Luciano Guimarães

(Orientador)

Resumo: O presente artigo trata-se de um resumo científico cuja finalidade fora, por meio de pesquisa bibliográfica, reportar os conceitos, caracterísiticas e interpretações doutrinárias acerca dos crimes Consumado e Tentado e sobre a Desistência e o Arrependimento. Os autores que serviram de base para a pesquisa e elaboração do presente trabalho possuem grande reconhecimento pela vasta cultura jurídica que possuem, principalmente da área penal. São os autores mais utilizados na atualidade nos diversos cursos de graduação em Direito em todo o país. São eles: Rogério Sanches Cunha, Damásio Jesus e Guilherme de Souza Nucci. Além do mais, há outros doutrinadores que, de forma indireta, também compõem o trabalho, sendo citados pelos autores acima mencionados; são eles: Nélson Hungria, Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Roberto Reynoso D'Avila, Jiménez Martínez, Roxin e Welzel.

Palavras-chave: Crime consumado. Crime tentado. Desistência voluntária. Arrependimento.

SUMÁRIO SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 CRIME CONSUMADO E TENTADO. 2.1 Crime Consumado. 2.1.1 Crime material ou de resultado. 2.1.2 Crime formal ou de consumação antecipada. 2.1.3 Crime de mera conduta. 2.1.4 Crime permanente. 2.1.5 Crime habitual. 2.1.6 Crime qualificado pela resultado. 2.1.7 Crime omissivo próprio. 2.1.8 Crime omissivo impróprio. 2.2 Crime tentado. 2.2.1 Natureza jurídica da tentativa. 2.2.2 Teorias fundamentadoras da punição da tentativa. 2.2.2.1 Teoria Subjetiva. 2.2.2.2 Teoria Objetiva. 2.2.2.3 Teoria Subjetivo-objetiva. 2.2.2.4 Teoria Sintomática. 2.2.3 Dolo e culpa na tentativa. 2.2.4 Tentativa e dolo eventual. 2.2.5 Espécies de Tentativa. 2.2.5.1 Quanto ao inter criminis percorrido. 2.2.5.2 Quanto ao resultado produzido na vítima. 2.2.5.3 Quanto à possibilidade de alcançar o resultado. 2.2.6 Crimes que não admitem a tentativa. 3 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ. 3.1 Conceito. 3.2 Natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz. 3.3 Distinção entre voluntariedade e espontaneidade. 4 CONCLUSÃO. 5 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.

1 INTRODUÇÃO

O crime consumado para o ordenamento jurídico é aquele no qual se realiza todos os requisitos exigidos pelo tipo penal. No entanto, por trás de quase todo crime consumado há um iter criminis que nada mais é do que a preparação, pari passu, de vários elementos que se sobrepõem até a consumação do ato delitivo.

No presente artigo buscou-se falar um pouco sobre as características do crime consumado bem como da figura da tentativa, que nada mais é do que a execução interrompida do crime, por motivos estranhos à vontade do agente. Trata ainda este trabalho das consequências da tentativa, suas características e natureza jurídica.

Por fim, realizou-se uma compilação acerca dos entendimentos teóricos sobre a figura da desistência e do arrependimento voluntário, bem como, também, descrevendo as características, natureza jurídica e consequências de tais institutos.

A metodologia utilizada foi unicamente a pesquisa bibliográfica nos principais doutrinadores penais brasileiros, todos atualizados quanto a tais questões. Foram fonte de pesquisa tanto livros físicos, como, também, material digital.

2 CRIME CONSUMADO E TENTADO

2.1 Crime Consumado

O crime consumado é aquele em que há a realização integral do tipo penal, ou seja, como afirma Nucci (2017, p. 287), é quando o tipo concreto se enquadra no tipo abstrato. Rogério Sanches Cunha (2015, p. 336) afirma ainda, sobre o crime consumado, que, “nos termos do art. 14, I do Código Penal, considera-se consumado o crime 'quando nele se reúnem todos os elementos da sua definição legal'. Tem-se, assim, um crime completo, perfeito, realizado por inteiro, coincidindo o fato concreto e o tipo legal.”

