustre magistrado André Lázaro (2014, p. 239-240) permite-se que sejam elencados alguns tipos de lesões levíssimas conforme exemplificado a seguir:
Equimoses arroxeadas (AP 0000072-29.2009.7.05.0005/PR), arranhão na face ocasionado pelo arremesso de uma uva (AP 0000063-36.2011.7.07.0007/PE), inchaço no nariz provocado por uma cabeçada (AP 0000014-25.2010.7.03.0303/ RS), pequeno edema arroxeado na região zigomática da face esquerda (AP 0000079-20.2010.7.03.0303/RS), pequenos arranhões e vermelhidões na face e na mão (AP 0000098-93.2011.7.07.0007/PE) e escoriação em região infra orbital ocular produzida por estilhaços de vidro (0000008- 59.2010.7.09.0009/MS).
Nos crimes elencados a legislação penal militar mostra-se de acordo com a moderna doutrina e jurisprudência, uma vez que reconhece expressamente a existência do princípio da insignificância. Assim, em se verificando a tipicidade formal de tais delitos, fica a cargo do magistrado a análise e mensuração da ofensa e a possível descriminalização da conduta de ilícita para infração disciplinar. Através de estudos chegou-se a constatação que o crime militar e a transgressão disciplinar possuem mesma natureza, visto que afrontarem os mesmos valores e deveres institucionais. No entanto, em atendimento ao princípio da proporcionalidade, a insignificância da conduta ou do resultado, pode ensejar outra sanção por meio do âmbito administrativo.
Em consonância com esta linha de pensamento está o teórico Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Junior (2008, p.19):
Ao lado do ilícito penal coloca-se o ilícito administrativo, que não dispõe de suficiente gravidade para ser erigido em ilícito penal. A diferença entre ambos, portanto, não é ontológica: somente de grau. A falta disciplinar representa um minus com respeito ao crime. E a pena criminal um plus com relação à sanção disciplinar.
A indagação que se faz após a comprovação da aplicabilidade deste aludido princípio em casos que expressamente há previsão legal é que da mesma forma pode-se aplicar nos demais crimes militares que não existe esta possibilidade definida em legislação especial? A doutrina e a jurisprudência pátria estão bem equilibradas quanto a este assunto. Alguns autores, como o magistrado Ronaldo João Roth (2008, p.30-38), defendem a possibilidade de sua aplicação a todos os crimes militares indistintamente, conforme expresso a seguir:
[...] como princípio, devemos reconhecer a aplicação da insignificância também nas lesões corporais culposas e em outros delitos ainda que expressamente não o prevejam, como ocorre nos delitos contra a Administração Pública (peculato, falsificação, etc.), nos delitos contra a honra, etc.
Alguns doutrinadores e teóricos no tema em analise, como Neves e Streifinger (2005, p.41) demonstram que sua aplicabilidade é relativa, quando se trata de crimes fora dos elencados expressamente em lei, conforme entendimento: “ficando ao jugo do operador, mormente o juiz, aplicar tal princípio quando a lei, atendendo ao critério da subsidiariedade, deixar ao discricionarismo do magistrado invocar a bagatela”.
De maneira contrária a este entendimento existem estudiosos jurídicos que entendem sua aplicação na seara castrense sob a alegação de que os crimes militares ofendem valores diversos além daqueles protegidos pelo tipo penal comum, em decorrência dos artigos 9º e 10 do CPM, qual seja, a uniformidade, disciplina e a ordem das Instituições Militares.
