Resumo: Cuida salientar que o meio ambiente cultural é constituído por bens culturais, cuja acepção compreende aqueles que possuem valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, espeleológico, fossilífero, turístico, científico, refletindo as características de uma determinada sociedade. Ao lado disso, quadra anotar que a cultura identifica as sociedades humanas, sendo formada pela história e maciçamente influenciada pela natureza, como localização geográfica e clima. Com efeito, o meio ambiente cultural decorre de uma intensa interação entre homem e natureza, porquanto aquele constrói o seu meio, e toda sua atividade e percepção são conformadas pela sua cultural. O conceito de patrimônio histórico e artístico nacional abrange todos os bens moveis e imóveis, existentes no País, cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da História pátria ou por seu excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico e ambiental. Sendo assim, o presente propõe em analisar a caracterização da responsabilidade do Estado pela omissão na preservação do patrimônio cultural tombado. A metodologia empregada na construção do presente foi o método dedutivo, auxiliada de revisão bibliográfica sistemática como técnica de pesquisa.

Palavras-chaves: Meio Ambiente Cultural. Tombamento. Omissão do Estado. Responsabilidade Estatal.

Abstract: Take care to note that the cultural environment is made up of cultural goods, whose sense comprises those that have historical, artistic, landscape, archaeological, speleological, paleontological, tourism, scientific value, reflecting the characteristics of a given society. Alongside this, it is important to note that culture identifies human societies, being formed by history and massively influenced by nature, such as geographical location and climate. Indeed, the cultural environment stems from an intense interaction between man and nature, for he builds his environment, and his whole activity and perception are shaped by their cultural. The concept of historical and artistic heritage comprises all movable and immovable property, existing in the country, whose conservation is in the public interest, for their connection to memorable facts of history homeland or for exceptional artistic, archaeological, ethnographic, bibliographic and environmental. Thus, the present proposes to analyze the characterization of the responsibility of the State for the omission in the preservation of the listed cultural patrimony. The methodology used in the construction of the present was the deductive method, aided by systematic bibliographic review as a research technique.

Keywords: Cultural Environment. Tumbamento. Omission of the State. State Responsibility.

1 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE: BREVE ESCORÇO HISTÓRICO

Em uma primeira plana, o tema concernente à intervenção do Estado na propriedade decore da evolução do perfil do Estado no cenário contemporâneo. Tal fato deriva da premissa que o Ente Estatal não tem suas ações limitadas tão somente à manutenção da segurança externa e da paz interna, suprindo, via de consequência, as ações individuais. “Muito mais do que isso, o Estado deve perceber e concretizar as aspirações coletivas, exercendo papel de funda conotação social”, como obtempera Carvalho Filho (2011, p. 711).

Nesta esteira, durante o curso evolutivo da sociedade, o Estado do século XIX não apresentava essa preocupação; ao reverso, a doutrina do laissez feire assegurava ampla liberdade aos indivíduos e considerava intocáveis os seus direitos, mas, concomitantemente, permitia que os abismos sociais se tornassem, cada vez mais, profundos, colocando em exposição os inevitáveis conflitos oriundos da desigualdade, provenientes das distintas camadas sociais.

Quadra pontuar que essa forma de Estado deu origem ao Estado de Bem-estar, o qual utiliza de seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por meio de uma intervenção decidida, algumas das consequências consideradas mais penosas da desigualdade econômica. “O bem-estar social é o bem comum, o bem do povo em geral, expresso sob todas as formas de satisfação das necessidades comunitárias” (MEIRELLES, 2012, p. 661), compreendo, aliás, as exigências materiais e espirituais dos indivíduos coletivamente considerados.

Com realce, são as necessidades consideradas vitais da comunidade, dos grupos, das classes que constituem a sociedade. Abandonando, paulatinamente, a posição de indiferente distância, o Estado contemporâneo passa a assumir a tarefar de garantir a prestação dos serviços fundamentais e ampliando seu espectro social, objetivando a materialização da proteção da sociedade vista como um todo, e não mais como uma resultante do somatório de individualidades.

Neste sentido, inclusive, o Ministro Luiz Fux, ao apreciar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo N° 672.579/RJ, firmou entendimento que “ainda que seja de aplicação imediata e incondicional a norma constitucional que estabeleça direitos fundamentais, não pode o Ente Estatal beneficiar-se de sua inércia em não regulamentar, em sua esfera de competência, a aplicação de direito constitucionalmente garantido” (BRASIL, 2012). Desta feita, para consubstanciar a novel feição adotada pelo Estado, restou necessário que esse passasse a se imiscuir nas relações dotadas de aspecto privado. “Para propiciar esse bem-estar social o Poder Público pode intervir na propriedade privada e nas atividades econômicas das empresas, nos limites da competência constitucional atribuída” (MEIRELLES, 2012, p. 662), por meio de normas legais e atos de essência administrativa adequados aos objetivos contidos na intervenção dos entes estatais.

Com efeito, nem sempre o Estado intervencionista ostenta aspectos positivos, todavia, é considerado melhor tolerar a hipertrofia com vistas à defesa social do que assistir à sua ineficácia e desinteresse diante dos conflitos produzidos pelos distintos grupamentos sociais. Neste jaez, justamente, é que se situa o dilema moderno na relação existente entre o Estado e o indivíduo, porquanto para que possa atender os reclamos globais da sociedade e captar as exigências inerentes ao interesse público, é carecido que o Estado atinja alguns interesses individuais.  Ao lado disso, o norte que tem orientado essa relação é a da supremacia do interesse público sobre o particular, constituindo verdadeiro postulado político da intervenção do Estado na propriedade.