No entanto, é válido ressaltar que o momento da consumação varia de acordo com a natureza ou espécie do crime. Cunha (2015) efetua uma classificação quanto à natureza do crime e seu respectivo momento de consumação, tendo em vista o que prevê o dispositivo legal. Reproduziremos aqui a classificação realizada pelo autor em seu Manual de Direito Penal – Parte Geral.

2.1.1 Crime material ou de resultado

Nesta espécie de crime é previsto, no tipo penal, a descrição da conduta e seu respectivo resultado, exigindo, para sua efetiva consumação, a alteração (modificação) do mundo exterior. Como exemplo podemos citar o homicídio, art. 121 do Código Penal. Com efeito, o homicídio só se consuma com a morte.

2.1.2 Crime formal ou de consumação antecipada

Conforme Cunha (2015), nesta espécie de crime “a norma penal também descreve um comportamento seguido de um resultado naturalístico, mas dispensa a modificação do mundo exterior, contentando-se, para a consumação, com a prática da conduta típica”. Logicamente, o crime se consuma, portanto, no momento da ação.

2.1.3 Crime de mera conduta

Trata-se de um delito sem resultado naturalístico, descrevendo a lei apenas uma conduta, consumando-se o crime no momento da prática da ação. Como exemplo citemos a violação de domicílio, art. 150 do Código Penal. Com efeito a consumação da violação de domicílio se dá no próprio momento da prática delitiva, não importando as ações subsequentes.

2.1.4 Crime permanente

Ainda nas palavras de Cunha (2015, p. 337) “nos crimes permanentes a consumação se protrai[1] no tempo, prolongando-se até que o agente cesse a conduta delituosa”. Exemplo de tal crime é o sequestro ou cárcere privado, art. 148 do Código Penal.

2.1.5 Crime habitual

Para a consumação desta espécie criminal requer-se a reiteração da conduta típica. Ou seja, para enquadrar-se no tipo crime habitual a prática do mesmo deve ser constante e repetitiva.

2.1.6 Crime qualificado pela resultado

Nesta espécie, a consumação dá-se com a produção do resultado que agrava especialmente a pena (CUNHA, 2015, p. 337). Exemplo: lesão corporal seguida de morte, art. 129 §3º, Código Penal.

2.1.7 Crime omissivo próprio

Consuma-se no momento que o agente se abstem de realizar a conduta devida que lhe era imposta pelo tipo mandamental (CUNHA, 2015, p. 337). Como exemplo citamos a omissão de socorro, art. 135 do Código Penal.

2.1.8 Crime omissivo impróprio

Tem a sua consumação, conforme expressa Cunha (2015), com a produção do resultado naturalístico. Exemplo desta espécie criminal é o crime do garantidor, art. 13, §2º do Código Penal.

2.2 Crime tentado

Nucci, em seu Manual de Direito Penal (2017), assim conceitua crime tentado: “É a realização incompleta da conduta típica, que não é punida como crime autônomo”. Ainda conforme o autor citado, “o Código Penal não faz previsão, para cada delito, da figura da tentativa, embora a grande maioria comporte a figura tentada” (NUCCI, 2017, p. 287).

2.2.1 Natureza jurídica da tentativa

Nucci (2017) descreve a natureza jurídica da tentativa como uma “ampliação da tipicidade proibida, em razão de uma fórmula geral ampliatória dos tipos dolosos, para abranger a parte da conduta imediatamente anterior à consumação” (Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Da tentativa, p. 27 apud Nucci, 2017, p. 288).

Observamos, então, que a tentativa constitui uma ampliação temporal da figura típica e para que tal ato executório, anterior à consumação, seja punível é preciso que a figura típica se estenda para o alcançar. Conforme Jesus (2011, p. 375):

A sua punibilidade se estabelece em face do disposto no art. 14, II, do CP, que tem eficácia extensiva, uma vez que por força dele é que se amplia a proibição contida nas normas penais incriminadoras a fatos que o agente não realiza de forma completa, pois apenas pratica atos dirigidos à realização perfeita do tipo.

