I. INTRODUÇÃO

Na rotina da Justiça do Trabalho, é comum se deparar com diversos casos em que há descrição de situações vexatórias e que se enquadram no que a doutrina e jurisprudência denominam assédio moral, ou mobbing. Porém, o parco conjunto probatório apresentado nos autos torna difícil a tarefa do magistrado de trazer a lume a realidade fática e concretizar a "Justiça" nos moldes delineados pelo jusfilósofo Alf Ross, no sentido de ser uma exigência de que a decisão do caso individual aplique corretamente o direito vigente (1).

Sendo o princípio tuitivo a própria razão de ser da Justiça do Trabalho, é impensável deixar o trabalhador desabrigado numa situação de vulnerabilidade quando vítima de assédio moral, por meras exigências formais de formação do ônus probatório. O Assédio Moral no ambiente do trabalho tem crescido em dimensão com o passar dos anos, corroendo a saúde do empregado e o meio ambiente do trabalho. Tal fato implica o aumento da importância de uma análise cautelosa sobre seus principais aspectos e formas de constituição de provas nos processos dos abusos ocorridos.

Assim, a Teoria italiana da Constelação de Indícios vem em socorro dos aplicadores do direito numa forma de buscar-se uma alternativa para a solução das questões de assédio moral postas a julgamento.

Ainda pouco utilizada pelos tribunais pátrios, este artigo visa a entregar uma melhor fundamentação jurídica da Teoria ora proposta, para uma sedimentação deste caminho com uma resposta mais justa aos anseios propostos nas Reclamações Trabalhistas que versam sobre esse tipo de dano moral.

II. BREVES PALAVRAS ACERCA DO ASSÉDIO MORAL

II.I ORIGENS

A despeito de este tema estar em voga atualmente, sua origem é remota e está ligada à própria natureza humana. Em princípio foi tido como evento natural, sem se buscar os seus efeitos sobre a vítima e sobre o ambiente laboral, ultimamente vem se aprofundando os estudos para efetivar o combate a esta prática absolutamente nociva.

A cultura competitiva do mercado tem, inclusive, estimulado o assédio moral sob a forma de straining, que “estica” o trabalhador até seu limite, implementando uma cultura de disputa nociva e cruel dentro da empresa, que também deve ser desestimulada no meio ambiente do trabalho.

Muito mais popular na mídia, e consequentemente mais conhecido no meio social, o assédio sexual foi, durante muito tempo, o único tema, dentro da esfera do assédio, debatido na seara trabalhista, que hoje tem se empenhado em olhar para outras direções na tentativa de ampliar a proteção do trabalhador hipossuficiente.

As primeiras ciências que se debruçaram sobre o Assédio Moral foram a Psicologia e a Biologia, tendo como precursores os estudiosos: Marie-France Hirigoyen (2), Konrad Lorenz (3), Peter-Paul Heinemann e Heiz Leymann , que analisaram milhares de casos e chegaram a importantes conclusões, as quais auxiliam ainda hoje no trabalho do Magistrado.

O estudo do psicólogo alemão Heiz Leymann desenvolvido na Suíça, na década de 80, sobre os efeitos causados pelo Assédio Moral no Trabalho na saúde do trabalhador, fixaram como paradigma a ainda atual necessidade de se demonstrar os reflexos que o alegado assédio causou na saúde da suposta vítima.

No ramo da biologia, Konrad Lorenz dedicou-se a estudar grupos de pequenos animais e a forma extremamente hostil e em conjunto como reagiam quando, propositalmente, tinham seu terreno invadido por algum animal maior. Esta reação comportamental curiosa foi cunhada pelo estudioso de "mobbing", que foi, mais tarde, aprofundada pelo psicólogo Leymann.

De origem inglesa, o verbo "to mob", segundo explicação de Hirigoyen, significa atacar, maltratar, sitiar, perseguir. O substantivo "mob" representa turba em multidão, e quando utilizado como substantivo próprio refere-se à máfia. Portanto, esse segmento de violência caracteriza-se por perseguições coletivas, ligadas à organizações.

Do ponto de vista histórico, identifica-se o Assédio Moral no ambiente do trabalho já nas raízes da Revolução Industrial, em decorrência dos novos valores inaugurados por este acontecimento, responsável, inclusive, pelo surgimento do próprio Direito do Trabalho. Com os ideais de máximo lucro e mínima intervenção estatal, a precariedade das condições laborais só cresciam e o ambiente era extremamente propício para a disseminação de práticas abusivas.