2 PATRIMÔNIO CULTURAL COMO FACETA DO MEIO AMBIENTE

Em sede de comentários introdutórios, cuida salientar que o meio ambiente cultural é constituído por bens culturais, cuja acepção compreende aqueles que possuem valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, espeleológico, fossilífero, turístico, científico, refletindo as características de uma determinada sociedade. Ao lado disso, quadra anotar que a cultura identifica as sociedades humanas, sendo formada pela história e maciçamente influenciada pela natureza, como localização geográfica e clima.

O meio ambiente cultural decorre de uma intensa interação entre homem e natureza, porquanto aquele constrói o seu meio, e toda sua atividade e percepção são conformadas pela sua cultural. “A cultura brasileira é o resultado daquilo que era próprio das populações tradicionais indígenas e das transformações trazidas pelos diversos grupos colonizadores e escravos africanos” (BROLLO, 2012, p. 15-16). A proteção do patrimônio cultural se revela como instrumento robusto da sobrevivência da própria sociedade.

Nesta toada, ao se analisar o meio ambiente cultural, enquanto complexo macrossistema, é perceptível que é algo incorpóreo, abstrato, fluído, constituído por bens culturais materiais e imateriais portadores de referência à memória, à ação e à identidade dos distintos grupos formadores da sociedade brasileira. Meirelles anota que

[...] o conceito de patrimônio histórico e artístico nacional abrange todos os bens moveis e imóveis, existentes no País, cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da História pátria ou por seu excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico e ambiental (MEIRELLES, 2012, p. 634).

Quadra anotar que os bens compreendidos pelo patrimônio cultural compreendem tanto realizações antrópicas como obras da Natureza; preciosidades do passado e obras contemporâneas. Nesta esteira, é possível subclassificar o meio ambiente cultural em duas espécies distintas, quais sejam: uma concreta e outra abstrata. Neste passo, o meio-ambiente cultural concreto, também denominado material, se revela materializado quando está transfigurado em um objeto classificado como elemento integrante do meio-ambiente humano.

Assim, é possível citar os prédios, as construções, os monumentos arquitetônicos, as estações, os museus e os parques, que albergam em si a qualidade de ponto turístico, artístico, paisagístico, arquitetônico ou histórico. Os exemplos citados alhures, em razão de todos os predicados que ostentam, são denominados de meio-ambiente cultural concreto. Acerca do tema em comento, é possível citar o robusto entendimento jurisprudencial firmado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, ao apreciar o Recurso Especial N° 115.599/RS:

Ementa: Meio Ambiente. Patrimônio cultural. Destruição de dunas em sítios arqueológicos. Responsabilidade civil. Indenização. O autor da destruição de dunas que encobriam sítios arqueológicos deve indenizar pelos prejuízos causados ao meio ambiente, especificamente ao meio ambiente natural (dunas) e ao meio ambiente cultural (jazidas arqueológicas com cerâmica indígena da Fase Vieira). Recurso conhecido em parte e provido. (Superior Tribunal de Justiça – Quarta Turma/ REsp 115.599/RS/ Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar/ Julgado em 27.06.2002/ Publicado no Diário da Justiça em 02.09.2002, p. 192).

Diz-se, de outro modo, o meio-ambiente cultural abstrato, chamado, ainda, de imaterial, quando este não se apresenta materializado no meio-ambiente humano, sendo, deste modo, considerado como a cultura de um povo ou mesmo de uma determinada comunidade. Assim, são alcançados por tal acepção a língua e suas variações regionais, os costumes, os modos e como as pessoas relacionam-se, as produções acadêmicas, literárias e científicas, as manifestações decorrentes de cada identidade nacional e/ou regional.

Neste sentido, é possível colacionar o entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região, quando, ao apreciar a Apelação Cível N° 2005251015239518, firmou entendimento que “expressões tradicionais e termos de uso corrente, trivial e disseminado, reproduzidos em dicionários, integram o patrimônio cultural de um povo” (BRASIL, 2007). Esses aspectos constituem, sem distinção, abstratamente o meio-ambiente cultural. “O patrimônio cultural imaterial transmite-se de geração a geração e é constantemente recriado pelas comunidades e grupos em função de seu ambiente” (BROLLO, 2006, p. 33), decorrendo da interação com a natureza e dos acontecimentos históricos que permeiam a população.

O Decreto Nº. 3.551, de 04 de agosto de 2000, que institui o registro de bens culturais de natureza imaterial que constituem patrimônio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimônio Imaterial e dá outras providências, consiste em instrumento efetivo para a preservação dos bens imateriais que integram o meio-ambiente cultural. Como aponta Brollo (2006, p. 33), o aludido decreto não instituiu apenas o registro de bens culturais de natureza imaterial que integram o patrimônio cultural brasileiro, mas também estruturou uma política de inventariança, referenciamento e valorização desse patrimônio.

Ejeta-se, segundo o entendimento firmado por Fiorillo (2012, p. 80), que os bens que constituem o denominado patrimônio cultural consistem na materialização da história de um povo, de todo o caminho de sua formação e reafirmação de seus valores culturais, os quais têm o condão de substancializar a identidade e a cidadania dos indivíduos insertos em uma determinada comunidade. O meio-ambiente cultural, conquanto seja artificial, difere-se do meio-ambiente humano em razão do aspecto cultural que o caracteriza, sendo dotado de valor especial, notadamente em decorrência de produzir um sentimento de identidade no grupo em que se encontra inserido, bem como é propiciada a constante evolução fomentada pela atenção à diversidade e à criatividade humana.