Nota-se, portanto, o que Jesus (2011) chama de “adequação indireta em face da incidência de duas normas”. Ou seja, a primeira norma, contida na parte geral do codex permite a ampliação temporal do tipo incriminador, estendendo-se à preparação do crime e, em junção com uma segunda norma incriminadora da parte especial, cria novos mandamentos proibitivos.

2.2.2 Teorias fundamentadoras da punição da tentativa

Nucci (2017) elenca quatro teorias que servem de fundamentação para a punição da tentativa.

2.2.2.1 Teoria Subjetiva

Segundo tal teoria, deve-se, para a punição da tentativa, levar em conta a vontade criminosa, “desde que nítida, podendo ela estar presente e identificada tanto na preparação quanto na execução” (NUCCI, 2017, p. 289). De acordo com tal teoria, como o objetivo é punir quem manifesta vontade contrária ao Direito, nem sempre deve a pena ser atenuada pelo juiz.

2.2.2.2 Teoria Objetiva

De acordo com tal teoria “o objetivo da punição da tentativa volta-se ao perigo efetivo que o bem jurídico corre, o que somente se configura quando os atos executórios, de caráter unívoco, têm início, com idoneidade, para atingi-lo”. (NUCCI, 2017, p. 289). Tal teoria é adotada pelo art. 14, II, do Código Penal brasileiro.

2.2.2.3 Teoria Subjetivo-objetiva

Aqui a punição fundamenta-se pela junção da avaliação da vontade criminosa com o efetivo risco ao bem jurídico tutelado. Tendo em vista que é levado em conta a vontade criminosa e o efetivo risco dessa a um bem jurídico, é faculdade do juiz reduzir ou não a pena.

2.2.2.4 Teoria Sintomática

Segundo Nucci (2017), tal teoria é originária da Escola Positiva, entendo-se que o fundamento da punição da tentativa concentra-se na verificação do nível de periculosidade do agente.

2.2.3 Dolo e culpa na tentativa

Das características da tentativa já expostas anteriormente pode-se deduzir que, tendo em vista que há dois elementos que constituem a tentativa, qual seja, a) início da execução; e b) não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente; não há tentativa de crime culposo, pois em se tratando de crime culposo o agente não persegue nenhum resultado.

“Quanto ao dolo, no crime tentado, é exatamente o mesmo do delito consumado. Afinal, o que o agente almeja é atingir a consumação” (NUCCI, 2017, p. 290). Vimos que a consumação do crime não se dá por motivos alheios à vontade do praticante, fazendo-se presente o dolo desde o início da execução que, por forças externas, fora interrompida.

2.2.4 Tentativa e dolo eventual

De acordo com Nucci (2017, p. 294) “é perfeitamente admissível a coexistência da tentativa com o dolo eventual, embora seja de difícil comprovação no caso concreto. Citando Nélson Hungria, afirma Nucci:

Se o agente aquiesce no advento do resultado específico do crime, previsto como possível, é claro que este entra na órbita de sua volição: logo, se, por circunstâncias fortuitas, tal resultado não ocorre, é inegável que o agente deve responder por tentativa. A dificuldade de prova não pode influir na conceituação da tentativa. (HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t. II, p. 90 apud NUCCI, 2017, p. 294) 

Vale ressantar, no entanto, que o posicionamento doutrinário acerca da relação entre dolo eventual e tentativa é conflitante, existindo inúmeros doutrinadores que discordam da possibilidade de existência da tentativa em crimes de dolo eventual. Como exemplo, citamos o magistério de Maia Gonçalves que Nucci traz em seu curso de Direito Penal.

Em contrário, colha-se o magistério de Maia Gonçalves, comentando que não há tentativa no contexto do dolo eventual, porque o art. 22 do Código Penal português expressamente se refere à prática de atos de execução de um crime que decidiu cometer, logo, não pode o agente ter assumido o risco (Código Penal anotado, p. 131). Admite, no entanto, que o STJ portugês aceite a tentativa em caso de dolo eventual, pois nessa forma de dolo também existe representação e vontade, embora “enfraquecidas ou degradadas”. (NUCCI, 2017, p. 294) (destacamentos do autor). 