Conforme ementa do Habeas Corpus 84.412/SP de relatoria do excelentíssimo Ministro Celso de Mello, onde foi estabelecido um marco para aplicabilidade deste princípio jurídico através de vetores cuja presença legitima o reconhecimento desse postulado, mostra-se em perfeita consonância com o Direito Penal Militar, sendo que a sua aplicação deve levar em consideração se o bem jurídico foi realmente ofendido, qual o grau de reprovabilidade da ação, o nível de perigo e a proporção do dano, devendo ser em cada caso concreto avaliado a real possibilidade e o que pode acarretar na aplicação ou não deste instrumento jurídico, sendo antes da sua aplicabilidade será feito está aferição através de investigações, inquéritos, sindicâncias e até mesmo uma ação penal, mas esta poderá ser arquivada ou até mesmo a denúncia poderá ser rejeitada. Portanto cabe destacar que em consonância a tema em análise está o entendimento do jurista Cleber Massom (2011, p.36) citado pela professora mestre em Direito e doutrinadora Cristiane Dupret em seu conceituado artigo “Princípio da Insignificância próprio e impróprio: Origem, aplicação e controvérsias”, ao qual exara seu conhecimento conforme a seguir:
Veja-se que, ao contrário do que se verifica no princípio da insignificância (própria), o sujeito é regularmente processado. A ação penal precisa ser iniciada, mas a análise das circunstâncias do fato submetido ao crivo do Poder Judiciário recomenda a exclusão da pena.
O princípio da insignificância ou da bagatela é um importante instrumento jurídico disponível ao alcance dos magistrados, analisando cada caso concreto podem aplicá-lo em favor da Justiça. Desta forma observam-se dois momentos, primeiro, quando este é aplicado de maneira correta a solucionar a lide, sem prejuízo para as partes, trazendo uma celeridade ao trâmite jurídico, ao qual não necessitará de instauração de ação penal para condenação, apenas para procedimento de praxe, acarretando assim o arquivamento do procedimento investigatório ou a rejeição da denúncia oferecida. De outra maneira cabe mencionar outro momento, que de certa forma está baseado no primeiro, que ao não se aplicar uma reprimenda sancionatória ao suposto crime cometido, devido à análise dos fatos pelo magistrado, evitará um desgaste ao indivíduo que se fosse condenado ao cumprimento de uma sentença criminal poderia passar situações que afetariam a sua dignidade protegida Constitucionalmente, além de acarretar em traumas irreversíveis a sua personalidade, pessoalidade, humanidade e principalmente a seu retorno ao convívio social e seu futuro no mercado de trabalho, pois a ressocialização pós-cárcere em sua grande maioria no Brasil não é favorável ao recém liberto.
Diante do estudo exposto, observa-se a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em crimes militares, sob pena de afronta aos princípios garantidores da mínima intervenção penal, razoabilidade e proporcionalidade, princípios estes encarregados de proteger a dignidade da pessoa humana, independente se o individuo é civil ou militar.
O Código Penal Militar foi recepcionado relativamente pela Magna Carta em seu artigo 22, inciso I, por isso não se pode desprezar a natureza especial do Direito Penal Militar, as normas nele inseridas estão adstritas ao Estado Democrático de Direito, cuja interpretação se dá de forma teleológica em função dos Direitos Humanos, que devem prevalecer em relação à observância da hierarquia e disciplina, dando oportunidade principalmente aos militares a gozarem desse instrumento jurídico na seara castrense, pois estes são circundados de normas que lhes são impostas tanto do âmbito comum quanto no militar e que são rigorosamente respeitadas e cumpridas como deveres pessoais e institucionais.
Por fim constatado os limites entre a superveniência do âmbito deontológico (princípios e deveres éticos e morais do dever ser) e do Direito Penal Militar, a aplicação do princípio da insignificância em crimes militares próprios ou impróprios não acarreta em fomento à impunidade, uma vez que ao militar lhe é atribuído uma responsabilidade grandiosa, através de juramento solene, o servidor militar declara este compromisso público de promover a paz social, cumprindo rigorosamente com a lei e a ordem, respeitando a ética, as liberdades e os direitos fundamentais, e o principal de tudo isso sacrificando a própria vida, valorizando ainda mais esta nobre função de proteção e respeito à Pátria e a sociedade, sob pena não apenas da privação de liberdade, a “ultima ratio”, mas também das respectivas sanções disciplinares a que esteja sujeito em função de seus deveres perante a nação Brasileira.
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Procuradora da Fazenda Nacional. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC).
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: AGUIAR, Rebeca Lima. Aplicação do princípio da insignificância no Direito Penal Militar Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 10 jul 2017, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/50443/aplicacao-do-principio-da-insignificancia-no-direito-penal-militar. Acesso em: 19 abr 2024.
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