3 COMENTÁRIOS INTRODUTÓRIOS AO INSTITUTO DO TOMBAMENTO: ACEPÇÃO CONCEITUAL E FONTE NORMATIVA

O tombamento se apresenta como a forma de intervenção na propriedade, por meio da qual o Poder Público objetiva proteger o patrimônio cultural brasileiro. Neste sentido, já firmou entendimento o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que “o tombamento é ato administrativo que visa à preservação do patrimônio histórico, artístico ou cultural das cidades, de modo a impedir a destruição ou descaracterização de bem a que for atribuído valor histórico ou arquitetônico” (MINAS GERAIS, 2008).

Com realce, o instituto em comento se revela, em sede de direito administrativo, como um dos instrumentos criados pelo legislador para combater a deterioração do patrimônio cultural de um povo, apresentando, em razão disso, maciça relevância no cenário atual, notadamente em decorrência dos bens tombados encerrarem períodos da história nacional ou, mesmo, refletir os aspectos característicos e identificadores de uma comunidade.

É cediço que quando o Estado intervém na propriedade privada para proteger o patrimônio cultural, busca preservar a memória nacional. Ao lado disso, o instituto em comento permite que o aspecto histórico seja salvaguardado, eis que constitui parte da própria cultura do povo e representa a fonte sociológica de identificação de vários fenômenos sociais, políticos e econômicos existentes na atualidade. “A escolha do bem de patrimônio cultural que será tombado com precedência aos demais se relaciona com o juízo de conveniência e oportunidade, e não é passível de análise judicial” (RIO GRANDE DO SUL, 2010).

Desta feita, o proprietário não pode, em nome de interesses particulares, usar ou fruir de maneira livre seus bens, se estes se traduzem em interesse público por atrelados a fatores de ordem histórica, artística, cultural, científica, turística e paisagística. “São esses bens que, embora permanecendo na propriedade do particular, passam a ser protegidos pelo Poder Público, que, para esse fim, impõe algumas restrições quanto a seu uso pelo proprietário” (CARVALHO FILHO, 2011, p. 734).

Os exemplos de bens a serem tombados são extremamente variados, sendo os mais comuns os imóveis que retratam a arquitetura de épocas passadas na história pátria, dos quais podem os estudiosos e pesquisadores extrair diversos meios de conhecimento do passado e desenvolver outros estudos com vistas a proliferar a cultura do país. Além disso, é possível evidenciar que é corriqueiro o tombamento de bairros ou até mesmo cidades, quando retratam aspectos culturais do passado. Com o escopo de ilustrar o expendido, mister se faz colacionar o aresto jurisprudencial que acena:

Ementa: Direito Constitucional - Direito Administrativo - Apelação - Preliminar de não conhecimento - Inovação Recursal - Ausência de Documentos Indispensáveis para propositura da Ação - Não Configuração - Pedido de Assistência Judiciária - Indeferimento - Ação Civil Pública - Dano ao Patrimônio Histórico e Cultural - Edificação em imóvel localizado no Conjunto Arquitetônico de Ouro Preto - Tombamento - Aprovação do IPHAN - Inexistência. - Embora a apelante tenha feito diversas alegações que deixaram de ser levantadas na contestação, foi questionada, na apelação, parte da matéria tratada na peça de defesa, além de terem sido atacadas, em alguns pontos, questões examinadas na sentença, de forma que não se sustenta a preliminar de não conhecimento do recurso. - O pedido de assistência judiciária deve ser indeferido, pois a apelante efetuou o preparo do recurso, gerando não apenas presunção, mas certeza de sua capacidade de custear a demanda sem prejuízo do próprio sustento e de familiares. Além disso, não foi juntada a declaração de pobreza a que se refere a lei 1.060/50, o que leva ao indeferimento do pedido. - O Município de Ouro Preto foi erigido a Monumento Nacional pelo decreto nº. 22.928, de 12/06/33, e inscrito pela UNESCO na lista do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural em 21/09/80, e a cidade teve todo o seu Conjunto Arquitetônico tombado. Trata-se de fato notório, conhecido pela apelante e por qualquer pessoa, de forma que não se pode afirmar que o processo de tombamento do Conjunto Arquitetônico do referido Município seja um documento indispensável para a propositura da presente ação civil pública. - O imóvel que faz parte do Conjunto Arquitetônico de Ouro Preto, e integra o Patrimônio Mundial, Cultural e Natural da cidade, deve ser conservado por seu proprietário, e qualquer obra de reparo de tal bem deve ser precedida de autorização do IPHAN, sob pena de demolição. (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Quarta Câmara Cível/ Apelação Cível 1.0461.03.010271-3/001/ Relator: Desembargador Moreira Diniz/ Julgado em 12.06.2008/ Publicado em 26.06.2008).

Ementa: Ação popular. Instalação de quiosques no entorno de praças municipais. Tombamento preservado. Inocorrência de ofensa ao patrimônio ambiental cultural. O fato de as praças municipais serem tombadas, como partes do Patrimônio Histórico e Cultural do Município de Paraisópolis, não podendo, consequentemente, serem ocupadas ou restringidas em sua área, para outras finalidades (Lei Municipal n. 1.218/89) não impede a instalação, ao arredor delas, de quiosques de alimentação, porquanto o tombamento se limitou às praças, e não ao entorno delas. Assim, não há ofensa ao patrimônio ambiental cultural. A instalação dos referidos quiosques não configura abalo de ordem ambiental, visto que não houve lesão aos recursos ambientais, com consequente degradação - alteração adversa - do equilíbrio ecológico do local. (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Quinta Câmara Cível/ Apelação Cível/Reexame Necessário N° 1.0473.03.000617-4/001/ Relatora: Desembargadora Maria Elza/ Julgado em 03.03.2005/ Publicado em 01.04.2005).