2.2.5 Espécies de Tentativa

Segundo Cunha (2015) o instituto Tentativa se subdivide em espécies, de acordo com o iter criminis percorrido e conforme o resultado produzido na vítima.

2.2.5.1 Quanto ao inter criminis percorrido

a)      Tentativa imperfeita: quando o agente é impedido de prosseguir no seu intento, deixando de praticar os atos executórios à sua disposição (cf. CUNHA, 2015, p. 340).

b)      Tentativa perfeita: o agente, mesmo tendo praticado todos os atos executórios disponíveis, não logra a consumação do crime por circunstâncias alheias à sua vontade.

2.2.5.2 Quanto ao resultado produzido na vítima

a)      Tentativa branca ou incruenta: o golpe desferido não atinge a vítima, consequentemente não gerando lesão à mesma.

b)      Tentativa vermelha ou cruenta: a vítima sofre lesão por haver sido efetivamente atingida.

2.2.5.3 Quanto à possibilidade de alcançar o resultado

a)      Tentativa idônea: o resultado era possível, só não o foi por motivos alheios à vontade do agente.

b)      Tentativa inidônea: o crime mostra-se impossível de ser consumado, seja por ineficácio do meio empregado pelo agente, ou, por impropriedade do objeto material.

2.2.6 Crimes que não admitem a tentativa

Nucci (2017) elenca uma série de crimes nos quais não é possível a ocorrência da tentativa, os quais aqui citamos:

a)      delitos culposos: pois o resultado é sempre involuntário.

b)      Crimes preterdolosos: pois há a necessidade de um resultado mais grave para a constituição de tal tipo.

c)      Crimes unissubsistentes: pois são constituídos por ato único.

d)      Crimes omissivos próprios: pois, segundo Nucci (2017), o não fazer, descrito no tipo, não admite fracionamento.

e)      Delitos habituais próprios: são aqueles que se configuram por uma conduta reiterada. Não admite a tentativa pois os atos isolados são penalmente irrelevantes.

f)       Contravenções penais: a Lei de Contravenções Penais afirma não ser punível a tentativa (art. 4º).

g)      Delitos Condicionados: pois, para sua concretização, são submetidos à superveniência de uma condição.

h)      Crimes de atentado: em tais tentativas a punição é autônoma ou igual à do crime consumado.

i)       Crimes permanentes na forma omissiva: pois não há iter criminis possível de diferenciar a preparação da execução.

j)       Crimes que punem somente os atos preparatórios de outros: pois dizem respeito à preparação de um crime, tornando-se ilógico punir a tentativa de preparação de um crime.

3 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

3.1 Conceito

Cunha (2015, p. 343) conceitua a desistência voluntária e o arrependimento eficaz como “espécies de tentativa abandonada ou qualificada”. Assim preceitua o art. 15 do Código Penal, in verbis: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos praticados”.

A desistência voluntária, trata-se, portanto, da desistência no prosseguimento dos atos executórios, de modo voluntário, respondendo o agente somente pelo qua já praticou. Mesmo que o agente desista de prosseguir na execução por achar o momento inapropriado, pretendendo continuar posteriormente, deve ser beneficiado pela excludente de culpabilidade. Conforme Nucci (2017) esse é o pensamento majoritário.

Já o arrependimento eficaz consiste na desistência ocorrida entre o término dos atos executórios e a consumação. O agente, nesse caso, já fizera o que podia para atingir o resultado pretendido, mas, resolve intervir para evitar a concretização do mesmo. É importante salientar também que, no dispositivo legal, art. 15 do Código Penal, exigi-se que o arrependimento seja necessariamente eficaz, ou seja, capaz de impedir o resultado. Portanto, mesmo que haja se arrependido, o agente que não consegue evitar a consumação do crime não será beneficiado pelo previsto no artigo 15 do referido codex.