II.II PROTEÇÃO CONTRA O ASSÉDIO MORAL NO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Passando pelo período escravocrata, denominado de "pré-história" do Direito do Trabalho, atravessando a pressão capitalista do Reino Unido para o ingresso do Brasil na era da Revolução industrial, perpassando pela Constituição de 1934 que previu o Direito do Trabalho e direitos básicos, cruzando pelo período de exceção com perda de direitos trabalhistas de 1964 a 1985, chegaremos em fim à Carta Magna de 1988, na qual que a dignidade da pessoa humana passou a orientar não só as disposições em relação ao trabalho, mas também passou a ser valor supremo do ordenamento jurídico. A valorização do trabalho humano, consoante caput do art. 170, consagrou-se como fundamento da ordem econômica.

Ademais, o art. 225 da CRFB ao tratar do meio ambiente, garante ao empregado um local de trabalho equilibrado e saudável.

Contudo, apesar da evidente importância da presente discussão no contexto trabalhista atual, nosso ordenamento jurídico ainda carece de legislação acerca do tema. Alguns Estados e Municípios promulgaram leis que vedam esse tipo de conduta, porém tanto não se estende para os trabalhadores em geral, quanto não há legislação da União a respeito do tema.

A despeito das discussões acerca da constitucionalidade dessas leis estaduais e municipais, ante a inexistência de lei complementar tal como previsto no art. 22, parágrafo único, CRFB, tendo em vista a matéria trabalhista em questão, é mister salientar que como nosso sistema da Civil Law é calcado nas normas jurídicas escritas e promulgadas, a ausência de representatividade o tema do Assédio moral na legislação pátria pode dificultar a concretização de direitos dos trabalhadores.

Assim, no atual ordenamento jurídico brasileiro, de maneira geral, convivemos apenas com posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema.

II.III CONCEITO, ELEMENTOS E TIPOS DE ASSÉDIO MORAL

Como o legislador pátrio ainda não delimitou as características específicas desse fenômeno, a doutrina e a jurisprudência têm trabalhado no sentido de encontrar unanimidade no conceito atribuído ao Assédio Moral no Trabalho.

Nas palavras de Robson Zanetti (4):

“O assédio moral se define pela intenção de uma ou mais pessoas praticarem, por ação ou deixarem de praticar por omissão, de forma reiterada ou sistemática, atos abusivos ou hostis, de forma expressa ou não, contra uma ou mais pessoas, no ambiente de trabalho, durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, principalmente por superiores hierárquicos, após, colegas ou mesmo por colegas e superiores hierárquicos e em menor proporção, entre outros, por inferiores hierárquicos e clientes, durante certo período de tempo e com certa freqüência, os quais venham atingir a saúde do trabalhador, após o responsável ter sido comunicado a parar com eles e não ter parado.”

A preciosa conceituação feita por Zanetti aborda os principais elementos trazidos pela mais importante doutrina moderna como imprescindíveis para a caracterização do Assédio Moral no Trabalho.

Marie-France Hirigoyen (5), por sua vez, conceitua assédio moral no trabalho como sendo:

“Toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo seu emprego ou degradando o ambiente de trabalho”.

O Assédio não é um simples stress causado pelas exigências do dia-a-dia, também não é um simples dano moral por situação humilhante. Nos dizeres de ZIMMERMANN (6): “um chefe de personalidade exigente, meticulosa, que exige a excelência do trabalho ou um determinado comportamento profissional não pode ser visto como agressor, porquanto sua conduta insere-se dentre as prerrogativas de seu poder diretivo e disciplinar”

Por conta disso, como se vê, tanto doutrinariamente, quanto jurisprudencialmente, exigese que se façam presentes vários elementos caracterizadores do fenômeno aqui discutido. Ora, esses traços elementares precisam ser estudados e discutidos, a fim de evitar excessos que permitam que qualquer conduta seja considerada como Assédio Moral no trabalho.

Sobre quantos e quais são, especificamente, tais elementos, não há um consenso geral, até mesmo por conta da já mencionada indiferença legislativa.

A doutrina majoritária entende necessária a presença de elementos como: ato hostil, natureza psicológica, repetição, atingir a saúde do trabalhador. Quanto à exigência de dolo ou culpa, esta é discutível já que a comprovação do dolo pode se tornar uma prova diabólica para o reclamante, uma vez que esta é uma condição extremamente particular do intento do agressor, que na prática é de difícil caracterização. Assim, apesar do respeito às opiniões contrárias, parece caminhar melhor a doutrina que entende não ser a comprovação do dolo ou culpa do agressor ao praticar ao assédio moral para que não se retire, por excesso de exigências, indiretamente da esfera do trabalhador seu direito fundamental à dignidade, à honra [art. 5º, X, CFRB] e ao Meio Ambiente do Trabalho [art. 225, CFRB].