É verificável que a proteção dos bens de interesse cultural encontra respaldo na Constituição da República Federativa do Brasil, que impõe ao Estado o dever de garantir a todos o exercício de direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional. “Por outro lado, nela se define o patrimônio cultural brasileiro, composto de bens materiais e imateriais necessários à exata compreensão dos vários aspectos ligados os grupos formadores da sociedade brasileira” (CARVALHO FILHO, 2011, p. 735).

O Constituinte, ao insculpir, a redação do §1° do artigo 216 da Carta de Outubro estabeleceu que o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. “Independentemente do tombamento, o patrimônio cultural e histórico merece proteção, e, neste caso, ainda que precária - até definitiva solução da questão em exame - essa proteção, se não for dada, inviabilizará qualquer ação futura, pois a demolição é irreversível” (MINAS GERAIS, 2007).

Resta patentemente demonstrado que o tombamento é uma das múltiplas formas utilizadas na proteção do patrimônio cultural brasileiro. Como bem anota Meirelles (2012, p. 635), “tombamento é a declaração do Poder Público do valor histórico, artísticos, paisagístico, turístico, cultural ou científico de coisas ou locais que, por essa razão, devam ser preservados, de acordo com a inscrição em livro próprio”. O tombamento é um dos institutos que têm por objeto a tutela do patrimônio histórico e artístico nacional, que implica na restrição parcial do imóvel, conforme se verifica pela legislação que o disciplina. Com o escopo de explicitar a proeminente natureza do instituto em comento, é possível transcrever os arestos que se coadunam com as ponderações estruturadas até o momento:

Ementa: Constitucional e Administrativo. Mandado de segurança. Imóvel. Valor histórico e cultural. Declaração. Município. Tombamento. Ordem de demolição. Inviabilidade. São deveres do Poder público, nos termos dos arts. 23, III e IV; 30, I e IX e 216, §1º, da Constituição Federal, promover e proteger o patrimônio cultural, artístico e histórico, por meio de tombamento e de outras formas de acautelamento e preservação, bem como impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de bens de valor histórico, artístico e cultural. Demonstrada, no curso do mandado de segurança, a conclusão do procedimento administrativo de tombamento do imóvel, com declaração do seu valor histórico e cultural pelo Município, inviável a concessão de ordem para sua demolição. Rejeita-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso. (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Quarta Câmara Cível/ Apelação Cível 1.0702.02.010330-6/001/ Relator: Desembargador Almeida Melo/ Julgado em 15.04.2004/ Publicado em 18.05.2004).

Ementa: Tombamento - Patrimônio Histórico e Cultural - Imóvel reputado de valor histórico pelo município onde se localiza - Competência Constitucional dele para aferi-lo e tombá-lo. Nada impede que o Município, mediante tombamento, preserve imóvel nele situado e que considere de valor histórico-cultural, ""ex vi"" do art. 23, inciso III, da Lei Fundamental da República, que a ele - Município, atribui a competência para fazê-lo. Ademais, a cada comunidade, com seus hábitos e culturas próprios, cabe aferir, atendidas as peculiaridades locais, acerca do valor histórico-cultural de seu patrimônio, com o escopo, inclusive, de também preservá-lo. (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Quarta Câmara Cível/ Embargos Infringentes 1.0000.00.230571-2/001/ Relator: Desembargador Hyparco Immesi/ Julgado em 09.10.2003/ Publicado em 03.02.2004)

O diploma infraconstitucional que versa acerca do tombamento é o Decreto-Lei N° 25, de 30 de novembro de 1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, trazendo à baila as disposições elementares e a fisionomia jurídica do instituto do tombamento, inclusive no que toca aos registros dos bens tombados. Sobreleva anotar que o diploma ora aludido traça tão somente as disposições gerais aplicáveis ao fato jurídico–administrativo do tombamento. Entrementes, este se consumará por meio de atos administrativos específicos, destinados a propriedades determinadas.

4 FUNDAMENTO DO TOMBAMENTO

Tal como ocorre com as demais espécies de intervenção na propriedade, o tombamento tem por fundamento a necessidade de adequar o domínio privado às necessidades de interesse público. Por mais uma vez, com realce, é possível verificar a materialização da premissa que o interesse público prevalece em relação aos interesses dos particulares. É por tal motivo que, ainda em relação ao presente instituto, se pode invocar as disposições contidas nos artigos 5°, inciso XXIII[1], e 170, inciso III[2], ambos da Constituição Federal, os quais objetivam assegurar que a propriedade alcance sua função social.

Com efeito, a defesa do patrimônio cultural se apresenta como matéria dotada de interesse geral da coletividade. Assim, “para que a propriedade privada atenda a essa função social, necessário se torna que os proprietários se sujeitem a algumas normas restritivas concernentes ao uso de seus bens, impostas pelo Poder Público” (CARVALHO FILHO, 2011, p. 736). Uma vez obtida essa proteção, a propriedade estará cumprindo o papel para o qual a Constituição Federal a destinou.