3.2 Natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz

A desistência voluntária e o arrependimento constituem-se, para Jesus (2017), em causa de exclusão da adequação típica. Citando Nélson Hungria, Jesus (2011) assim especifica a natureza jurídica de tais institutos:

Para Nélson Hungria, “trata-se de causas de extinção de punibilidade (embora não catalogadas no art. 107), ou seja, circunstâncias que, sobrevindo à tentativa de um crime, anulam a punibilidade do fato a esse título. Há uma renúncia do Estado ao jus puniendi (no tocante à entidade ‘crime tentado’), inspirada por motivos de oportunidade” (Ob. cit., 1977, v. 1, t. 2, p. 93. apud JESUS, 2011, p. 382). 

Portanto, quando o crime não atinge sua consumação por força da vontade do agente, não incide sobre ele a norma de extensão, explicada no subtópico 1.2.1 Natureza jurídica da tentativa do presente artigo, pois os atos praticados pelo agente não são típicos em face do delito que pretendia praticar.

No entanto, é valiosa a contribuição de Nucci (2017) sobre a natureza jurídica da desistência da tentativa. Com efeito, o referido autor elenca as três correntes doutrinárias existentes que debatem acerca da natureza jurídica da desistência e do arrependimento.

a)      Causa de exclusão da tipicidade: como já fora visto no presente artigo, o tipo penal da tentativa é formado pela utilização do art. 14, II, do Código Penal, o qual prevê o início da execução e a não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. Daí por que, segundo os doutrinadores que defendem tal teoria, “se a desistência for voluntária, não há que se falar em causa alheia à vontade, afastando-se a tipicidade” (NUCCI, 2017, p. 305).

b)      Causa de exclusão da culpabilidade: segundo os representantes dessa teoria (Roxin e Welzel) “tendo em vista que o agente desistiu de prosseguir no crime idealizado, não deve mais sofrer juízo de reprovação social, resultando no afastamento da sua culpabilidade” (NUCCI, 2017, p. 305).

c)      Causa pessoal de exclusão da punibilidade: segundo a presente teoria afasta-se a punibilidade do que abandona a tentativa, mas não a tipicidade ou a culpabilidade. Segundo tal corrente, não se pode suprimir retroativamente a tipicidade.

Exemplificam Zaffaroni e Pierangeli: “A principal objeção que se pode formular contra o argumento daqueles que pretendem ver na desistência um atipicidade, seja objetiva, seja subjetiva, encontra-se na impossibilidade de ter a desistência a virtualidade e tornar atípica uma conduta que antes era típica. Se o começo de execução é objetiva e subjetivamente típico, não se compreende como um ato posterior possa eliminar o que já se apresentou como proibido, situação que muito se assemelha à do consentimento subsequente. (Da tentativa, p. 87 apud NUCCI, 2017, p. 306). 

Defende Nucci essa última corrente como a mais adequada.

3.3 Distinção entre voluntariedade e espontaneidade

De acordo com Nucci, no contexto do Código Penal, há diferença entre voluntário e espontâneo. “Agir voluntariamente significa atuar livremente, sem qualquer coação. Agir espontaneamente quer dizer uma vontade sincera, fruto do mais íntimo desejo do agente” (NUCCI, 2017, p. 306).

No caso da desistência e do arrependimento eficaz, exige-se apenas a voluntariedade, mas não a espontaneidade. “Se o agente deixar de prosseguir na trajetória criminosa porque se arrependeu do que vinha fazendo, terá agido de modo voluntário e espontâneo, embora não seja necessário este último requisito para configurar a excludente” (NUCCI, 2017, p. 306).

4 CONCLUSÃO

Com a confecção do presente trabalho ficou claro que falar sobre tal tema é algo complexo devido a grande quantidade de material disponível. São diversos os autores que falam do mesmo, no entanto, buscou-se neste trabalho encontrar a unidade existente entre os doutrinadores acerca do tema de pesquisa proposto.

É importante salientar também que o presente trabalho é um mero compêndio sobre a questão do crime consumado e tentado, da desistência e do arrependimento. Não se buscou apresentar nada de novo, somente compilar, depois de pesquisa bibliográfica, o que foi possível captar sobre as características, natureza jurídica e consequências  do crime consumado e tentado, da desistência e do arrependimento.

5 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. 547 p.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 19. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2017. 983 p.

JESUS, Damásio de. Direito Penal: Parte Geral. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 802 p.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. 1257 p.