Outrossim, constatada as demais condições, ainda que não se tenha meios para a comprovação do dolo específico, haveria, no mínimo a presença do dolo eventual, decorrente da assunção dos riscos por parte do agressor ao adotar comportamentos claramente assediadores. Dessa forma, o dolo eventual já seria mais que suficiente para atender aos requisitos de caracterização em juízo do assédio moral no ambiente de trabalho.

III. DA CONFIGURAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Como exposto anteriormente, a doutrina e a jurisprudência traçaram ao longo dos anos diversos elementos comuns a todo assédio moral, sendo exigível do reclamante a comprovação da ocorrência destes no seu caso concreto para poder pleitear uma indenização por danos ao seu patrimônio imaterial.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

Muito se discute atualmente sobre o assédio moral, no ambiente de trabalho, que se caracteriza, de maneira geral, pela prática sistemática e reiterada de atos hostis e abusivos por parte do empregador ou dos demais colegas de trabalho, em face de determinado trabalhador, com o objetivo de atingir sua integridade física e/ou psicológica, degradando as condições de trabalho e comprometendo o desenvolvimento da atividade laboral.

Embora ainda não tipificado na legislação federal trabalhista, o assédio moral e seus efeitos indenizatórios derivam diretamente da Constituição da República, que firma como seus princípios cardeais o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), à vida e à segurança (art. 5º, caput, CF), ao bem estar e à justiça (Preâmbulo da Constituição).

Desse modo, para a configuração do dano, as agressões morais devem ocorrer de forma direcionada, corriqueira e repetitiva no ambiente de trabalho, ocasionando graves transtornos à saúde do trabalhador e dificuldades para a realização do serviço.

(RO 0037500-182013.5.17.0141 Rel: DESA CLAUDIA CARDOSO DE SOUSA TRT 17, Julg 17 jul 2014).

Por não haver um consenso na doutrina e jurisprudência acerca de quais são exatamente os elementos necessários para a comprovação do assédio moral, mormente a ausência de lei federal a esse respeito, ao julgar, cada magistrado vai impor a comprovação de cada um dos elementos que particularmente julga essenciais para a configuração do assédio. Fator que pode levar à impossibilidade de o autor alcançar seu objeto mediato na lide.

Ao analisar, o magistrado por vezes encontra obstáculos em verificar através de prova sólida a configuração do assédio moral de acordo com os elementos que julga ser necessários para tal.

Saliente-se que as ofensas no assédio moral às vezes são mais sutis, mas não menos cruéis. Olhares de desprezo, a atribuições de tarefas menosprezadas, ou a ausência de atribuição de tarefa, o menosprezo pelo trabalho do outro, as constantes críticas até à capacidade intelectual do empregado, a colocação de apelidos, são exemplo de condutas que praticadas reiteradamente podem afetar a saúde do trabalhador e ferir sua dignidade ocasionando o assédio moral.

E é nestes casos mais silenciosos e menos evidentes que reza a dificuldade de constituição de prova do ocorrido.

Eventualmente o assédio é cometido a quatro paredes, sem a presença de testemunhas, e não deixa de ter efeitos devassadores sobre a vida pessoal e profissional daquela vítima. Nesses casos os colegas de trabalho podem notar mudança comportamental do assediado, ou condutas do assediador que indiquem uma diferença de tratamento em relação àquela pessoa, o próprio médico psiquiatra ou o psicólogo também podem relatar traços comuns de distúrbios psicológicos decorrentes desse tipo de violência.

Porém, por vezes esses elementos isoladamente não se configuram como uma prova robusta da ocorrência do mobbing, deixando o juiz de dar provimento ao pleito autoral por falta de embasamento técnico para sustentar uma decisão nesse sentido.

Assim, a configuração do assédio moral através de provas sólidas dos elementos que a doutrina e jurisprudência determinam como essenciais para a constatação da violência tem se tornado um empecilho à garantia dos direitos fundamentais do trabalhador.

IV . UTILIZAÇÃO DA TEORIA DA CONSTELAÇÃO DE INDÍCIOS NA CONFIGURAÇÃO DE ASSÉDIO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO

É nesta zona cinzenta acima relatada, quando há dificuldade de se identificar uma prova sólida da efetiva configuração do assédio moral, é que o magistrado deve buscar meios alternativos de concretizar as garantias constitucionais de respeito à dignidade do trabalhador e a saúde do meio ambiente do trabalho.