Destarte, é possível evidenciar que o tombamento encontra escora na necessidade de adequação da propriedade à correspondente função social e esta, por sua vez, se consubstancia na necessidade de proteção ao patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e científico. Ao lado disso, com destaque, a Emenda Constitucional N° 48, de 10 de agosto de 2005, que, ao acrescentar o §3° ao artigo 215 da Constituição Federal[3], estabeleceu que diploma legislativo criasse o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, com o escopo principal de fomentar o desenvolvimento cultural do País, tal como a interação de ações do Poder Público para a defesa e a valorização do patrimônio cultural brasileiro, produção, promoção e difusão de bens culturais e outras ações do gênero. Salta aos olhos o intuito de atribuir, cada vez mais, realce aos valores culturais do País.

Tem se tornado corriqueiro, entretanto, o tombamento de imóveis urbanos para o fito de obstar suas demolições e evitar novas edificações ou, mesmo, edificações em determinadas áreas urbanas, cuja demanda de serviços públicos e equipamentos urbanos se apresente como incompatível com a oferta possível no local. “Com tal objetivo, certas zonas urbanas têm sido qualificadas como ‘áreas de proteção ao ambiente cultural’, e nelas se indicam os imóveis sujeitos àquelas limitações” (CARVALHO FILHO, 2011, p. 736). Transparece, nesses atos, notório desvio da perspectiva, porquanto são flagrantemente ilegais e não apresentam qualquer conexão com o real motivo apresentado pelo instituto do tombamento. O fundamento real deste instituto está assentado na preservação do patrimônio público, contudo, naquelas áreas inexiste qualquer ambiente cultural que reclama preservação do Poder Público.

Com realce, o que se objetiva é a instituição de limitações administrativas urbanísticas, cujo sedimento, diametralmente diverso, está arrimado na mudança de estratégia da política urbana e na carência de alteração de critérios para edificação, sendo valorada a preservação da ordem urbanística, e não da ordem cultural. As limitações administrativas urbanísticas, enquanto conjunto de institutos jurídicos que afetam, de maneira direta, qualquer dos aspectos característicos desse direito, encontram, in casu, substrato nas normas e princípios que orientam o Direito Municipal e Urbanístico, porquanto servem de instrumento de atuação e materialização urbanística. Ora, se a Administração Pública ambiciona alterar critérios de edificação, a exemplo de natureza e objetivos de prédios, pode fazer utilizando instrumentos urbanísticos, mas não por meio do tombamento que, tal como visto até o momento, apresenta fito distinto.

O instituto do tombamento, consoante expressa dicção do artigo 1° do Decreto-Lei N° 25, de 30 de novembro de 1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, incide sobre bens móveis e imóveis. É imperioso frisar que os bens suscetíveis de tombamento são aqueles que traduzem aspectos de relevância para a noção de patrimônio cultural brasileiro. Neste passo, claro é o diploma aludido acima, porquanto faz expressa menção a bens do patrimônio histórico e artístico. “Ultimamente o tombamento tem sido utilizado para proteger florestas nativas. Há equívoco nesse procedimento. O tombamento não é o instrumento adequado para a preservação da flora e da fauna” (MEIRELLES, 2012, p. 636).

Cuida salientar que as florestas são bens de interesse comum e estão condicionadas ao regime legal especial estabelecido em diploma específico, o qual indica o modo de preservação de determinadas áreas florestadas. O mesmo ocorre com a fauna, que está orientada pelas disposições do Código de Caça e pelo Código de Pesca, os quais acenam como preservas as espécies silvestres e aquáticas. Desta feita, a preservação das florestas e da fauna silvestre tem que ser protegida por meio da criação de parques nacionais, estaduais e municipais ou mesmo reservas biológicas, e não por tombamento como, de maneira equivocada, tem se observado no cenário atual, eis que desvirtua o fito a que se destina o instituto ora mencionado.

Acalorados são os debates que discutem a natureza jurídica do instituto do tombamento, entretanto, a doutrina mais abaliza sustenta que se trata de instrumento especial de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada, dotado de fisionomia própria e impassível de confusão com as demais espécies de intervenção (CARVALHO FILHO, 2011, p. 738). Afora isso, apresenta natureza concreta e específica, motivo pelo qual, diversamente das limitações administrativas, se apresenta como uma restrição ao uso da propriedade. Neste alamiré, é forçoso frisar que a natureza jurídica do tombamento é a de se qualificar como meio de intervenção do Estado, consistente na restrição ao uso de propriedades determinadas.

No que se refere à natureza do ato, em que pesem às ponderações que orbitam acerca de ser ele vinculado ou discricionário, cuida fazer uma clara distinção quanto à natureza do ato e quanto aos motivos do ato. Sob o aspecto de que o tombamento deve apresentar como pressuposto a defesa do patrimônio cultural, o ato se revela como sendo vinculado, porquanto o autor do ato não pode praticá-lo ostentando motivo distinto. Desta sorte, o ato está vinculado à razão nele constante. Entrementes, no que concerne à valoração da qualificação do bem como de natureza histórica, artística, cultural, paisagística, etc. e da necessidade de sua proteção, o ato é discricionário, eis que essa avaliação é privativa da Administração. “A escolha do bem de patrimônio cultural que será tombado com precedência aos demais se relaciona com o juízo de conveniência e oportunidade, e não é passível de análise judicial” (RIO GRANDE DO SUL, 2010). Assente é o entendimento jurisprudencial que sedimenta as ponderações vertidas até o momento:

Ementa: Mandado de Segurança - Tombamento de bem imóvel - Ilegitimidade ativa - Constituição há menos de um ano - Artigo 5º, LXX, alínea ‘b' da Constituição Federal - Poder discricionário da Administração para decretar o tombamento - Processo extinto - Art. 267, VI do CPC. A Constituição Federal exige expressamente a constituição de Associação há pelo menos um ano para que possa legitimamente ajuizar mandado de segurança coletivo, em defesa dos interesses dos seus membros ou associados. O tombamento de prédio considerado de interesse histórico, artístico ou cultural, é ato discricionário do Administrador, sendo descabida a intervenção do Poder Judiciário no processo de tombamento, quando não demonstrada a ilegalidade do mesmo. Apelo improvido. (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Segunda Câmara Cível/ Apelação Cível 1.0145.03.094392-5/003/ Relator: Desembargador Jarbas Ladeira/ Julgado em 14.12.2004/ Publicado em 30.12.2004).

Ementa: Agravo. Liminar em mandado de segurança. Tombamento de bem imóvel. O poder discricionário da autoridade administrativa vale, na medida em que o ordenamento jurídico concede ao administrador a prerrogativa de agir movido pelos critérios de oportunidade e conveniência, sopesados com parcimônia para que o fim último seja alcançado. Descabimento da intervenção do Judiciário no processo de tombamento, indemonstrada, ""prima facia"", irregularidade no mesmo. Agravo provido, para cassar a liminar. (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Segunda Câmara Cível/ Agravo de Instrumento 1.0145.03.094392-5/001/ Relator: Desembargador Jarbas Ladeira/ Julgado em 03.02.2004/ Publicado em 20.02.2004).

Da mesma forma, é cabível, ainda, a observação de que o tombamento constitui um ato administrativo, sendo imperioso, por via de consequência, que apresente todos os elementos necessários para materializar a moldura de legalidade. O tombamento, enquanto instituto do direito administrativo, não acarreta a produção de todo um procedimento; ao contrário, é efetivamente um ato só, um ato administrativo único. O que ocorre é que aludido ato resulta necessariamente de procedimento administrativo e corresponde ao desfecho de toda a sua tramitação. Assim, o ato não pode ser perpetrado em uma única ação, ao revés, reclama todo um sucedâneo de formalidades prévias.

Do ato de tombamento resulta um sucedâneo de efeitos de maciça importância, no que toca ao uso e à alienação do bem tombado. Como o tombamento acarreta restrição ao uso da propriedade privada, deve esse fato ser levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis respectivo, sendo devidamente averbado ao lado da transcrição do imóvel. Caso o bem seja alienado, o adquirente tem a incumbência de levar ao Registro de Imóveis a escritura pública, ou o termo de contrato, se for o caso, tendo o prazo de trinta dias para fazê-lo sob pena de multa correspondente a dez por cento do valor da avença pactuada, tal como para comunicar a transferência ao órgão público cultural competente.

“É vedado ao proprietário, ou ao titular de eventual direito de uso, destruir, demolir ou mutilar o bem tombado” (CARVALHO, 2011, p. 743). Da mesma sorte, somente é autorizado a reparar, pintar ou restaurar o bem, desde que com prévia autorização especial do Poder Público, nos termos do artigo 17 do Decreto-Lei N° 25, de 30 de novembro de 1937. Cabe ao proprietário o dever de conservar o bem tombado, a fim de mantê-lo dentro de suas características culturais. Entretanto, se não dispuser de recursos financeiros para realizar as obras de conservação e reparação, deve, carecidamente, comunicar o fato ao órgão que decretou o tombamento, o quando mandará executá-las a suas expensas.

Em se tratando de caso de urgência, independentemente de comunicação, tem o Estado o poder de tomar a iniciativa e providenciar as obras destinadas à conservação. Existem restrições também para a vizinhança do prédio tombado, porquanto sem que haja autorização do órgão competente, é vedado fazer qualquer construção que impeça ou mesmo reduza a visibilidade em relação ao prédio sob proteção, tal como nele colocar cartazes ou anúncios. Caso tal situação ocorra, é possível que seja determinada a destruição da obra ou a retirada do cartaz ou anúncio, podendo, até mesmo, ser aplicada multa, em razão da infração perpetrada.

A obrigação de reparar o bem tombado é do particular, contudo, na sua impossibilidade, essa obrigação é transferida ao Poder Público. Sendo assim, em consonância com o preceito da eficiência, insculpido no caput do artigo 37 da Constituição Federal, incumbe ao Estado atuar em prol da preservação e reparação do bem tombado.

Com efeito, o Poder Público possui a discricionariedade de escolher se prestar o serviço de forma direta ou mediante a contratação de pessoa natural ou jurídica para a realização do respectivo serviço ou obra. Comumente, a prestação se dará por empresa especializada no ramo e a contratação desta poderá se enquadrar nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, em decorrência do disposto no inciso II do artigo 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Dessa forma, se a prestação se der de forma direta pelo Estado, este possui o dever de indenizar os danos morais e materiais sofridos pela coletividade em seu patrimônio histórico e cultural. Neste caso, de acordo com o §6º do artigo 37 da Constituição Federal dita que a responsabilidade será objetiva. Entretanto, caso o Estado contrate um terceiro para a prestação do serviço, a responsabilidade pelos danos causados será do particular, que ocorrerá de forma subjetiva, em atenção à disposição civilista vigente.

De todo o exposto, no tema em debate há que se ter sempre em pauta a essência do instituto do tombamento, seu fim próprio e o regime jurídico de proteção do patrimônio cultural ao qual o mesmo se encontra sujeito. Contudo, em se tratando de patrimônio cultural da humanidade, subsiste questões tormentosas a serem enfrentadas, o que se fará na seção abaixo. 