Num confrontamento entre a formalidade exigida pela doutrina clássica que enumera um rol de elementos divergentes entre si, porém numeroso, e o princípio da primazia da realidade, exercendo a ponderação do princípio da proporcionalidade alemã e sua vertente norte-americana, o princípio da razoabilidade, parece andar melhor aquela vertente que dá preferência à garantia dos direitos do obreiro que teve sua dignidade vilipendiada pelo assédio.

Porém, como compatibilizar tal garantia com o sistema de convencimento motivado insculpido no art. 371, CPC/15, que perdeu o adjetivo “livre” numa clara demonstração legislativa da necessidade de fundamentação dos julgados para a garantia do devido processo legal.

Para tal desiderato, observe-se a distribuição dinâmica do ônus de prova no direito comparado.

No Direito Alemão põe como requisito justificador do uso desse instituto o chamado 'Anscheinsbeweis', qual seja a premente verossimilhança. Quer dizer, seria suficiente que o empregado aduzisse em juízo que sofreu assédio moral, e que este fato se mostrasse verossímil para o magistrado, para que este aplicasse a repartição do ônus da prova. Nas palavras de Michelle Taruffo (8):

“Trata-se de uma noção, criada pela jurisprudência e inexistente no direito escrito, mas amplamente analisada pela doutrina, que cataloga hipóteses, especialmente frequentes nos casos de prova do nexo causal e da responsabilidade para fins de reparação dos danos, mas também presente em outros setores, nos quais se admite que uma parte prove apenas a aparência ou a verossimilhança do fato, deixando para a outra parte o ônus de provar que o fato não se verificou.”

Tem-se também a instrumentalidade do processo, e a ponderação harmônica como motivadores da aplicação dinâmica do ônus probandi.

Em outra acepção, a doutrina italiana tem apontado que quando o magistrado, analisando as evidências constantes nos autos, ainda que ausente uma prova robusta, pode reunir todos os indícios presentes para enxergá-los como um só elemento e assim poder embasar o pedido de condenação por assédio moral.

Essa Teoria é nominada de Constelações de Indícios e ainda é pouco utilizada pelos tribunais pátrios, a despeito da solução que traz à problemática ora abordada e muitas vezes enfrentada na prática pelo julgador.

Saliente-se, contudo, que a constelação de indícios não se resume à presença de um mero indício. Há um conjunto de indícios que se reúnem, e se complementam informando sobre determinado fato, apresentando-se como justificadores das decisões quando inexistem no processo trabalhista provas inequívocas sobre o alegado.

No Direito italiano, a constelação de indícios é amplamente utilizada com o fito de reduzir as discriminações no processo laboral:

“[...] trata-se de uma modificação judicial do ônus da prova porque é o juiz, no momento que considera suficiente que uma parte produza uma esquema indiciário típico, sem produzir a verdadeira prova do fato, que reverte sobre a outra parte o ônus de provar o contrário.” (9)

Contudo, se não houver nenhum indício sequer do assédio aduzido [verbi gratia, tratamento diferenciado, alteração brusca no horário de trabalho, períodos constantes de doença psicológica, queda repentina na produtividade etc.], o julgador não pode sedimentar sua decisão sob pena de acreditar em estória deveras fantasiosa, e atingir o Devido Processo Legal.

As raízes romanas de nosso direito, e a necessidade histórica de embasamento lógico de analítico da civil law, por um lado engessa o poder criativo e sensitivo do magistrado, mas por outro inibe certos equívocos oriundos da simples percepção do julgador.

Os desacertos na apreciação da causa são inevitáveis. Não há fórmulas matemáticas capazes de valorar os indícios encontrados no processo. E, ainda que se tente criar tais fórmulas, a natureza mutante humana surpreenderá ao modificar todos os parâmetros e paradigmas estáticos.

Ao examinar os fatos e indícios propostos na causa, especialmente na causa trabalhista, o juiz deve fazê-lo buscando a luz dos Princípios constitucionais, que informarão a hipossuficiência do empregado como também a ponderação e proporcionalidade ao acatar os fatos trazidos como pura realidade.

Contudo, verificando a existência de diversos dados pontuais que isoladamente podem não formar uma prova tal como concebida no Direito Processual clássico, mas somadas trazem a lume as agressões sofridas reiteradamente pelo trabalhador em seu ambiente de trabalho, o Magistrado pode se socorrer da Teoria da Constelação de Indícios.