5 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA INEFICIÊNCIA DA PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL DA HUMANIDADE: O RECONHECIMENTO DA OFENSA À COLETIVIDADE HUMANA 

Em consonância com as ponderações apresentadas, denota-se que a problemática está cingida ao tema da responsabilidade do Estado por dano ao patrimônio cultural. Neste contexto, a expressão patrimônio cultural está associada à ideia de nacionalidade do bem cultural. Neste sentido, o artigo 4º da Convenção de Paris de 1970 estabelece que o titular do patrimônio cultural é o Estado, logo, não pode ser interpelado pela comunidade internacional por atos contra seu próprio patrimônio, porquanto são atos de sua soberania. Assim,

Artigo 4º Os Estados-Partes na presente Convenção reconhecem que, para os efeitos desta, fazem parte do patrimônio cultural de cada Estado os bens pertencentes a cada uma das seguintes categorias:

a) os bens culturais criados pelo gênio individual ou coletivo de nacionais do Estado em questão, e bens culturais de importância para o referido Estado criados, em seu território, por nacionais de outros Estados ou por apátridas residentes em seu território;

b) bens culturais achados no território nacional;

c) bens culturais adquiridos por missão arqueológica, etnológica ou de ciências naturais com o consentimento das autoridades competentes do país de origem dos referidos bens;

d) bens culturais que hajam sido objeto de um intercâmbio livremente acordado;

e) bens culturais recebidos a título gratuito ou comprados legalmente com o consentimento das autoridades competentes do país de origem dos referidos bens (UNESCO, 1970) (negrito nosso). 

A partir da convenção supracitada, é ofuscante o entendimento que o patrimônio cultural pertence ao Estado. Contudo, o debate se funda na titularidade do patrimônio cultural da humanidade. Logo, de acordo com Avanci (20111), duas hipóteses emergem sobre o debate. A primeira diz que o termo patrimônio cultural da humanidade nada mais é do que o status conferido a um determinado bem cultural, quando de sua inscrição na Lista do Patrimônio Cultural Mundial ou, ainda, na Lista do Patrimônio Cultural Mundial em Risco, ambas da UNESCO. Em tal concepção, o bem não passa a constituir o domínio da humanidade, todavia permanece sendo propriedade de um Estado.

A segunda hipótese, porém, afiança que, no momento em que o Estado inscreve um bem cultural na Lista do Patrimônio Cultural Mundial ou, ainda, na Lista do Patrimônio Cultural Mundial em Risco e essa inscrição é aceita pela Comissão da UNESCO, “há uma transferência ipso facto à coletividade humana do referido bem cultura. Em outras palavras: o Estado dispõe de seu patrimônio em favor da coletividade humana” (AVANCI, 2011, p. 145). Sendo assim, em razão da transferência da propriedade que a segunda hipótese sustenta, assume o Estado o papel de “depositário” do bem cultural, sendo, portanto, responsável por todos os danos ocorridos contra o referido bem.

Na hipótese supramencionada, não há que se falar em responsabilidade internacional, mas sim responsabilidade estatal, alicerçada em ato ilícito por conduta não permitida. Tratando-se, pois, de responsabilidade estatal, cuida apurar a hipótese de responsabilidade, quer seja objetiva, quer seja subjetiva. A primeira parte do artigo 4º da Convenção de Paris de 1972, bem como o artigo 7º alínea “b”, item “ii”, da Convenção de Paris de 1970 são capazes de trazer lume sobre a questão tormentosa, consoante se extrai,

Cada um dos Estados parte na presente Convenção deverá reconhecer que a obrigação de assegurar a identificação, protecção, conservação, valorização e transmissão às gerações futuras do património cultural e natural referido nos artigos 1.º e 2.º e situado no seu território constitui obrigação primordial. Para tal, deverá esforçar-se, quer por esforço próprio, utilizando no máximo os seus recursos disponíveis, quer, se necessário, mediante a assistência e a cooperação internacionais de que possa beneficiar, nomeadamente no plano financeiro, artístico, científico e técnico (UNESCO, 1972) (negrito nosso).

Artigo 7º Os Estados-Partes na presente Convenção, se comprometem a: [...] (ii) tomar as medidas apropriadas, mediante solicitação do Estado de origem Parte na Convenção, para recuperar e restituir quaisquer bens culturais roubados e importados após a entrada em vigor da presente Convenção para ambos os Estados interessados, desde que o Estado solicitante pague justa compensação a qualquer comprador de boa fé ou a qualquer pessoa que detenha a propriedade legal daqueles bens. As solicitações de recuperação e restituição serão feitas por via diplomática. A parte solicitante deverá fornecer, a suas expensas, a documentação e outros meios de prova necessária para fundamentar sua solicitação de recuperação e restituição. As partes não cobrarão direitos aduaneiros ou outros encargos sobre os bens culturais restituídos em conformidade com este artigo. Todas as despesas relativas à restituição e à entrega dos bens culturais serão pela parte solicitante (UNESCO, 1970) (negrito nosso).

Ambos os documentos internacionais são ofuscantes ao determinar que, independentemente da culpa do Estado, deverá este restituir os bens culturais adquiridos indevidamente ao Estado de origem. A partir de uma hermenêutica, conquanto nenhuma das convenções aborde o tema de responsabilidade sobre o patrimônio da humanidade, “por meio destas duas normas, é possível construir a existência do dever de reparar danos ao patrimônio cultural da humanidade” (AVANCI, 2011, p. 146).