Os tribunais pátrios ainda usam timidamente a Teoria ora debatida, confira-se o julgado pioneiro:

"EMENTA- INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ASSÉDIO SEXUAL - CONSTELAÇÕES DE INDÍCIOS - CARACTERIZAÇÃO. Para a indenização por danos morais tendo como causa de pedir o assédio sexual é incabível a exigência de prova cabal e ocular dos fatos, uma vez que o assédio sexual, por sua natureza, é praticado, estrategicamente, às escondidas. Se houver fortes e diversos indícios apontando para a conduta abusiva do ofensor, deixando evidente o constrangimento reiterado sofrido pela vítima, pode-se concluir pela caracterização do assédio sexual, ou seja, a partir da constelação de indícios tem-se por configurada a prática do ilícito e o consequente deferimento do pleito indenizatório" (TRT - 3 R.; RO nº 01302-2010-129-03-00-9; Publicação: 13/7/2011; Segunda Turma; Relator: Sebastião Geraldo de Oliveira; DEJT: 12/7/2011, p. 98).

Ademais o doutrinador Guilherme Feliciano (7) parece também reconhecer a importância da utilização dessa Teoria pelos Magistrados Trabalhistas ao salientar:

“Evidência disso é que a própria jurisprudência do C. TST tem se encaminhado no sentido de relativizar o standard do art. 333/CPC (Súmula 212, 338; OJ/SDI-1 233, etc), em conformidade com a característica da lide e o objeto do processo. Daí porque, no processo do trabalho, deve prevalecer a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, a ser sempre racionalmente demonstrada em decisão fundamentada, mas sem as peias dos arts. 818/CLT e 333/CPC (...). Para tanto, o Magistrado pode e deve recorrer a modelos alternativos já consagrados pela doutrina alienígena, como são a tecnologia das constelações de indícios (Legge n. 05/1991), a tecnologia alemã da “Anscheinsbeweis” (prova da verossimilhança), as funções mesmas do processo (aplicação do princípio da instrumentalidade à distribuição do ônus da prova) e, notadamente, o contexto jusfundamental, i.e., a consideração dos direitos fundamentais que estão em jogo no processo (ponderação harmônica - Konrad Hesse). Nesse particular, tem especial interesse o problema das inversões do ônus da prova no processo laboral. E, a esse propósito, interessa desde logo isolar as quatro classes de ações em que o mecanismo se impõe (...): a) as ações judiciais que denunciam discriminações (em geral e nas relações de trabalho); b) as ações judiciais que denunciam os atentados ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (...); c) as ações judiciais que denunciam atos de violação da privacidade e da intimidade da pessoa humana (...); d) as ações judiciais que denunciam assédio sexual e/ou assédio moral (‘mobbing’)”.

Compulsando os julgados que se utilizam da referida teoria, percebe-se que ainda é para a constituição de provas de assédio sexual. O uso da Constelação de Indícios na formação probatória de assédio moral é incrivelmente raro, o que denota que esta teoria ainda precisa ser mais difundida ante a sua ampla utilidade que pode facilitar a tomada de decisão pelo julgador. O assédio moral, por suas características intrínsecas, muitas vezes é praticado de forma silenciosa ou presenciado por colegas que preferem não se indispor com o assediador.

Assim, utilizando-se da Constelação de Indícios, o magistrado consegue captar dentre os vários indícios surgidos ao longo da instrução processual, fundamentando a sua decisão, respeitando tanto o direito ao contraditório e ampla defesa do demandado, como também concretizando os Direitos de terceira Geração, também chamados de direitos de solidariedade, neles compreendidos o direito a um meio ambiente de trabalho equilibrado, conforme disposto no artigo 225 da Constituição Federal, livre que qualquer assédio moral.

V. BIBLIOGRAFIA

(1) ROSS, Alf. Direito e Justiça. São Paulo: Edipro, 2000, p. 330-331.

(2) HIRIGOYEN, Marie-France. Mal estar no trabalho redefinindo o assédio moral. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002

(3) LORENZ, Konrad. On agression. London: Methuen & CO, 1967.

(4) ZANETTI, Robson. Assédio moral no trabalho. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 07 maio

2010. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.26760> acesso em 07 de agosto de 2016.

(5) HIRIGOYEN, Marie-France. Assédio Moral: a violência perverso no cotidiano. Tradução de Rejane Janowitzer. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000.

(6) ZIMMERMANN, Silvia Maria. O Assédio Moral e Mundo do Trabalho. Disponível em: Acesso em: 31 de jul 2016.

(7) FELICIANO, Guilherme Guimarães. Distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho: critérios e casuística; Revista LTr, ano 72, nº 08, ago/08, p. 921/922.

(8) TARUFFO, Michelle. La motivazione della sentenza civile. Padova: CEDAM, 1975, p. 740.

(9) TARUFFO, Michelle. Op. cit. Padova: CEDAM, 1975, p. 740.