Diante de tal cenário, em se recepcionando a segunda hipótese, sendo o patrimônio da humanidade, compete o direito de ingresso em Tribunal Internacional a qualquer dos países signatários das Convenções de Paris de 1970 e de 1972. Com efeito, a UNESCO seria a mais capacitada para propor tal demanda internacional não apenas em decorrência da função de logística apropriada e de conhecimentos técnicos e científicos, mas também por ser parte neutra e interessada somente em manter a integridade do bem que lhe incumbe à fiscalização. Todavia, em razão do conteúdo da Carta das Nações Unidas e do Estatuto da Corte Internacional de Justiça não espancarem sobre a participação, como parte, em processo judicial internacional de organismos da ONU, a função terá de ser exercida por um dos membros signatários dos tratados supra.

Assim, de maneira similar do que ocorre no direito interno, conjectura-se a possibilidade de existir dois pedidos possíveis: a cominação e a indenização. No que atina à obrigação de fazer ou não fazer, não são desafiadas maiores dúvidas: cuidar de determinado bem cultural ou se abster de realizar uma determinada obra que seja capaz de prejudicar o bem cultural. Avanci (2011) observa que o Tratado de Paris de 1972 não menciona punição alguma contra o descumprimento de seus preceitos, sendo a única medida a exclusão de um bem da Lista da UNESCO. “Eis que o ajuizamento deste tipo de ação cominatória parece mais eficaz do que simplesmente retirar o bem cultural da Lista de Patrimônio Cultural Mundial ou da Lista de Patrimônio Cultural Mundial em Perigo” (AVANCI, 2011, p. 147).

No que atina a possível pedido de indenização, reconhece-se que a temática passa a se travestir de maior grau de complexidade. A indenização é passível de ser invocada quando: (i) houver perecimento definitivo do bem cultural; (ii) houver perecimento parcial do bem cultural; e (iii) a cominação for realizada às expensas de outro Estado. Ora, em se tratando da terceira hipótese, o quantum de indenização será restituído a quem dele primeiro despendeu, isto é, ao Estado que antecipou o gasto. Todavia, na primeira e na segunda hipótese a quem caberia o recebimento dos valores estabelecidos?

Com o escopo de responder a tal questionamento, o artigo 15 da Convenção de Paris de 1972 instituiu um Fundo para a proteção do Patrimônio Mundial Cultural e Natural de Valor Universal Excepcional, denominado de “Fundo do Patrimônio Mundial”. Com efeito, no direito brasileiro, em se tratando de questões de cunho ambiental, também há a previsão do fundo de recebimento de valores advindos de indenização extrapatrimonial ou moral. “Assim, em sendo o patrimônio pertencente à humanidade afetado, a indenização deve ser paga a um órgão que efetivamente represente os interesses da humanidade enquanto sujeito de direitos. Este órgão, o Fundo do Patrimônio Mundial” (AVANCI, 2011, p. 148).

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS: A ZONA CINZENTA DA QUANTIFICAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL ADVINDO DA RESPONSABILIDADE ESTATAL PELA INEFICIÊNCIA DA PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL DA HUMANIDADE 

Considerando as disposições do direito pátrio ambiental, é possível extrair algumas respostas em relação à quantificação do dano extrapatrimonial. Com efeito, a doutrina nacional emprega as normas já existentes no ordenamento nacional, em especial as disposições insculpidas no Código Civil de regência, nos artigos 927 a 943, bem como as disposições específicas relacionadas à indenização, constantes dos artigos 944 a 954. Nesta linha, o artigo 944, caput, é claro ao estabelecer que “a indenização mede-se pela extensão do dano” (BRASIL, 2002) e, para aquilatar tal extensão, será necessário se valer de estudos e perícias técnicas.

Neste sentido, Avanci (2011) observa que o arbitramento de valor ao dano moral individual, o entendimento pretoriano nacional construiu uma combinação de critérios: (i) a intensidade da culpa ou do dolo; (ii) extensão do prejuízo; (iii) capacidade econômica e cultural do responsável; e (iv) necessidade de ser desestimulada a reiteração da ilicitude. Sendo assim, diante do entendimento consolidado, inexiste a necessidade de maiores inovações para a construção de critérios sobre a temática.

Contudo, incumbe ao magistrado a aferição: (i) da extensão do prejuízo ambiental; (ii) a intensidade da responsabilidade pela ação ou omissão, inclusive pelo exame do proveito do agente com a degradação; a condição econômica e cultural do degradador; e (iv) o valor suficiente para prevenção de futuros danos ambientais. Assim, a dificuldade em se avaliar os danos extrapatrimoniais, quer seja na modalidade individual, quer seja na modalidade coletiva, não pode constituir óbice para não se indenizar, sendo, pois, imprescindível o estabelecimento da extensão do dano, com o escopo de estabelecer a responsabilidade do Estado pela ineficiência da proteção do patrimônio cultural incluído Lista do Patrimônio Cultural Mundial ou, ainda, na Lista do Patrimônio Cultural Mundial em Risco.

Neste quadrante, com o escopo de trazer maior clareza à temática, sobretudo no que concerne à fixação de critérios objetivos de afixação da responsabilidade estatal do Estado que se revela ineficiente na proteção do patrimônio cultural da humanidade, podem, à luz do contexto pretoriano e doutrinário, fixar os seguintes critérios: (i) circunstâncias relativas ao Estado autor do ilícito: intensidade do dolo ou culpa; capacidade econômica; (ii) circunstâncias relativas ao bem cultural: extensão do prejuízo; importância do bem cultural; (iii) caráter educacional-sancionador: desestímulo àquela conduta danosa. 

REFERÊNCIAS

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